臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

連振為

選任辯護人

張淑琪律師

被告

陳盛良

選任辯護人

張繼圃律師（法扶律師）

被告

謝志宏

指定辯護人

本院約聘辯護人 陳俞伶

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （115年度偵字第800號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、連振為、陳盛良、陳玟怡（另行審結）明知依托咪酯為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得製造、持有，竟分別為下列行為：

㈠連振為與陳盛良共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，於民國114年12月某時，在連振為苗栗縣○○鎮○○里00鄰○地00○0號居所內，由連振為向真實姓名年籍不詳暱稱「大頭」之人取得數量不詳之依托咪酯粉末，再由陳盛良將甘油、香料精油、依托咪酯粉末等原料，按照一定比例混合，加熱、攪拌而完成依托咪酯菸油，並裝入菸彈殼中製成菸彈2顆，由連振為、陳盛良各取得1顆。

㈡連振為與陳玟怡共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，於115年1月10日某時，在陳玟怡新竹縣○○鄉○○路○段000巷00號B2室居所內，由陳玟怡提供數量不詳之依托咪酯粉末，再由連振為將甘油、香料精油、依托咪酯粉末等原料，按照一定比例混合，加熱、攪拌而完成依托咪酯菸油，並裝入菸彈殼中製成菸彈5顆，由陳玟怡取得3顆、連振為取得2顆。

㈢嗣警方於115年1月15日15時許，在連振為上開居所扣得SAMSUNG手機1支、香料精油8瓶、甘油2瓶、空菸彈22個、漏斗1個、滴管1支、量杯1個等物。

二、陳盛良明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品、甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為下列行為：

㈠陳盛良意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於114年9月5日6時間，以0000000000號門號與林士豪0000000000號門號聯繫後，於同日某時，在陳盛良苗栗縣○○鎮○○里00鄰○地00號住所外，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予林士豪。

㈡陳盛良意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於114年12月19日15時至18時7分間，以0000000000號門號與其父親陳聯壽0000000000號門號聯繫後，在上開住所外，約定以1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳聯壽，前開購毒對價並用以抵償陳盛良積欠陳聯壽之債務。

三、謝志宏明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品、依托咪酯為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣、持有、施用，竟分別為下列行為：

㈠謝志宏意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於114年9月間，在苗栗縣竹南鎮某處，以1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予林士豪。

㈡謝志宏意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於114年9月13日6時39分許至58分許間，以0000000000號門號與蕭文斌0000000000號門號聯繫後，於同日6時58許，在苗栗縣○○鎮○○路0號慈裕宮附近，以1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予蕭文斌。

㈢謝志宏意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於114年11月12日8時19分許至12時37分許間，以0000000000號門號與蕭文斌0000000000號門號聯繫後，在苗栗縣竹南鎮某處，以1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予蕭文斌。

㈣謝志宏意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於114年12月8日間，以0000000000號門號與周文灝0000000000號門號聯繫後，與周文灝、暱稱「白人」（臺語）共同前往苗栗縣竹南鎮維新路附近某處，由周文灝交付7500元予謝志宏，由謝志宏出面向真實姓名年籍不詳之人以7500元之代價取得含有第二級毒品依托咪酯之菸彈3個予周文灝，謝志宏並因此獲得真實姓名年籍不詳之人額外交付之含有第二級毒品依托咪酯菸彈1個（價值約500元）。

㈤謝志宏基於幫助施用第二級毒品之犯意，於114年12月15日15時至16時36分許間，以0000000000號門號與其女友陳筱媚0000000000號門號聯繫，約定謝志宏與陳筱媚各出資1750元（謝志宏出資部分由陳筱媚代墊），由謝志宏出面向真實姓名年籍不詳之人購買含有第二級毒品依托咪酯菸彈，並於同日晚間某時，在陳筱媚苗栗縣頭份市公北三路居所1樓，將前開含有第二級毒品依托咪酯菸彈平分予陳筱媚，陳筱媚並於取得菸彈後施用殆盡，以此方式幫助施用第二級毒品依托咪酯。

四、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告等人犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據者，因被告等人及其辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，足認同意或視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決意旨參照）。本判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告連振為、謝志宏於偵查及審理時均坦承不諱，被告陳盛良於審理時坦誠不諱，並經同案被告即與被告連振為共同製造含依托咪酯菸彈之陳玟怡於偵查時供述屬實，核與證人即向被告陳盛良購買海洛因之林士豪、購買甲基安非他命之陳聯壽，即向被告謝志宏購買海洛因之林士豪、蕭文斌、購買含依托咪酯菸彈之周文灝，即與被告謝志宏共同出資購買含依托咪酯菸彈之陳筱媚於警詢、偵查時之證述情節相符。此外，並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場照片、扣押物品照片、本院114年聲監字第84、85號及114年度聲監續字第208、209、251、252、267、268號通訊監察書及監聽譯文、被告陳盛良網路下載製造依托咪酯相關文件、本院115年3月13日苗院潔刑115年聲監可字第1號公函、證人陳筱媚與被告謝志宏之對話紀錄截圖、被告謝志宏郵局帳戶000-00000000000000號交易明細等附卷可稽，且有在連振為上開居所扣得SAMSUNG手機1支、香料精油8瓶、甘油2瓶、空菸彈22個、漏斗1個、滴管1支、量杯1個等物可憑。考量被告等人前後數次供述，有關重要情節部分，所述內容大致相同，並經證人等人證述屬實，相關情節亦與被告等人與證人等人間之監聽譯文等互核相符，並有前開物證扣案足以補強，經核尚無不可採信之處。綜上，足認被告等人出於任意性之自白與事實相符。

㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第3487號、113年度台上字第4301號、112年度台上字第1142號、112年度台上字第4188號判決意旨參照）。復按所謂「製造」，包括狹義之製造、精製、製劑等行為態樣。其中所謂「狹義之製造」，係指將先驅原料經由化學作用而製成毒品、或將既有毒品經由化學作用而製成另一種毒品；所謂「精製」，係指經由化學作用將毒品中雜質去除；又所謂「製劑」，則是將原本毒品之存在型態藉由化學或物理作用轉為易於施用之型態（研粉、壓錠、裝囊、溶液化、結晶化）、或將數種毒品混合以提高其功效。故製造行為並非僅有將先驅原料經由化學作用而製成毒品一種態樣，倘以前述精製、製劑為製造方法者，縱原料中含有所欲製造之毒品成分，亦無礙於製造行為之成立（最高法院114年度台上字第2504號判決參照）。而參照被告連振為、陳盛良之供述，2人係將甘油、香料精油、依托咪酯粉末倒入容器後，按照一定比例混合，使用打火機燒烤加熱、攪拌，調配成菸油，待冷卻後即可裝入空菸彈殼，以此方式製造依托咪酯菸彈（見本院卷㈠第430頁），而被告2人所述之製造情節亦有在被告連振為上開居所扣得之物品可佐，參考前述最高法院有關於製造毒品之解釋意旨，被告2人之犯行係針對毒品施予液化、優化、賦型之加工行為，縱原料中含有所欲製造毒品之成分，仍屬毒品製造之行為態樣，堪認被告2人確有於上揭時間、地點製造含第二級毒品依托咪酯菸彈之行為無訛。

㈢按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告陳盛良、謝志宏與各該購毒者間非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心甘受重典，而涉犯販賣毒品之必要。至於被告陳盛良與陳聯壽雖為父子關係，然其亦自陳平時雙方並無金錢往來，該次交易確實以甲基安非他命抵償陳盛良積欠陳聯壽之1000元債務（見本院卷㈠第181、282、283頁）。況且，被告謝志宏亦自承其販賣海洛因部分賺價差、販賣依托咪酯部分賺量差等語（見本院卷㈠第113頁），足見其等主觀上具有營利之意圖無疑。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告等人上述各該犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：

⒈依托咪酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告增列為第三級毒品，自000年0月0日生效，嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，自000年00月00日生效，又經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，自000年0月00日生效，然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。則被告等人本案行為時，依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。

⒉核被告連振為所為，如犯罪事實一㈠、㈡所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

⒊核被告陳盛良所為，如犯罪事實一㈠所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；如犯罪事實二㈠所示，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實二㈡所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⒋核被告謝志宏所為，如犯罪事實三㈠、㈡、㈢所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實三㈣所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實三㈤所示，係刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

⒌其等（幫助）持有第一、二級毒品之低度行為，均為各該製造、販賣、幫助施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡共同正犯與罪數關係：

⒈被告連振為就犯罪事實一㈡所為，與陳玟怡間有犯意聯絡及行為分擔；被告連振為、陳盛良就犯罪事實一㈠所為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

⒉被告連振為就犯罪事實一㈠、㈡所為；被告陳盛良就犯罪事實一㈠及犯罪事實二㈠、㈡所為；被告謝志宏就犯罪事實三㈠至㈤所為，犯意各別，行為互殊，均應各自分論併罰。

㈢刑之加重、減輕事由：

⒈刑法第47條第1項之刑罰加重事由：

⒉刑法第30條第2項之刑罰減輕事由：被告謝志宏如犯罪事實三㈤所示犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項之刑罰減輕事由：

⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

⑵查被告連振為就本案各該製造毒品犯行，已分別於偵查（見115聲羈26卷第58頁）及審理時坦承不諱，是其所犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑶查被告陳盛良就本案各該製造、販賣毒品犯行，已於審理時坦承不諱，然其於偵查時均否認犯罪（見偵卷㈠第509頁、偵卷㈢第316頁），是其所犯上開各罪，尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然本院仍會將其於審理時坦承犯罪之態度納入量刑時考量。

⑷查被告謝志宏就本案各該販賣毒品犯行，已分別於偵查（見偵卷㈢第300頁）及審理時坦承不諱，是其所犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項之刑罰減輕事由：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。經查，被告等人提供之毒品上游仍在警方偵辦中，目前尚未查獲等情，分別有新竹市警察局第一分局115年5月18日、臺灣苗栗地方檢察署115年5月29日公函在卷可憑（見本院卷㈠第243、371頁），足見本案並無因被告等人之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告等人所為前開犯行，無從依前開規定減、免其刑。

⒌刑法第59條之刑罰減輕事由：

⑴按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑵查被告陳盛良所犯如犯罪事實二㈠所示販賣海洛因之情節，販賣金額非鉅，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑重典之此部分犯行，固屬非是，然本案尚無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，在客觀上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，故就該次犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。又本院考量其前已有販賣毒品經長時間監禁之執行紀錄，仍未能記取教訓而再犯販賣海洛因等情，已難認犯罪情節「極為輕微」，當無「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨顯然有別，自無從再依該判決意旨減輕其刑。至於被告陳盛良所犯如犯罪事實一㈠、二㈡所示製造依托咪酯、販賣甲基安非他命之情節，相較於其製造依托咪酯、販賣甲基安非他命所造成之危害，並未有過重、值得同情之情形，則此部分尚無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。

⑶被告連振為、謝志宏所涉本案犯行部分，考量被告2人智識健全，有相當社會經驗，又其等所製造、販賣之毒品具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，是依本案被告2人犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告2人既已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，其減刑後之最低度刑依一般社會通念，實難認有何情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

⒍被告謝志宏就犯罪事實三㈣所示犯行，同時具有刑法第47條第1項加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用；就犯罪事實三㈤所示犯行，同時具有刑法第47條第1項加重其刑、刑法第30條第2項減輕其刑規定之適用，依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈣量刑及定應執行刑：

三、沒收部分：

㈠供犯罪所用之物部分：按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案SAMSUNG手機1支、香料精油8瓶、甘油2瓶、空菸彈22個、漏斗1個、滴管1支、量杯1個，均為被告連振為供本案製造毒品所用之物，業據其於本院審理時供述明確（見本院卷㈠第286、431頁），自應依上述規定宣告沒收。自被告陳盛良處扣得之iPhone手機1支、自被告謝志宏處扣得之GalaxyA53手機1支，各為其等本案製造、販賣毒品所用之物，業據其等於本院審理時供述明確（見本院卷㈠第286、431頁），自應依上述規定宣告沒收。

㈡犯罪所得部分：　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告陳盛良、謝志宏就本案販賣毒品犯行，均已取得價金或抵銷債務，業據其等於審理時陳述明確（見本院卷㈠第431頁），既係其等犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之犯罪所得，雖未據扣案，然為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，不問其中成本若干，利潤多少，應依上述規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢前開宣告多數沒收者，既非數罪併罰，自應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

㈣至其餘扣案物品，檢察官已於起訴書敘明：尚不足以證明與本案起訴犯嫌有關，且部分應屬被告等人施用或持有毒品所用之物（由警方另案偵辦中），爰不在本案聲請宣告沒收等語（見本院卷㈠第19頁），則自無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官蘇皜翔到庭執行職務。