臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

張昀翔

指定辯護人

賴威平律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第11909號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

Ａ０１明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，不得非法販賣，且甲基安非他命亦係藥事法所稱禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：

一、基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，持VIVO廠牌行動電話，於如附表一所示時間、地點，以所示交易方式，販賣甲基安非他命予所示交易對象共5次。

二、基於轉讓禁藥之犯意，持上開行動電話，於如附表二所示時間、地點，以所示轉讓方式，無償轉讓甲基安非他命予所示對象共4次。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告Ａ０１以外之人於審判外之供述，經被告及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第145、248頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。

二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。

三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由

一、「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號判決意旨參照）。因此本案訊（詢）問過程中，時而將「甲基安非他命」之名稱簡化為「安非他命」一詞，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，並不影響犯罪事實之認定，合先敘明。

二、訊據被告對上開犯罪事實於偵查及審理中坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第11909號卷〈下稱偵卷〉一第61至68、74至75頁；偵卷二第187至195、235至237頁；本院卷第156、246至248、276頁），核與證人陳逸驊、朱益德、李志豪於偵查中證述之情節均大致相符（見偵卷一第147至175、183至184、211至219、249至257、405至411頁；偵卷二第73至77、175至179、195、225至229頁），並有帳戶交易明細、車牌辨識、轉帳結果、監視影像及通訊軟體訊息截圖在卷可稽（見偵卷一第293至331頁），且有VIVO廠牌行動電話1具扣案可佐。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

三、政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一（最高法院111年度台上字第617號判決意旨參照）。查被告於審理中承稱：伊賺量差，可以吸兩口等語（見本院卷第247頁）。是被告本案販賣第二級毒品犯行，顯有從中營利之販賣意圖及事實，應堪認定。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。查無證據足認被告本案轉讓甲基安非他命予李志豪、陳逸驊之數量達淨重10公克以上（依行政院98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令發布修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定），且衡情一般施用毒品之人單次施用毒品之數量應屬甚微，又李志豪、陳逸驊均非未成年人（見偵卷一第211、249頁），揆諸上開說明，應依轉讓禁藥罪論處。

二、核被告如犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

三、被告販賣第二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告高度之轉讓甲基安非他命行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告本案轉讓禁藥犯行，無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

四、被告所犯5次販賣第二級毒品罪、4次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重、減輕

㈠公訴意旨就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未主張或具體指出證明方法（見本院卷第7至11、248、277至278頁），自無從論以累犯及依累犯規定加重其刑，惟仍就被告可能構成累犯之前科，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中均自白犯本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪，應依法減輕其刑。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院104年度台上字第2280號判決意旨參照）。查被告為本案販賣第二級毒品犯行時已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而販賣予他人，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。再者，販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑5年，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人為被告本案販賣第二級毒品罪請求依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第146至148、278頁），尚無所據。

六、量刑

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己私利，販賣第二級毒品，又無償轉讓禁藥，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡被告於本案犯行前5年內因竊盜案件受徒刑易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可稽，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，與犯罪之動機、目的、手段、情節，販賣毒品及轉讓禁藥之種類、次數、數量、人數、獲取利益（販賣部分），及坦承犯行之態度，暨自述之智識程度、生活狀況等一切情狀（見本院卷第277頁），分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，以示懲儆。

㈡關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。觀諸卷附法院前案紀錄表，被告尚有其他案件待定應執行刑，為兼顧其權益及避免勞費，本件乃不酌定其應執行刑。

七、沒收

㈠扣案VIVO廠牌行動電話1具，係被告所有並持以聯絡本案交易及轉讓甲基安非他命事宜，業據其供承在卷（見本院卷第276頁），並有通訊軟體訊息截圖在卷可稽，足認係供販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第二級毒品）及刑法第38條第2項前段（轉讓禁藥）規定宣告沒收。

㈡未扣案各次販賣第二級毒品犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪所得微量甲基安非他命部分，未據扣案，衡情應經被告施用罄盡而滅失，自無從宣告沒收銷燬，且因已諭知沒收上開販毒價金，倘對此部分再予宣告追徵價額，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告追徵價額。

本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官莊佳瑋到庭執行職務。