九十年度訴字第九號｜刑事：瀆職｜裁判日期：91 年 03 月 21 日

台灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第九號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　江錫麒被　　　告　壬○○ 選任辯護人　陳淑芬右列被告等因瀆職案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五二○○號、第五二 ○一號），本院判決如左：主文甲○○、壬○○均無罪。事實一、公訴意旨略以：（一）被告甲○○於民國七十三年至八十三年間擔任苗栗縣頭屋鄉鄉民代表，八十七年三月一日擔任頭屋鄉鄉長，綜理該鄉行政事務，並有決定鄉內公共工程施做地點之權；壬○○於上開期間則係擔任該鄉鄉民代表，負有監督鄉公所施政之權責，均係依據法令從事於公務之人員。壬○○於八十七年間向柯陣國購買苗栗縣頭屋鄉○○段一○二九、一○二九之一、一○二九之二、一○ 二九之三、一○二九之五四、一○二九之五五、一○二九之五六、一○三一地號土地及購買同地段四三四土地持分，為使該土地適宜興建房屋等開發利用，提高土地價值，而與甲○○共同基於概括犯意之聯絡，就其等分別主管及監督之事務，於八十八年間，連續利用台灣省政府補助苗栗縣頭屋鄉公所辦理八十八年度一般小型零星工程計畫，在八十八年十月至八十九年間，將其中之「濫坑至江屋伙房道路改善工程」預算新台幣（下同）八十萬元與「象山村十五鄰道路及排水改善工程」九十四萬七千九百元，由甲○○指定於壬○○所有之頭屋鄉○○段一○ 二九、一○三一地號上施做擋土牆。上開工程均委由連宏工程顧問有限公司負責辦理測量、設計、監造，其中「濫坑至江屋伙房道路改善工程」由永欣土木包工業以七十三萬元得標興建一道長二十八公尺、高六公尺之重力式擋土牆；其中「象山村十五鄰道路及排水改善工程」由吉財土木包工業興建一道長三十五公尺高六公尺之重力式擋土牆，而供壬○○私人土地做水土保持之用，均與公眾利益毫無關連，二件工程圖利知情之壬○○計一百六十五萬五千元。（二）壬○○與甲 ○○又承前犯意，將「象山村四至八鄰道路改善工程」四項工程，其中第一項：建設一道長八十七公尺及四十八公尺「Ｌ」型走勢之Ｕ型暗溝；其中第二項施作在緊鄰台十三線道路興建長十五公尺、高四公尺之擋土牆；其中第三項興建長十二公尺、高二公尺擋土牆；其中第四項：興建一道長十四公尺、高二公尺之擋土牆，於八十八年十月至八十九年元月間辦理限制性招標比價，計有誠敬營造股份有限公司、騰遠營造有公司、長春土木包工業參與比價，而由誠敬營造股份有限公司以九十四萬元得標。甲○○將其中二項工程，由壬○○私自指定於壬○○之祖宅即現由彭天明所有之頭屋鄉○○村○○路七十四號上，並委由酈業股份有限公司（下稱酈業公司）承包設計、監造業務，並由甲○○指示酈業公司主辦人員賴俊廷到現場勘查施作水土保持駁崁，施作長十二公尺、高二公尺及十四公尺、高二公尺二道擋土牆及排水溝，專供該址殘留部分祖宅之水土保持及地震後拆除部分房屋整地後之排水之用，與公眾利益無關連，本件工程圖利彭天明一百萬元。（三）甲○○又於八十八年五月至八十九年元月間，將八十八年度台灣省政府補助增辦之工程中之「自來水水塔邊及上坪道路駁坎工程」，指定部分於其弟江嘉鑫所有之頭屋段頭屋一小段九一０地號上施作，與公眾利益無關之擋土牆，專為該地整地及水土保持之用。上開工程於八十八年五月七日由不知情之黃錦輝辦理比價，經由垣泰土木包工業、普慈營造股份有限公司、明泰土木包工業參與比價，由明泰土木包工業以二百二十八萬元得標。其中「自來水水塔邊及上坪道路駁坎工程」有三處，而第一處自苗栗縣頭屋鄉區曲洞村徐仁墩宅附近農路加舖水泥路面；其中第二處：在頭屋村雙龍街十四號附近興建三道擋土牆；及第三處施作在曲洞村曲洞二五號劉新俊與謝宅間附近排水溝及檔土牆，上開興建工程均委託晨銘工程顧問有限公司負責測量、設計及監造。其中第二處頭屋村雙龍街十四號附近興建三道擋土牆，第一道長十七點五公尺、高五公尺為防止下方民宅遭山坡滑落而興建；第二道長三七公尺、高一至四公尺為維護通往自來水搭道路興建；第三道長四八公尺、高二點五公尺係圖利江嘉鑫，工程款約八十萬元 (本件工程分散三處地點，總價二百四十萬元，於江嘉鑫土地上施作擋土牆係三地點之一 ) ，因認被告二人涉嫌犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪行，認被告二人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。及被告二人所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可供參考。按犯貪污治罪條例第六條第一項第四款係規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」因此是否構成圖利罪，應以主觀上有無不法圖利之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷。又不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如為不法圖利他人曲予周全，則不能阻卻犯罪之成立。貪污治罪條例第六條第四款（修訂前）對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。此種主管事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固所不計，更不以有前後決定之全權為限；所謂監督事務，係指有權監察督導之權責者而言。申言之，該事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督促之權責與權限之意。三、就公訴人起訴之犯罪事實，本院認為無罪之理由詳述如後：（一）公訴人認被告二人於八十八年十月至八十九年間，將其中之「濫坑至江屋伙房道路改善工程」預算八十萬元與「象山村十五鄰道路及排水改善工程」九十四萬七千九百元，指定於壬○○所有之頭屋鄉○○段一○二九、一 ○三一地號上施做擋土牆，認其有圖利的犯意之證據，主要有：（１）有台灣苗栗地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄及現場照片。（２）證人即鄰近地主柯陣國於偵查中之證詞。經查：被告壬○○否認前開事實，依據苗栗地方事務所地測圖得知，「濫坑至江屋伙房道路改善工程」的ＲＣ擋土牆，係建築在苗栗縣頭屋鄉○○段第四三四號、第一○一○號、第一○○五號土地上，並不是在同段一○二九、一○三一地號土地上，有該所八十九年十一月二十八日八九苗地所二字第七五二六號函可證（檢察署八十九年他字第四五三號第八十二頁至第八十四頁），而同段四三四號土地所有人為徐阿苟、徐海瀛、祭祀公業興隆二公嘗、祭祀公業徐廷桂嘗、徐達宏、徐達士、徐達明、徐正本等人；第一○一○號土地所有權人為江華狼、江華朝、江華基、江蓮金、江連清等人；而第一○○五號土地所有權人為祭祀公業興隆二公嘗，均有土地謄本三份在卷可證（本院九十年四月十九日被告壬○○庭呈聲請狀所附證物），由上可知，「濫坑至江屋伙房道路改善工程」與「象山村十五鄰道路及排水改善工程」並沒有施作於被告楊謝國所有頭屋段一○二九、一○三一號土地上，則公訴人起訴上開工程施作於被告壬○○所有土地上即缺乏證據加以證明。再參酌證人即頭屋鄉公所承辦人黃錦輝證稱：上開工程係鄉民代表質詢時有人提到，因為沒有經費，才一段一段的施作，才會雜草叢生，而小型工程之施作，是為了改善偏遠地區之生活等語（九十年六月二十九日筆錄第八頁至第九頁），及證人酈業公司設計人員賴俊廷證稱：為公共利益而作，因為常有土石崩落等語（九十年六月二十九日筆錄第十二頁），顯見確實苗栗縣頭屋鄉有部分鄉民認為應該施作該二項工程。（二）公訴人認被告甲○○對於「象山村四至八鄰道路改善工程」施工項目有四項，第一項：建設一道長八十七公尺及四十八公尺「Ｌ」型走勢之Ｕ型暗溝；第二項：在緊鄰台十三線道路興建長十五公尺、高四公尺之擋土牆；第三項：興建長十二公尺、高二公尺擋土牆；第四項：興建一道長十四公尺、高二公尺之擋土牆，均由壬○○提出建議興建。甲○○將其中二項由壬○○私自指定於壬○○之祖宅即現由彭天明所有之頭屋鄉○○村○○路七十四號上，與公眾利益無關連，有圖利彭天明一百萬元犯意，其證據如下：（１）上開工程經費來源，前省政府財政廳補助款，有苗栗縣政府 88.8.17府財務字第八八○○○七一七○九號函在卷可憑。（２）檢察官履勘現場製作筆錄在卷。（３）頭屋鄉公所承辦人黃錦輝之證詞（他字第九八頁）。（４）證人彭天明之證詞（５）證人余大業之證詞（他字第六六頁、一一二）（６）酈業公司職員賴俊廷之證詞（第一百零二頁）（７）管區警察江時貴證稱無人在該地出過車禍（一一一頁）。然查： ①被告甲○○對於「象山村四至八鄰道路改善工程」四項施工項目之事實，已於本院訊問時承認有上開工程，唯否認圖利彭天明一百萬元之犯意。證人即頭屋鄉公所承辦人黃錦輝之證稱：「象山村四至八鄰道路改善工程」是省府補助工程，民意代表向鄉公所陳情後，向上級呈報爭取經費而建築，當地居民陳情此路段常發生事故，所以施作，卷內所謂Ｑ擋土牆，因為經費之故，均有後續工程要實施等情（九十年六月二十九日筆錄第六至七頁、第十頁），可證亦有苗栗縣頭屋鄉鄉○○○○地段有施作工程之必要。 ②證人即酈業公司設計人員賴俊庭證稱：除自來水搭工程外，其餘工程均是本公司設計，鄉長只大概講一下施作區域，而詳細施作地點則由我們依專業測量後才確定，Ｑ擋土牆是為防止土石掉落，車輛行走安全及Ｐ擋土牆為了防止土石滑落排水溝等情節（本院九十年六月二十九日筆錄第十一頁、第十四頁），可證被告甲○○僅為了工程而指定區域，但真正詳細施作地點由專業設計人員測量計畫，尚非為了圖利彭天明之建築基地而特地設計，至於土地所有人彭天明因提供土地施作擋土牆而獲有利益，應為鄉公所施工而間接獲得利益。 ③證人余大業於本院訊問時證稱：因為彭天明的房子倒在我的房子上，工程勢必拆到我的房子，別人不敢作，才找我作，本來有排水溝，因為塌陷，後來一起作，興建靠馬路之擋土牆為了行車安全，第二道擋土牆為了保護水溝，在偵訊筆錄所述與公共利益無關，係不對，我們歡迎來興建，排水溝興建在我土地上，是因為我的土地離後龍溪最近，一半鄉公所施作，一半我自己作，以前排水溝也是政府施作等情（九十年六月九日第十九頁至第二十二頁筆錄），可見證人余大業證詞，亦無不利於被告甲○○。 ④證人彭天明於本院訊問時證稱：擋土牆施作在我的土地，係因為台十三線經過時為大轉彎，時常有車禍，余大業找我，我找楊代表等情（九十年六月二十九日比二十三頁筆錄），可證該工程施作是否有利於公共利益，鄉民間有不同見解。（三）公訴人認被告甲○○對於八十八年五月至八十九年元月間，有關「自來水水塔邊及上坪道路駁坎工程」指定部分於其弟江嘉鑫所有之頭屋段頭屋一小段九一０地號上施作擋土牆，有圖利江嘉鑫，工程款約八十萬元犯意部分，主要證據為：有八十八年四月十二日府民業字第八八○○○ 三○四六三號函、證人即頭屋鄉承辦人黃錦輝、苗栗縣苗栗地政事務所複丈成果圖、現場照片及勘驗筆錄、工程合約書等。惟查：（１）被告甲○○固承認施作該工程，然否認有圖利犯意，經查，該工程費來自於前台灣省民政廳補助款，有被告甲○○之陳述及八十八年四月十二日府民業字第八八○○○三○四六三號函在卷足憑。而「自來水水塔邊及上坪道路駁坎工程」中之部分工程，係座落在被告甲○○之弟江嘉鑫所繼承之土地上，亦有苗栗縣苗栗地政事務所複丈成果圖附卷可查，並據被告甲○○及江嘉鑫陳明在卷，該處擋土牆之施設乃供該地水土保持之用，公訴人雖認附近地主歷來未曾借道江嘉鑫之土地通行，有證人即土地旁之住家涂沐琳於偵查中證明甚詳，被告甲○○於調查站調查時復供稱該處擋土牆完工後，該所謂道路即本件新擋土牆工程與舊擋土牆間之土地迄仍無人使用無訛。及現場勘驗結果：「發現已是草木叢生。因此被告甲○○所謂之預留道路也未與其他任何通路相連，認是項工程意在為江嘉鑫整地及做私人水土保持無疑。及前往上方水塔之途徑，仍係經原來之泥土路直上，本項工程全未澤及於此，其與公眾利益無關，顯而易見。」云云。然查，證人即居住當庭之住民涂沐琳於本院證稱：駁坎做完之後，不會有泥水流下等語（九十年六月二十九日筆錄第二十六頁），可證雖然鄉民目前沒有借該路作為通行之用，但自施作上開工程後，因阻擋泥水流下，鄉民免遭受泥水沖刷之困擾及害怕，亦難認與公共利益無關，因此被告甲○○辯稱：因無經費，因此後續工程無法施作，才雜草叢生，施作完畢，從雙龍街繞台十三線往苗栗市方向進入頭屋鄉，可節省一半時間，有利交通便捷等詞（九十年六月九日第二十七頁筆錄），應堪採信。(四）公訴人認為本案四件工程全未依規定辦理會勘，僅憑被告二人之指配，被告應有共同圖利犯行，並提出證人謝富源（他字第三四頁）、黃錦輝簽呈：八十九年一月二十七日建設課（他字三七、三八頁）八十九年九月二十二日履勘筆錄及照片六張（他字三十頁、五一頁）八十九年九月二十六日履勘筆錄（他字四十七頁、照片九張）證人涂聖明：頭屋鄉工程只設計二件（他五九頁）八十九年十二月一日履勘筆錄（他字八十五頁、九十二頁照片九張）等為據。經查，對於「濫坑至江屋伙房道路改善工程」、「象山村十五鄰道路及排水改善工程」、「象山村四至八鄰道路改善工程」等三件其公共工程會勘紀錄只有楊壬○○一人事後補簽，無人參與，及「自來水水塔邊及上坪道路駁坎工程」未見有會勘紀錄等事實，被告二人並不爭執。然查，苗栗縣政府或頭屋鄉對於小型工程，並無訂定相關法規，縱有訂定相關規定，被告二人所為縱使屬實，亦僅係違背行政程序，應由苗栗縣政府基於主管機關地位，查明後辦理，尚與貪污治罪條例第六條第四款之圖利故意有所差距。四、被告二人及檢察官、辯護人對於前開四項工程的招標、施工、完工，除前所述爭辯外，均認為是事實，僅有施工地點之選擇是否有涉及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利他人之犯意，公訴人認為是圖利他人，而被告二人予以否認，經查：（一）苗栗縣的面積共有一千八百二十點三一四九平方公里，轄內共有十八個鄉鎮市，人口約五十五萬人，其中頭屋鄉面積五十二萬五千零四十六平方公里；而頭屋鄉位於後龍溪以東及支流老田溪、沙河溪兩岸地域，境內八角崠山脈崗稜盤結，全境丘陵綿亙，地表披覆第三世紀洪積層，鄉中有人口戶數（八十年資料）：二千七百八十五戶；居民有一萬二千七百二十一人。鄉內有頭屋國民小學、及頭屋國民小學文星分校、頭屋國民小學鳴鳳分班，其中文星分校屬於飛鳳村，在頭屋鄉○○○區○路途遙遠，交通不便；鳴鳳分班屬於鳴鳳村，是頭屋鄉最邊遠的村落，住戶零散，以開墾山林，重茶、果樹維生等情（資料來自「我們的家鄉苗栗」、八十年版），顯見苗栗縣頭屋鄉是住戶零散，丘陵地多的鄉村，難因某項小型工程之施作，而造福全鄉或多數鄉民，實際上亦有相當之困難。鄉長優先選擇何種公共設施作為施政政策，應為其行政裁量權，尚難僅因施作工程地點之不同，而認定其等有任何圖利他人之犯意。（二）再參酌證人即案發當時擔任苗栗縣頭屋鄉頭屋村村長丑○○於本院證稱：頭屋村是山比較多，有颱風並造成淹水等情；證人即苗栗縣頭屋鄉獅潭村戊○○於本院證稱：獅潭村工程在於鋪柏油路，其他駁坎工程因不需要所以較少等語；證人即苗栗縣頭屋鄉北坑村村長丁○○證稱：北坑村山多田少，駁坎作較多，作駁坎要經過私人土地等情；證人即苗栗縣頭屋鄉曲洞村村長子○○證稱：本村施作馬路拓寬較多，馬路轉彎有危險就施作等情；證人即苗栗縣頭屋鄉明德村村長癸○○證稱：小型工程向鄉公所陳情，工程較大向代表陳情，本村以選擇交通為優先施作等情（以上證人證詞詳見本院九十年八月十三日筆錄）；再參酌證人即苗栗縣頭屋鄉象山村村長丙○○於本院證稱：象山村之工程係施作排水溝及駁坎，係因排水之用，因八十二巷一下雨，水就無法排，附近住戶及來往民眾因而陳情（九十年十一月五日筆錄第四頁）及自來水搭工程部分，以前轉彎地方在駁坎下方，做排水，本有二住戶後來搬家，而象山村十五鄰道路及排水工程，係因水會流到旁邊住戶，底下有住家，對出入不利，而建七十四號的建築基地，是為了保護彭天明的建築基地不會崩落，以免壓到旁邊住戶，其地在台十三線馬路邊，而頭屋鄉○○○○○路很窄，駁坎作起來，可當作文康中心的停車坪，文康中心在擋土牆對面，與該居民商量先作為停車場使用等（同上筆錄第五頁至第六頁）；證人即苗栗縣頭屋鄉象山村四鄰鄰長彭裕遠證稱：我不住彭天明附近，所以不清楚，只知道彎度很大，四鄰距離很遠，至於象山村四至八鄰道路工程因為彎道大，常發生小車禍，上下坡差二公尺，有必要施作等情（同上筆錄第八頁至第十頁）；證人即苗栗縣頭屋鄉象山村五鄰鄰長乙○○證稱：五鄰距離六鄰一公里遠，不清楚等情（同上筆錄第十一頁至第十二頁）；證人即苗栗縣頭屋鄉象山村六鄰鄰長彭慶榮證稱：我只知道台十三線工程，其他不知道，因為我是六鄰，案發在七鄰，我比較關心六鄰等情（同上筆錄第十三頁），可知道頭屋鄉各村因人文、環境不同，分別有不同需求之工程設施；而同村相鄰的鄰長，對於其他鄰的需求與問題，也因為頭屋鄉丘陵多，居民分散，彼此相距甚遠，而不瞭解彼此所需，因此可知公訴人起訴之前開四項工程之施工，要造福多數人有一定之困難。（三）依照地方制度法【民國88年1月25日公 (發)布】第三條：「地方劃分為省、直轄市。省劃分為縣、市（以下稱縣（市））；縣劃分為鄉、鎮、縣轄市（以下稱鄉（鎮、市））。直轄市及市均劃分為區。鄉以內之編組為村；鎮、縣轄市及區以內之編組為里。村、里（以下稱村（里））以內之編組為鄰。」，因此苗栗縣頭屋鄉為地方；而依同法第十四條規定之辦理事項有自治事項與委辦理事項（十四條內容：直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。），其中所謂自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項；所謂委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。因此依照同法第二十條規定下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：一關於組織及行政管理事項如下：（一）鄉（鎮、市）公職人員選舉、罷免之實施。（二）鄉（鎮、市）組織之設立及管理。（三）鄉（鎮、市）新聞行政。二關於財政事項如下：（一）鄉（鎮、市）財務收支及管理。（二）鄉（鎮、市）稅捐。（三）鄉（鎮、市）公共債務。（四）鄉（鎮、市）財產之經營及處分。三關於社會服務事項如下：（一）鄉（鎮、市）社會福利。（二）鄉（鎮、市）公益慈善事業及社會救助。（三）鄉（鎮、市）殯葬設施之設置及管理。（四）鄉（鎮、市）調解業務。四關於教育文化及體育事項如下：（一）鄉（鎮、市）社會教育之興辦及管理。（二）鄉（鎮、市）藝文活動。（三）鄉（鎮、市）體育活動。（四）鄉（鎮、市）禮儀民俗及文獻。（五）鄉（鎮、市）社會教育、體育與文化機構之設置、營運及管理。五關於環境衛生事項如下：鄉（鎮、市）廢棄物清除及處理。六關於營建、交通及觀光事項如下：（一）鄉○鎮○市 ○道路之建設及管理。（二）鄉（鎮、市）公園綠地之設立及管理。（三）鄉（鎮、市）交通之規劃、營運及管理。（四）鄉（鎮、市）觀光事業。七關於公共安全事項如下：（一）鄉（鎮、市）災害防救之規劃及執行。（二）鄉（鎮、市）民防之實施。八關於事業之經營及管理事項如下：（一）鄉（鎮、市）公用及公營事業。（二）鄉（鎮、市）公共造產事業。（三）與其他地方自治團體合辦之事業。九其他依法律賦予之事項等規定，可知前開四項工程均屬於苗栗縣頭屋鄉所屬自治事項，被告甲○○可以依地方制度法規定施作小型工程，並不違反法律之規定，而施作地點是否有利於公眾，自應由苗栗縣政府、鄉民代表透過行政監督，或鄉民透過選舉行使投票權予以制衡。（四）而依據地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」及第二十九條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所為辦理上級機關委辦事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則。委辦規則應函報委辦機關核定後發布之；其名稱準用自治規則之規定。」因此關於辦理上開工程之自治事項及委辦理事項，是可以由縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所訂定法規，然查苗栗縣政府及苗栗縣頭屋鄉公所，並未就小型工程之施作自訂有相關法規。（五）又按地方制度法第十六條及第十七條規定有關直轄市民、縣（市）民、鄉（鎮、市）民之權利及義務（十六條內容如下：一對於地方公職人員有依法選舉、罷免之權。二對於地方自治事項，有依法行使創制、複決之權。三對於地方公共設施有使用之權。四對於地方教育文化、社會福利、醫療衛生事項，有依法律及自治法規享受之權。五對於地方政府資訊，有依法請求公開之權。六其他依法律及自治法規賦予之權利；第十七條內容：直轄市民、縣（市）民、鄉（鎮、市）民之義務如下：一遵守自治法規之義務。二繳納自治稅捐之義務。三其他依法律及自治法規所課之義務。），及參酌同法第三十七條鄉（鎮、市）民代表會之職權訂立頭屋鄉小型工程之規約（條文內容：鄉（鎮、市）民代表會之職權如下：一議決鄉（鎮、市）規約。二議決鄉（鎮、市）預算。三議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四議決鄉（鎮、市）財產之處分。五議決鄉（鎮、市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六議決鄉（鎮、市）公所提案事項。七審議鄉（鎮、市）決算報告。八議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九接受人民請願。一○ 其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。）；或參考同法第五十七條任期規定（條文內容：鄉（鎮、市）公所置鄉（鎮、市）長一人，對外代表該鄉（鎮、市），綜理鄉（鎮、市）政，由鄉（鎮、市）民依法選舉之，任期四年，連選得連任一次），對於施政不佳的縣（市）長、鄉（鎮市）長，由人民或民意代表就法律所賦予之權利，加以行使後，給予鄉長相對施政之制衡，鄉長並不能恣意而為。（六）現代法治國家，憲法在權利分立的基本架構上，區分司法、行政、立法、考試、監察院等五權。其中行政機關有擁有執行法律的權力，立法機關擁有制定法律的權力，司法機關在於確定其他政府部門所為的行為，限於憲法所設的範圍內，及行政權的裁量行為，侷限於立法院所設定之範圍。而本院係依據刑事訴訟法第一條所所謂罪刑法定主義，就被告二人行為是否符合貪污治罪條例【民國90年11月7日修正】第六條第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」審查被告二人的上開行為是否符合該條款所規定，參酌前開理由，被告二人所施作之工程，經證人即象山村村長丙○○、象山村四、五六鄰長庚○○、余貴村、辛○○證稱符合公共利益，而告發人己○○則告發係圖利個人。然查，苗栗縣政府頭屋鄉依據地方制度法可以施作小型工程，因此被告二人並無違背任何苗栗縣政府有關自治事項或委辦事項。又公訴人對於被告二人關於上開四項工程之招標、施工之過程，及工程款之流向，均無證據足以證明其等有何不法之行為，而上開工程有如期完工，並有招標工程書、結算驗收證明書在卷足明，足以認定被告二人對於上開工過程並無貪取不法利益。公訴人僅對於前四項施工地點之選擇，認為被告二人有圖利彭天明、壬○○、江嘉鑫三人之行為，參酌前開說明，被告二人所為尚與貪污治罪條例【民國90年11月7日修正】第六條第四款所規定犯罪構成要件不相當，故本件被告二人上開所辯並無圖利之犯意之詞應堪採信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告二人確有公訴人所起訴之犯行，參照前開說明，自應為被告二人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中華民國九十一年三月二十一日臺灣苗栗地方法院刑事第二庭法官張珈禎右正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。書記官黃正中中華民國九十一年三月二十一日

臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第九號

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