臺灣苗栗地方法院91年度訴字第428號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 91年度訴字第428號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 戊○○

被告

庚○○

選任辯護人

江錫麒 律師

被告

丁○○

指定辯護人

邱炎浚 律師

被告

乙○○

指定辯護人

廖宜祥 律師

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第4609號）暨移送併案審理（92度偵字第1009號、93年度偵字第276 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○與庚○○、乙○○、丁○○共同基於販賣第二級毒品安非他命犯意之聯絡，由甲○○於民國（下同）90年10月3 日晚間，與買主丙○○聯絡買賣毒品安非他命事宜並約定時間及地點後，再透過庚○○聯絡乙○○提供第二級毒品安非他命。同年10月4 日上午7 時許，乙○○乃駕駛車號Q8 -7352號自小客車，搭載丁○○、甲○○及庚○○等人，共同前往約定之苗栗縣苗栗市西勢美北65之1 號旁土地公廟，欲販賣毒品安非他命予丙○○，然因丙○○表示並未帶錢而未遂。嗣丙○○離去後，於同日上午7 時40分許，在上址為警當場查獲，並在上開土地公廟內，扣得甲○○等人置於該處之毒品安非他命5 包共72.5公克（淨重67.1公克）及分裝管1 支，因認被告等共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第5 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年台上字第86號、30年上字第816號判例可稽。又認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪認定之基礎，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告等涉犯共同販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以㈠被告甲○○於91年6月20日及8月30日偵訊中之自白、㈡證人丙○○及本件承辦員警己○○於偵查中之證述、㈢扣案之第二級毒品安非他命5包共含袋重72.5公克（計淨重67.1公克）及分裝管1支、㈣內政部警政署刑事警察局90年11月2日刑鑑字第206508號鑑定通知書、㈤現場採證照片4張，為其主要論據。

四、訊據被告庚○○、丁○○、乙○○均承認犯行，而被告甲○○則承認綽號「阿魁」（證人丙○○之化名）於90年10月3日晚上開始聯絡伊，一直至10月4 日凌晨4 時左右，問伊有無安非他命，表示要買2 兩，伊沒有貨就幫「阿魁」聯絡庚○○，庚○○說要問問看，直至10月4 日早上7 時許，庚○○告知差不多了，人快到了，要伊去庚○○家後，乙○○拿貨（安非他命）給伊看，當場抽煙試貨後，伊聯繫「阿魁」約定在安發土地公廟碰面，由乙○○開車，4 人前往該約定地點，「阿魁」看貨後稱沒帶錢先離去，隨即遭警察埋伏查獲等情，惟堅詞否認有販賣第二級毒品之犯行，其辯護意旨略以：㈠被告甲○○在本案僅係幫助購買毒品，並無販毒意圖；且被告本無販賣毒品之意思，其之所以聯絡庚○○，係因丙○○主動委託購買所引發，況丙○○自始本即無購買之意思，而係協助警方查獲毒品，故疑有「陷害教唆」情事，涉及違法取證，不能證明被告有罪。㈡證人丙○○證稱：「被告曾在電動玩具店向他兜售毒品」云云並不實在，其實是丙○○先打電話給被告，問有沒有賣安非他命。丙○○是知道被告有在施用毒品，才要被告去找安非他命給他，被告還曾問丙○○說既沒有吸食，為何要買，而且1 次要買2 兩。被告亦有告知丙○○，被告本身沒有毒品，但是可以幫他問看看，一直到10月4 日凌晨丙○○還打電話給被告，問被告有沒有找到貨，並不是被告向他兜售．．．等語。

五、經查：

㈠證人丙○○於本院94年6 月29日審理中到庭否認其與甲○○於土地公廟會面前即已透過電話談妥毒品數量及價格，且否認聯絡甲○○以向他購買安非他命，並證稱：與被告甲○○有見過面但不熟，是在電玩店被告甲○○主動問他有沒有要購買毒品，是甲○○向他兜售等語，然訊及究為甲○○主動向他兜售毒品或他主動跟甲○○表示欲購買毒品？及是否有留電話給甲○○，甲○○再打電話給他說有毒品？時，證人丙○○均答稱記不清楚或忘記了（詳見本院94年6 月29日審理筆錄第11-12 頁），足徵證人丙○○對於被告甲○○是否於本件案發前主動對之販售毒品，亦或是證人丙○○先向被告甲○○告知欲購買毒品等情不能確定，益不能證明被告甲○○在證人丙○○聯絡本案交易前早已萌生犯意，因此，被告甲○○上開否認本件是他先向丙○○兜售毒品之詞，當可採信。

㈡證人丙○○於本院94年6 月29日審理中復稱：「（問：除了本案以外，你自己是否曾向他買過安非他命？）沒有。」、「（問：是否親眼見過他賣安非他命給別人？）沒有。」、「（問：因為透過友人而知道甲○○在賣？）好像不是，應該是我在打電玩，他過來跟我兜售。」、「（問：他跟你兜售時間與本案被查獲距離多久？）應該是他被抓的幾天前。」、「（問：（提示偵字第4609第134 頁背面最後1 行至135 頁筆錄）有何意見？）沒錯，當時就是這樣。」、「（問：所以是你主動跟他說你要買的？）我忘記了。（又改稱我是說我有朋友要跟他買，他才去找東西。）」、「（問：你說你朋友要跟他買時，他身上並沒有貨，所以才要去找？）是的。」等語（詳見本院94 年6月29日審理筆錄第14-15頁），足見證人丙○○在本案發生之前並曾未向被告甲○○購買過毒品，也未曾目睹被告甲○○販售毒品予他人，僅係傳聞被告甲○○有取得毒品管道，且證人丙○○不能確定本案是甲○○先主動向其販售毒品。

㈢再證人丙○○於同日審理中證稱本案是他向少年隊警員己○○所檢舉（詳見本院94年6 月29日審理筆錄第11頁），並稱：「（問：當時約在土地公廟是何人約定的？）是我約在那邊的。」、「（問：何時告訴被告甲○○說你要買2 兩安非他命？）我不確定要買幾兩，但是他說他有東西了，然後就說要約在那個地方。」、「（問：找被告甲○○購買安非他命時，有無先言明價格如何計算？他又如何說？）印象中他有毒品時，我有先去看過，當時還沒有說價格，我就說我先幫你聯絡，在土地公廟看到東西時，我才去報警，價格我沒有印象。」、（問：在土地公廟時，你是與何人洽談買賣毒品事情？）就是老老的那個，綽號「歐福」的男子。」、「（問：到了土地公廟遇到被告4 人，你們到底在土地公廟談了何事？）他們拿貨給我看，我看了之後，我就說我們你們聯絡。」、「問：你看好貨，沒有談到價格，如何聯絡？）看好貨，我就說回去幫他聯絡。」等語（詳見本院94年6 月29日審理筆錄第12-13 頁）。證人丙○○上述證詞中關於在上開時、地與被告甲○○有聯繫購買毒品、繼而相約至土地公廟後經警查獲等情，與被告甲○○之供述大致相符，足徵證人丙○○確有向被告甲○○接洽本件購買毒品事宜，並由丙○○主動約同甲○○至案發之土地公廟，再藉口未帶錢而離去後，向警員己○○檢舉，被告等始遭查獲乙節堪予確定。

㈣再證人丙○○於同日證稱：「（問：證人己○○是否認識？）認識，他是警員。」、「（問：你說本案是你檢舉的，是否就是你向他報案的？）是的。」、「（問：本案何時開始與證人己○○聯絡？）是被告他們約我在那邊，我才向證人己○○聯絡。」、「（問：確實如此？）是的。」、「（問：所以土地公廟地點是你在早上7 點以後你才告訴證人己○○？）是的。」、「（問：你剛才稱看了貨以後，才要聯絡人來買，其實你就是只有通知證人己○○？）是的，沒有通知其他人。」、「（問：你所謂的朋友就是買主其實一開始就不存在？是的。」、「（問：證人己○○剛才作證稱你前天晚上就已經聯絡他，並且提供線報，是否如此？）忘記了。但我知道我是聯絡好以後，我才向他報案的。」、「（問：證人己○○稱他從前晚凌晨深夜開始就在土地公廟巡邏、就在等了，他稱情資就是你，所以他才在那邊等，有何意見？）（經提示後）我真的忘記了。」、「（問：買主根本不存在，你自己也沒有想買？）是的。」、「（問：你約甲○○，其實就是要報給警察？）是的。」　、「（問：既然沒有先跟警察聯絡，怎麼可能他們已出現，你才約警察？）警察之前有給我名片，事實就是我看過貨以後，才跟警察說的。」、「（問：如何與警察聯絡？）我看過東西以後，應該是直接打手機給證人己○○，說他們已經來了。」、「（問：證人己○○稱當時他就已經在附近了，如果你沒有之前就通知他的話，為何他會在附近？）忘記了。」、「問：既然你之前沒有跟警察聯絡，也沒有買主，也不是你自己要買的，為何你要報本案？）因為證人己○○之前有找過我，我當時有拿了證人己○○的錢，所以我才報給他的。」、「問：你稱是要買毒品，所以才向被告甲○○說要買毒品，當時你除了向甲○○說要買毒品以外，還有向何人說？）我印象是在電玩店時，被告甲○○向我兜售，我知道這種有分數的，我才跟警員講。」、「（問：因為你知道被告甲○○有賣毒品，所以你才向被告甲○○問能否拿到毒品？）應該是我知道他有線，可以拿到毒品。」、「（問：何狀況下認識被告甲○○？應該是我想要得到警員的獎金，我才去找，知道被告甲○○有線可以拿到毒品，我便透過友人在店裡知道他是被告甲○○。」；「（問：是否事前就知道被告甲○○有在賣毒品？他有這個門路，有在牽買賣毒品的線，我之前有聽說了。」、「（問：究竟是他向你兜售還是你找他？）事隔已久，我記不得了。」、「（問：會找上被告甲○○，是因為他有在賣毒品還是他有在調毒品？我知道他有買賣管道，他有線。」等語（詳見本院94年6 月29日審理筆錄第15-19頁）等語。再參照證人即本件查獲警員己○○亦於本院94年6 月29日審理中證稱：「（問：案發當天上午7點多，為何你們會到案發地點？）因為我前天得到情資說隔天在案發地點土地公廟會有人從事販賣毒品行為。」、「（問：所接獲之情資來源是否就是丙○○？）是的。」、「問：本案是你接獲線報、而且是說在土地公廟有毒品交易？）是的。」、「（問：何時到該處埋伏？）好像是前天晚上深夜就開始在土地公廟附近巡邏。」、「（問：當時已經知道在該處會有交易？）根據情資是這樣沒錯。」、「（問：除了請他們回到隊上以外、情資以外，還有無其他證據？）沒有。」、「（問 ：當時有無拘票？搜索票？）沒有。」、「（問：有無看過他們的車子？）大概有看一下。」、「（問：如何看？）打開車門，大概看一下。」、「（問：依照證人丙○○、甲○○在本案所言，他們2 人是在當天早上7 點過後才約定在土地公廟前交易，這樣如何在前一天晚上就知道地點？）根據情資就是這樣。」、「（問：不是當天7 點以後，才跟你聯絡？）大概就是在早上，他說在土地公廟。前一天晚上證人丙○○說大概就是在那附近，證人丙○○說就是在那邊。（證人改稱不記得了）。」等語（詳見本院94年6 月29日審理筆錄第5-10 頁），顯示警員己○○在案發前1 日即90年10月3 日早已接獲證人丙○○線報表示翌日（10月4 日）在案發地點將有毒品交易，此部分與甲○○供承丙○○於90年10月3 日晚上即開始聯絡他，表示要買安非他命等情相符，應堪採信；且證人丙○○與證人己○○在本件案發前已有聯繫，合理可疑丙○○因為圖檢舉獎金，於事先取得本件查獲警員己○○所給的錢後，迫於壓力及應警方辦案需求，才於90年10月3 日晚間聯絡被告甲○○表明欲購買安非他命，甲○○進而與庚○○聯繫而引發本案，甲○○初始並無販賣毒品之犯意存在，係因線民丙○○之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪，應堪採信。

六、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務之運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，因受偵查人員之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪者而言，我國最高法院判決稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，我國最高法院判決稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院著有92年度台上字第4558號判決要旨與93年度台上字第1868號判決要旨均可參照。以本件而言，被告雖有施用毒品之事實，但前無販賣毒品之前科，亦無積極證據證明被告曾有販賣毒品之行為紀錄。質之證人丙○○亦證稱從未曾向被告購買過毒品或看見過被告有販賣毒品，甚至本件究竟是被告主動向伊兜售，或是伊主動向被告探問門路，亦表示「不記得了」等語。於訊問其何以會與被告接觸時，亦僅證稱「我聽說他有這個門路」或「我知道他有買賣管道，他有線」云云，均只為道聽途說之傳聞，難謂有積極之證據證明被告自始即有販賣毒品之意思。反觀證人之目的，本即係於警方事前之授意下，與警方合力共謀破獲毒品案件始開始與被告接觸，其初始本即全無購買毒品之意思，且全局均在警方之控制與支配之下，故本件所以會有嗣後由被告透過庚○○、丁○○聯絡乙○○，從而提供第二級毒品安非他命之種種過程，均係由證人向被告為販賣毒品之引誘所激發，而不能證明被告自始即有販賣毒品之犯意存在。從而，本件應屬前開最高法院判決所稱之「陷害教唆」，而非「釣魚偵查」，其所取得之證據依法即無證據能力，並不得供為本件被告甲○○論罪科刑之基礎；同理，依毒果理論衍伸，嗣後之被告庚○○、丁○○、乙○○等人之行為，既均係肇因於證人丙○○引誘甲○○所產生之犯罪決意所激發，雖彼等行為之外觀，均已具備犯罪之客觀形式，然因本件係在本無犯罪之主觀意思下，因偵查機關以引誘犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段已顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，亦應不具證據能力，而不得供為裁判之基礎，且不因彼等是否於審判中曾自白犯罪而受影響。

七、綜合上述，本件公訴人所憑之證人丙○○及本件承辦員警己○○於偵查中之證述、扣案之第二級毒品安非他命5 包計含袋重72.5公克（計淨重67.1公克）及分裝管1 支、內政部警政署刑事警察局90年11月2 日刑鑑字第206508號鑑定通知書、現場採證照片4 張，均係以「陷害教唆」或「創造犯意型之誘捕偵查」方式所取得之證物，揆諸上開說明，應評價為不具證據能力。而其餘被告庚○○、丁○○、乙○○之自白，亦欠缺其他必要之證據以擔保其真實性，公訴人所訴之犯罪事實，即欠缺證據使本院獲得確信，揆諸前述法條規定及裁判先例意旨，既不能證明被告等犯有公訴意旨所指之涉犯毒品危害防制條例第4 條第5 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，本院就被告等自均應為無罪之諭知，以昭審慎。

八、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年臺非字第72號判例可資參照。本件被告等既均被諭知無罪，本院自無從就扣案之第二級毒品安非他命5 包計含袋重72.5公克（計淨重67.1公克）及分裝管1支 ，於本件判決併宣告沒收，附此敘明。

九、至檢察官移送本院併案審理被告庚○○涉嫌違反毒品危害防制條例犯行部分（92度偵字第1009號、93年度偵字第276 號），因本件被告庚○○被訴部分，業經判決無罪，併辦部分自無從與之併為審理，爰退回檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉正穆到庭執行職務。