臺灣苗栗地方法院95年度訴字第499號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第499號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

甲○○律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1673號），本院判決如下：

主文

事實

壹、被告前科資料乙○○曾有下列前科：

一、於民國87年間因違反竊盜案，經本院判處有期徒刑5 月，緩刑3 年，於87年11月2 日緩刑報結。

二、嗣於93年間因違反毒品危害防制條例案，經本院判處有期徒刑3 年8 月，罰金新台幣（以下同）10萬元，如易服勞役以9百元折算1 日。

三、並於93年間因違反毒品危害防制條例案，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑7 年2 月，罰金15萬元，如易服勞役以9 百元折算1 日。

四、前開二及三之徒刑，其執行刑合併執行為有期徒刑10年10月確定。95年4月14日入監執行（現執行中，106年7 月27日縮刑期滿，不構成累犯）。

貳、本案之犯罪事實

一、乙○○意圖營利，基於販賣第1 級毒品海洛因之概括犯意，自民國94年8 月初某日起，由其以所使用之0000000000、0000000000號行動電話供聯絡之用，以每半兩海洛因10萬元之價，在新竹地區向年籍姓名不詳、綽號阿華之男子連續購買海洛因，每次購買1 錢、2 錢或半兩不一，購得後先在苗栗縣三灣鄉內灣村6 鄰內灣3 之1 號住處，將其購得之海洛因摻以葡萄糖，再分裝成每包約0.3 公克，每包再以1000元之價，在其住處或住處附近，連續販賣予秘密證人Ａ１（依證人保護法保護之，真實姓名年籍資料詳如真實姓名代號對照表）、潘佳衡等不特定之人約5 次，獲得財物5000元。嗣經警於94年10月27日上午11時20分許在上址即乙○○之住處查獲，並扣得乙○○用以販賣之海洛因（共41包淨重19.32 公克，純質淨重3.22公克）、乙○○所有供分裝海洛因之電子磅秤1 台及乙○○所有用以聯絡毒品買賣使用之行動電話2 支（門號分別為0000000000、0000000000號），始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、上述犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、檢察官偵查及於本院審理時坦承不諱（參臺灣苗栗地方法院檢察署偵查卷94年度偵字4243號卷頁88及本院95年10月27日準備程序筆錄、96年1 月30日審判程序筆錄）。

二、被告之供述，核與受保護證人A1（參上揭偵卷第41至45頁及第85頁）「以上秘密證人均依證人保護法受保護，真實姓名、年籍資料詳如真實姓名對照表所示」於警詢、偵查時證述之情節相符（其於警詢時之陳述，被告及辯護人同意採為本件之證據，本院就其於警詢時之陳述作成的情況觀察，認為適宜作為本件之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院自得將之採為本件的證據而予以斟酌，附此敘明」。復與證人潘佳衡之於警詢、偵查時所為之陳述若合符節（參上揭偵卷第45至48頁及第90頁，渠之上述陳述，被告及辯護人同意採為本件之證據，本院就渠於警詢時之陳述作成的情況觀察，認為適宜作為本件之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院自得將之採為本件的證據而予以斟酌，附此敘明），及證人黃建章之證詞可證其曾目睹被告交付海洛因予他人（參上揭偵卷第32至36頁及第81、82頁，證人黃建章之上述陳述，被告及辯護人同意採為本件之證據，本院就渠於警詢時之陳述作成的情況觀察，認為適宜作為本件之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院自得將之採為本件的證據而予以斟酌，附此敘明）。復有扣案所得證物海洛因41包（此之扣案白粉，經送鑑定結果，確均含有海洛因成分，合計淨重19.32 公克，純質淨重3.22公克，亦有法務部調查局95年4 月6 日調科壹字第990001394 號鑑定通知書1 張在卷可憑，見95偵字第1673號卷，第16頁）、乙○○所有供連絡販毒之行動電話門號分別為0000000000、0000000000號2 支及其所有供分裝海洛因之電子磅秤1 台等物扣案足稽且有0000000000、0000000000及0000000000號行動電話通聯紀錄各1 份（參偵卷94偵字4243號第15至20頁）在卷可憑，事證明確，被告販賣第1 級毒品之犯行，洵堪認定。

貳、對於被告辯解，本院判斷：

一、訊據被告對其販賣毒品之犯行固坦承不諱，惟辯稱：當時係檢察官要他去買這些毒品，為配合檢方辦案追查上游方始購買，其後販賣予以前之買家張雲財、潘佳衡、羅庭季、朱春安等人乃係基於概括犯意，應與92年6 月間起，至93年2 月3 日間之犯罪事實成立連續犯，台灣高等法院95年度上訴字第281 號對其94年8 月後所犯本案罪嫌事實，否定其成立連續犯之見解，應屬錯誤云云。

二、對被告的辯解，本院認為不能採信，理由如下：

（一）蓋連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最有高法院70年度台上字6296號判例參照）。查本案犯罪事實，被告於前案被查獲時，已被羈押（93年2 月5 日至93年3 月19 日），不知何時始能釋放，其此時豈能再有連續販賣之意，況犯罪後已被偵審，謂此時無反悔戒絕之念，亦違乎常情，顯見其並非出於主觀上始終同一犯意之進行。

（二）復查被告在前案羈押時間，長達1 個半月以上（民國93年2 月5 日至3 月19日）。且前後案犯罪事實相距1 年半以上（前案犯罪事實期間為92年6 月至93年2 月3 日止，本案犯罪事實期間則為94年8 月初至94年10月27日止），依司法院大法官及最高法院見解，連續犯之成立，係指基於概括之犯意，連續數行為觸犯構成要件相同之同1 罪名而言。除主觀上需基於1 個概括之犯意外，客觀上需先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可單獨成罪，構成同1 之罪名，始足當之。（司法院大法官會議釋字第152 號及最高法院86年度台上3295號判例意旨參照）。故本案被告主觀上，其販售毒品之犯意，除業經羈押不知何時始能釋放而依經驗及論理法則顯已中斷外；復自客觀犯罪行為發生時點之面向觀察，其前後犯行亦非緊密相連，實屬因前後案犯罪時間相距長達1 年半以上，而不具逐次實施之連續性。故被告主張前後犯行係屬基於概括犯意之抗辯，實無足採。

（三）末查，依被告供述，其所謂犯意概括之抗辯亦屬相互矛盾，而實係誤解連續犯之認定。按依本院96年1 月19日準備程序筆錄第4 頁，被告陳稱：「當時也是檢察官要我去買這些毒品，放在別人那邊，讓警察去衝，我也沒有必要因為被判了10幾、20年了，再去犯1 條無期徒刑。」顯見其羈押當時，原無再向上手購買毒品而販售之意圖，其時犯意即已中斷，而係為配合檢察官偵查上游毒品來源，方始購買，而乃有其後之販賣毒品犯行。其時犯意之不連續，至臻灼然，併此補充敘明。故被告抗辯既無足採，且本件事證已甚明灼，被告犯行堪以認定。

參、論罪科刑的理由：

一、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。故就本案所應適用法律，刑法第56條關於連續犯之規定而言，由修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後刑法則將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告連續販賣第1 級毒品海洛因犯行之處罰，修正前之規定係依連續犯以1罪論，僅得加重其刑至2 分之1 ，依修正後之規定則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定，並未較有利於被告，而應適用修正前刑法第56條之規定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第1 級毒品。是核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品海洛因罪。又被告販賣第1級毒品前後，持有第1 級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告先後多次販賣第1 級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並就罰金刑部分加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。

四、量刑部分：

（一）按販賣第1 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然，同為販賣第1 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，復查被告初始之所以再為購買毒品之犯行，係因為配合檢察官追出上源及其他販賣毒品者，雖其後不敵貪念，而仍將所購毒品再予販售，但其終究非販毒之大盤。

（二）爰審酌被告明知海洛因業據公告列為第1 級毒品，猶仍販賣供他人施用，危害社會治安甚鉅，蓋購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，原應從重量刑，然因其於犯後坦承犯行，尚知悔悟，並節省有限之司法資源，態度尚稱良好，亦非全然無可取，併參酌其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，及公訴檢察官向本院具體求處無期徒刑等一切情狀，足認尚非求其生而不可得，在同具「永世隔絕」意義的刑罰中（即死刑與無期徒刑），應以無期徒刑為適當的刑罰，爰量處如主文所示之刑，判處無期徒刑部分併依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身，以資懲儆。

五、按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，方屬適法，此有最高法院92年度台上字第1288號判決要旨可參。又毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收，此有最高法院92年度台上字第4391號判決要旨可考。本件扣案之海洛因41小包（合計淨重19.32公克），係第1 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又前述第1 級毒品之外包裝41只（合計重9.68公克），及扣案之電子磅秤1 台及行動電話2具，為被告所有，供其販賣第1 級毒品之用；業據被告供陳明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收。至於前揭行動電話內之SIM 卡，因係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨參照），爰不得併予宣告沒收，均併予敘明。

六、復查，本案被告乙○○販賣之第1 級毒品所得財物至少為新臺幣5000元（其中秘密證人A1供稱其購買2 次，合計至少2000元，證人潘佳衡供稱其購買3 次，合計至少3000元，此為被告販賣第1 級毒品海洛因所得財物，係以最有利於被告之方式認定，故記載為至少若干元，並以各該證人所述之購買次數乘以金額（1 次1000元）加總後，為其販賣第1 級毒品所得財物。雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

肆、適用法律依據

一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項。

三、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第37條第1項。

四、修正前刑法第56條。本案經檢察官李基彰到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官　楊清益