臺灣苗栗地方法院96年度訴字第85號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第85號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（96年度毒偵字第113 號），本院判決如下：

主文

理由

一、本件追加起訴意旨略以：被告甲○○分別基於施用第1 、2級毒品海洛因及安非他命之單一犯意，自觀察、勒戒執行完畢釋放後（91年6 月20日起算）5 年內之95年10月初某日某時起，至同年11月21日上午時間止，在其位於苗栗縣竹南鎮公館里3 鄰公館仔17號之住處，以不等之頻率，將海洛因摻入香菸內抽吸之方式，接續施用第1 級毒品海洛因多次；另其復自95年10月初某日某時起，至同年11月21日下午時間止，在前揭住處，以不等之頻率，將安非他命放置於自製吸食器（未扣案）內，並以火加熱燒烤後使成煙霧，再加以吸食之方式，接續施用第2 級毒品安非他命多次。嗣於95年11月26 日2時45分許，在桃園縣中壢市○○○路1 巷6 弄19號前，為警臨檢盤查後而查獲，並扣得其所有裝填供施用第1 、2 級毒品海洛因及安非他命各1 包之黑色背包1 個（其內毒品各淨重0.32公克、含袋重0.9 公克），並經詢及其同意後採尿送驗，結果呈現鴉片類嗎啡陽性及安非他命類甲基安非他命陽性反應。

二、按已提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第2 款、第307 條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例參照）。

三、法律適用問題：

（一）查刑法第56條連續犯之規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並自95年7 月1 日施行，則被告行為時新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第56條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第56條修正理由第4點參照）。

（二）而依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查一般施用毒品之行為人多次施用毒品犯行，縱其每隔一、二日左右施用一次，惟各次犯行間亦明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。

（三）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第10條第1 、2 項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。

（四）再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授林鈺雄所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第84期第148 頁，2006年7 月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授張麗卿所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院90年度臺非字第168 號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第134 期第222 頁，2006年7 月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授高金桂所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯」第520 、521 頁，2003年4 月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。

（五）而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。

（六）準此，被告甲○○自95年10月初某日起至同年11月21日止反覆多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，且施用次數頻繁，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用第一、二級毒品成癮，揆諸前揭說明，被告所為施用第一、二級毒品行為，均應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，各僅受一次之刑法評價。

四、經查：被告甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於95年11月7 採尿時起回溯26小時內、96小時內之某時，在不詳地點分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次之犯行，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於95年11月30日以95年度毒偵字第1553號起訴書提起公訴，於同年12月18日繫屬於本院（本院審理案號：95年度訴字第713 號，現尚未確定），有上開起訴書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件可稽。本件檢察官以被告自95年10月初某日起至同年11月21日下午某時止，在其苗栗縣竹南鎮住處等處，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次之事實，追加起訴，於96年1 月30日始繫屬本院，亦有本院收發章蓋於起訴函卷面可考。惟本案追加起訴之事實，與前案犯罪時間部分重複，且如上所述，被告施用第一、二級毒品成癮，兩案顯有集合犯之實質上一罪關係，為同一案件。是本案檢察官前開追加起訴之犯罪事實，應為臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第1553號先行起訴繫屬案件之效力所及，本案係於96年1 月30日始繫屬於本院，與前開案件相較，應為繫屬在後之案件，依前揭說明，自應為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第2 款、第307 條，判決如主文。