臺灣苗栗地方法院98年度重訴字第1號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 99 年 05 月 31 日

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度重訴字第1號
98年度訴字第639號公　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張森鴻

選任辯護人　張智宏律師
被　　　告　張享珅

選任辯護人　李國源律師
被　　　告　黃文璋

選任辯護人　邱炎浚律師
被　　　告　康德全

選任辯護人　繆璁律師
被　　　告　張永祥

選任辯護人　朱逸群律師
上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4212號、第5604號、98年度偵字第1438號）及追加起訴（98年度偵字第3835號），本院判決如下：
主 文
張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、張森鴻係苗栗縣議會第16屆縣議員，依苗栗縣議會組織自治條例第15條規定有議決縣規章、縣預算及接受人民請願等之職權，又係該議會第16屆第4 審查會召集人，負責審查苗栗縣政府建設處、農業處預算案，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。張享珅原名張錦鴻，係張森鴻堂弟，亦係德康建設股份有限公司（下稱德康公司）實際負責人。江善苗係高第企業社、夢田汽車旅館負責人，亦係苗栗縣○○市○○段○○○○○段○○000 ○00000 地號土地所有權人。黃文璋係苗栗縣政府（下稱縣政府）建設局（現改為建設處）土石管理課（現改為土石管理科）課長，負責苗栗縣內土石採取申請之審查、管理監督之工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。康德全係暘昇工程顧問企業有限公司（下稱暘昇公司）董事長兼土木工程技師，於民國97年2 月1 日得標並承攬縣政府發包之「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程規劃設計、監造案」（下稱苗栗縣國際文化觀光局填土工程規劃設計、監造案）。張永祥係大江南北營造工程有限公司（下稱大江南北公司）經理，負責工程投標、得標後之工程管理、現場督導等，該公司於97年3 月間得標並承攬縣政府發包之「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程」（下稱苗栗縣國際文化觀光局填土工程），張永祥係該填土工程工地現場督導。
二、㈠、張享珅於92年間，在上開福麗段第408-1 地號等73筆土地，推出雲鼎住宅新建工程（下稱雲鼎建案），向江善苗、陳正虎、徐銘均、黃裕豪及劉基雲分別調借新臺幣（下同）1, 800萬元、3,000 萬元、3,060 萬元、2,800 萬元及1,460 萬元，該建案經苗栗縣政府農業處核定水土保持計畫，張享珅遂以德康公司登記負責人即其女兒張惠雯名義繳交水土保持保證金100 萬元，嗣於94年間，德康公司財務困難，上述開發案因而停擺，張享珅為償還積欠江善苗等人之上開債務，乃於同年11月間，將該建案73筆土地所有權移轉登記予江善苗等人，再於96年8 月24日，將雲鼎建案水土保持義務人改為江善苗。㈡、江善苗認為福麗段第408 、408-1 地號土地雖係位處小山丘頂部之山坡地，但毗鄰苗栗市民族路底，只要將其剷平，未來有極大發展價值，遂於95年6 月7 日，向本院民事執行處拍得該2 筆地號土地，欲作為建築用地並興建高級住宅或安養中心，然該地屬山坡地保育利用條例第3 條所稱：標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5
以上之山坡地，興建不易，為增加土地價值，即積極尋求整地。江善苗遂向縣長劉政鴻表示，願無償提供福麗段第408
地號土方給縣政府，劉政鴻遂指派黃文璋與江善苗協調，黃文璋明知土石採取法之立法意旨為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達成國家永續發展之目的，絕非以幫助私人整地為目的，並且明知苗栗市玉清北側凹地填土並非縣政府年度預算之執行，也無工程計畫書存在，非土石採取法第3 條第1項 第5 款「政府機關辦理重要工程所需」所稱之工程，竟仍違背上開規定；又規避森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法所規定應繳之回饋金，為協助江善苗開發並剷平福麗段第408 地號土地，於96年5 月14日，使江善苗簽立協議同意書，載明願無償提供福麗段第408 、408-1 地號土方10萬至20萬立方公尺給縣政府回填苗栗市玉清北側凹地，協議由縣政府負責規劃、製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造工作，江善苗則負責開挖、運輸等相關費用，黃文璋決定以工程規劃取土方式辦理，委由不知情之技佐鍾易廷，依照黃文璋意思，於96年5 月17日，上簽呈以福麗段第408 地號（簽呈及協議同意書原另記載第408-1 地號部分，因地主江善苗有異議，嗣於96年6 月20日，刪除該地號之土石採取）土方作為回填苗栗市玉清北側新生地填土工程土方來源，並以工程規劃取土方式辦理，由縣政府負擔製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造、整地工作，使無土石採取法專業之財政局、主計室、秘書及縣長等同意並簽核經費300 萬元，黃文璋隨即依據上開簽呈，於96年7 月間，又再委由鍾易廷簽辦「苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計、監造案」，於96年8 月21日，由新陽工程顧問股份有限公司（下稱新陽公司）以218 萬元得標，使江善苗獲得福麗段第408 地號土石採取計畫、水土保持計畫等相關規劃、監造利益218 萬元（惟該委外設計監造案因水土保持義務人可否由縣政府擔任發生爭議，縣政府終止與新陽公司之契約關係，並向經濟部礦務局【下稱礦務局】撤回福麗段第408 地號之土石採取申請案，經行政院公共工程委員會調解結果，由縣政府支付新陽公司設計費130 萬8 千元，其設計費係以扣除監造費後之得標價百分之60計算）。嗣於96年10月3 日，縣政府檢具新陽公司所製作之土石採取計畫、水土保持計畫，依土石採取法第3 條第1 項第5 款及採取土石免申辦土石採取許可證管理辦法第6 條，發函礦務局，以縣○○○○○○○○○○○段○000 地號土石（下稱系爭申請案），礦務局土石管理組承辦技士黃明和審查後發覺，系爭申請案並未記載公共工程名稱，即於96年10月15日，以礦局石一字第
09600170060 號函「要求苗栗縣政府說明所辦理重要工程之標的名稱，並檢附經首長核定之工程計畫書影本，載明所需土石方種類、數量、工程起迄時間等」，江善苗於系爭申請案申請期間，多次電話促請黃文璋幫忙，黃文璋雖明知玉清北側填土工程尚未完工，仍執意協助江善苗開發上開土地，但因無法提供礦務局所要求之上開資料，即思以其他工程名目，再依上開方式向礦務局申請土石採取，適苗栗縣立體育場北側需要土方回填（直到96年12月18日第48次縣務會議中，縣長才指示「體育場北側填土工程」由建設處土石管理科辦理，而土方來源是經濟部水利署北區水資源局石門水庫沉澱池淤泥【下稱石門水庫沉澱淤泥】40萬立方公尺，計畫施作擋土牆、避免土方流失，不夯實，後續由使用單位規劃，並定名「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程」），遂請新陽公司製作「96年11月2 日苗栗縣立體育場週邊填土植生工程計畫書」，於96年11月12日委由不知情之鍾易廷上簽呈，藉口以「玉清北側新生地填土區填土需求減緩，將福麗段第408 地號土方改作體育場周邊植生工程需土」，並檢陳96年11月2 日苗栗縣立體育館周邊填土植生工程計畫書乙份供縣長核定。於97年1 月10日，黃文璋才完成補正之辦理重要工程之標的名稱、首長核定之工程計畫書影本等資料。嗣於97年1 月30日，礦務局人員到福麗段第408 地號土地會勘後，要求縣政府依據會勘綜合意見第5 點，請建設處土石管理科依「非都市土地農牧用地容許採取土石審查作業要點」，審查本案是否於農牧用地內容許土石採取，建設處土石管理科分別於97年2 月15日、97年3 月25日，以縣政府公文簽稿會核單，請農業局等各單位表示意見，其中水土保持科長黃柏琳先於97年3 月4 日會簽表示「…，或疑似有圖利他人之嫌（俟土石採取完成後一併開發住宅新建工程），亦建請建設局妥處」；後於97年3
月28日會簽表示「…若以苗栗縣政府為水保義務人，其水保計劃設施完工後，將來該地因水保計劃所得之開發利益如何分配及移轉，本計劃並未詳述且適法性仍有疑問，以上疑慮請貴局卓處」。系爭申請案水土保持計畫之審查核定權責屬建設處土石管理科，而黃柏琳於97年3 月17日，在擔任上開地號水土保持計畫審查委員時，亦在審查意見中表明政府與私人土地開發利益、成本如何劃分之疑問。
三、江善苗因資金週轉壓力，急欲系爭申請案通過，但該案因黃柏琳上開會簽及審查意見無法獲得解決，故水土保持部份遲遲無法審核通過，江善苗乃於97年4 月間，透過友人陳正虎尋求張森鴻幫忙，要求張森鴻以其苗栗縣議會議員，同時為建設處、農業處審查會召集人之身分，關注系爭申請案水土保持計畫案之通過。張森鴻對於非主管、監督之系爭申請案，明知違反土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法，於97年4 月底至5 月初，協同張享珅在苗栗市珍饌餐廳及縣議會與江善苗、陳正虎研商，詎張森鴻與張享珅共同基於利用張森鴻職權身分，圖自己不法利益之犯意聯絡，要求江善苗必須支付200 萬元之代價，才同意向縣政府建設處、農業處等單位關說，協助江善苗系爭申請案通過，經過討價還價後，雙方達成協議，江善苗先支付現金60萬元予張享珅作為前金，待系爭申請案水土保持部分順利解決，再將張享珅移轉給江善苗之上開水土保持保證金100 萬元，交由張森鴻、張享珅領取作為後謝。張森鴻隨即依約於97年5 月19 日 上午，親自帶江善苗至縣政府，拜訪建設處長葉志航及黃文璋、黃柏琳等人，並利用其縣議會議員、建設處、農業處審查會召集人之身分，當面協商如何解決系爭申請案水土保持部分。由於江善苗短缺資金，乃向陳正虎商借60萬元以支付張森鴻、張享珅前金，陳正虎則於同日上午9 時許，先至臺灣新光商業銀行龍潭分行領取現金60萬元，於同日上午10 時 許，抵達夢田汽車旅館，借予江善苗，江善苗則開立票號CK0000000 號，發票日為97年8 月31日，票面金額為60萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票1 張交予陳正虎，以償還其借款60萬元，嗣於同日上午11時許，江善苗與張森鴻、張享珅電話聯繫後，張森鴻即指示張享珅前往夢田汽車旅館，向江善苗收取前金60萬元，江善苗將其中現金30萬元交付張享珅，並當場以急需現金周轉為由，向張享珅表示要借用另外之30萬元現金，張享珅同意後，由江善苗開立票號EN0000000 、EN0000000 ，發票日均為97年7 月20日，面額均為15萬元之彰化商業銀行苗栗分行支票2 張交予張享珅執收，嗣張享珅再以該2 張支票向不知情之友人謝孟錞換取現金30萬元，張森鴻與張享珅因此獲得60萬元之利益。張森鴻、張享珅接受江善苗請託及收受60萬元後，為協助系爭申請案水土保持計劃通過，由張森鴻向黃文璋關切福麗段第408 地號水土保持之審查，尋求可以消弭黃柏琳所提出質疑之方法，最終張森鴻、黃文璋認為應將系爭申請案撤回，以大江南北公司為申請人，另外向礦務局提出申請，方能解決。
四、黃文璋遂邀集「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」設計、監造商暘昇公司康德全、承包商大江南北公司張永祥與江善苗、張森鴻等人，於97年6 月3 日上午8 時30分許，在縣政府建設處土石管理課後方會議室共同研商，黃文璋於會議中提出解決方案，決定縣政府撤回系爭申請案（嗣於97年6 月24日，由縣○○○○○○○○○○○○○○○○段○000 號土地之土石採取人申請案），改由大江南北公司以辦理「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」需要，重新依土石採取法第3
條第1 項第5 款向礦務局提出申請，採取福麗段第408 地號土石，並由大江南北公司擔任該申請案水土保持義務人，以解決福麗段第408 地號水土保持問題，並決定江善苗所有福麗段第408 地號土方仍無償提供縣政府，由江善苗自負挖取土方及載運費用，康德全則負責估算大江南北公司重新申請所需之費用（含土石採取及水土保持規劃費用、相關規費），黃文璋並允諾張永祥可以從工程結餘款中編列費用支付申辦費用，當日協商確認後，江善苗即與張永祥簽訂借土工程協議書，無償提供福麗段第408 地號土方6 萬立方公尺，並與大江南北公司下包廠商長弘企業社簽訂工程合約書，約定江善苗以每立方公尺單價100 元支付長弘企業社，由長弘企業社負責挖、運土方，而黃文璋與康德全、張永祥均明知福麗段第408 地號土方仍由江善苗無償提供給縣政府之苗栗縣國際文化觀光局填土工程，且福麗段第408 地號土石採取案之設計規劃，新陽公司已經完成並交付給縣政府，竟基於意圖不法所有及共同施用詐術之犯意聯絡，假借追加編列購土費用之名義，由康德全以暘昇公司名義，於97年6 月11日，製發內容虛偽不實之「暘工有字第97300 號」函至縣政府，表示「暘昇公司所設計、監造之苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程，建議上層90公分土壤以透水性較佳土壤回填，建請苗栗縣政府追加預算，並稱苗栗地區沒有無償且透水性較佳之借土供應源，建請以補助承包商土方運費方式，委由承包商自覓土源回填，其附件內預算項目亦載明借土土方（單位：M3、追加數量：60,000、單價：27元、複價1,620,000 元），借土土方之單價分析表則載明運輸費用及零星工料及損耗」，再由黃文璋依據該內容不實函文，擬妥建設處97年6 月17日簽呈後，委由不知情之臨時工程助理員邱紹晉，於97年6 月17日上簽，在說明五詐稱「依照本工程設計監造單位97.6.11 來函指陳，建議購土數量約60,000M3，增加經費為199.99萬元」，並引用暘昇公司上開內容不實之函文為附件七，而登載於職務上所執掌之上該簽呈，並擬辦建議撤銷系爭申請案，支付新陽公司規劃費130.8 萬元，建議編列增加購土費用199.99萬元，由承包商自覓土方回填，其經費來源由「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」發包剩餘款137.6 萬元及「苗栗市玉清北側新生地填土工程」發包結算剩餘款169.2 萬元項下勻支。又黃文璋明知玉清北側新生地填土工程尚未完成，卻在上該簽呈說明二部份登載，「玉清新生地經覓得其他土方已回填完成」此一不實事項，致縣長劉政鴻及縣政府主計室林美枝、林齡君、彭碧珍、建設處長葉志航等人陷於錯誤，而同意追加編列購土預算199.99萬元，黃文璋、康德全及張永祥欲以此追加購土經費方式，謀取不法利益，且本變更設計招標案嗣於97年7 月31日完成決標，由大江南北公司以354 萬元得標，其中借土土方費用為150 萬元（6 萬立方公尺乘以每立方公尺25元），嗣因臺灣苗栗地方法院檢察署重大案件專組與法務部苗栗縣調查站執行搜索，渠等因事機敗露，由大江南北公司緊急向礦務局撤回福麗段第408 地號土石採取申請案而未遂。
五、因認被告張森鴻、張享珅共同違反貪污治罪條例第6 條第1
項第5 款之圖利罪；被告黃文璋違反同條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同違反同條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物未遂罪及刑法第216 條、第213 條之行使登載不實公文書罪嫌等語。
貳、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4
有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷四第253 至282 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。
二、本院下列所引用扣案之文書證據部分，係同時以其書面之意義及書面本身之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事訴訟法第164 條第2 項參照），性質屬非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項之適用，且均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，已經本院依法踐行調查程序（見本院卷四第253-283 頁），且與本案待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。
參、實體部分
一、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。㈡次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第81 6號判例意旨參照）。㈢再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
二、本件公訴人認被告張森鴻、張享珅共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪，被告黃文璋涉犯同條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪，另又與被告康德全、張永祥共同涉犯同條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物未遂罪嫌及刑法第216 條、第213 條行使登載不實公文書等罪嫌，無非係以被告張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥於調查站及偵查中之供述及其等分別以證人身分所為之證述、證人江善苗、陳正虎、黃柏琳、黃明和、葉志航、鍾易廷、黃聖峯、蔡穗、劉政鴻、彭碧珍、林齡君、林美枝、邱木泉、許秀真、彭德俊於調查站及偵查中所為之證述；及下列書證資為其論據：
㈠、犯罪事實欄三被告張森鴻、張享珅部分：
①苗栗縣政府建設處土石管理科96年5 月17日簽呈、②96年5 月14日江善苗簽名之協議同意書、③福麗段第408 、408-1 地號土地登記簿謄本、④苗栗縣政府苗栗市玉清北側填土工程取土區委外規劃設計監造案決標公告暨契約書、⑤礦務局96年10月15日礦局石一字第09600170060 號函、⑥苗栗縣政府建設處土石管理科96年11月12日簽呈、⑦礦務局96年12月18日礦局石一字第09600189690 號函、⑧礦務局97年1 月11日簽呈、⑨苗栗縣政府96年11月28日府建石字第0960177
484 號函、⑩96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄、⑪苗栗縣政府建設處土石管理科96年12月26日簽呈、⑫96年8 月8 日新陽公司苗栗市玉清北側新生地填土工程取土區委外規劃設計監造案簡報資料及服務建議書、96年11月2 日苗栗縣政府苗栗縣立體育場周邊填土植生工程計畫書、97年1 月8 日苗栗縣政府苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程計畫書、⑬97年2 月15日及97年3 月25日苗栗縣政府公文簽稿會核單、⑭礦物局97年2 月4 日礦局石一字第09700031380 號函及會勘紀錄、⑮苗栗縣政府97年6 月24日府建石字第0970093268號函及97年6 月3 日「本府申請於苗栗市○○段000 地號土地採取土石疑義案」會議紀錄、⑯苗栗縣政府97年7 月9 日單位會計動支經費請示單及苗栗縣政府黏貼憑證用紙、⑰彰化商業銀行苗栗分行97年8
月19日彰苗字第0970498 號函附江善苗開立之支票2 張正反面影本及江善苗97年日記簿影本、⑱在張森鴻住處查扣之苗栗縣政府建設局97年6 月17日簽呈影本、⑲苗栗縣政府第48次縣務會議紀錄、⑳江善苗開立彰化商業銀行苗栗分行票號CK0000000 號之支票影本乙張、㉑臺灣苗栗地方法院檢察署97年11月28日勘驗筆錄、㉒苗栗縣議會97年9 月9 日苗議事字第0971 001933 號函、㉓通訊監察譯文。
㈡、犯罪事實欄二被告黃文璋部分
除前述①至㉓外，另增加㉔苗栗縣政府98年6 月2 日府主審字第0980089628號函及付款憑單、苗栗縣政府年度歲出預算明細分類帳。
㈢、犯罪事實欄四被告黃文璋、康德全、張永祥部分
①借土工程協議書、工程契約書正本各乙份、②張永祥提供個人使用記事本影本2 張、③苗栗縣政府97年8 月4 日決標公告、④暘昇公司97年6 月2 日暘工有字第97282 號函及苗栗縣政府建設局97年6 月5 日簽呈、⑤暘昇公司97年6 月11日暘工有字第97300 號函（包括所需經費附件- 苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程第二次追加預算總表、詳細價目表、單價分析表）、⑥苗栗縣政府建設局97年6 月17日簽呈、⑦苗栗縣政府國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施周邊填土工程97年7 月31日苗栗縣政府採購開標報告、開標/ 議價/決
標紀錄、新增單價議定書（包商用）、投標廠商聲明書、苗栗縣政府採購招標核定底價簽辦單、⑧苗栗縣政府第一次變更設計施工預算書、⑨96年7 月31日、96年12月14日石門水庫沉澱池淤土提供苗栗縣立體育場周邊填土植生工程需土協商會議紀錄。
三、訊據被告張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥等人均堅詞否認有前揭違反貪污治罪條例等犯行，辯解分述如下：㈠、被告張森鴻之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：
1、被告張森鴻之行為，客觀上並無利用職權機會或身分，違反與執行職務有直接關係之法令。
2、被告張森鴻主觀上亦未明知違背法令。
3、被告張森鴻並無因此獲取不法利益。
㈡、被告張享珅之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：
1、被告張享珅並未與被告張森鴻，對於非主管或監督事務，利用職權身分圖不法利益。
2、江善苗所交付之60萬元是返還雲鼎建案水土保持保證金1 百萬元之一部分。
㈢、被告黃文璋之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：
甲、圖利罪部分
1、關於「玉清北側新生地填土工程」，縣長在96年初即指示進行植生美化，因江善苗表示願無償提供福麗段第408 地號土方，而當時尚有其他工程急需大量土方回填，若以購土方式取得土源，以最低價之每立方公尺100-150 元計算，則10-20 萬立方公尺土方，購土成本即至少需費千萬元以上，縣政府以上開工程規劃取土方式，僅負擔委外規劃費用（製作土石採取計劃書、水土保持計劃書），核算僅需約300 萬元；且會簽政風、消保、主計、財政等單位後，亦均認可同意，被告黃文璋始辦理規劃設計監造案之發包及土石採取案之申請，上開方式節省經費至鉅，有利於縣政府，而非圖利江善苗。
2、又系爭申請案，係依土石採取法第3 條第1 項第5 款規定辦理，而該條並未就政府機關辦理「重要工程」為明確之定義，故前揭土石供作「玉清北側新生地填土工程」回填使用，並不違法。
3、因上開申請案過於冗長，縣長乃指示另覓土源回填玉清北側，但前揭土方仍得有效利用，故簽請將該土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」之體育場北側回填使用。惟會簽過程，農業局認由縣政府擔任水土保持義務人，日後會衍生權責不清的問題，經各單位商討建議後，將該案撤回，顯見被告黃文璋主觀上僅係出於解決縣政府需土困難；況其對於水土保持相關規定並不熟悉，是其並無違背法令或圖利他人之犯意。且該案係由各單位人員會簽審核，最後由縣長裁示，並非由被告黃文璋獨斷決定，是被告黃文璋之行為在客觀上亦未違法。
4、證人黃柏琳雖簽認「‧‧疑似有圖利他人之嫌」等語，惟本件江善苗仍需負責水土保持設施之施作及維護，並無權責不清之情形；且土石採取後必然會剷平土地，不可遽認因此所生之利益即係圖利他人。
乙、利用職務上機會詐取財物未遂罪部分
1、關於「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」即體育場北側回填部分，雖原擬以石門水庫沉澱淤泥回填，然該沉澱淤泥進場時程遲延，且該淤泥土質軟弱、透水性差，不利植生；又縣政府即將舉辦98年度全國中等學校運動會，該區需充作停車場使用，故上層宜覆蓋優質土方約90公分厚，另需6 萬立方公尺土方，以免土地承載力不足，惟承包商不負責土方來源，縣政府必須自覓土源，適上開第408 地號土石採取案發生疑義欲撤回，而江善苗仍願意提供上開土方，遂改由承包商即大江南北公司擔任土石採取人，負責土方來源，因此，縣政府自應補助承包商相關費用，可見，當時確有購土及追加費用之需要，並非巧立名目。
2、至於上開所追加之費用199 萬9900元，之所以以「借土費用」名義為之，乃工程業界之慣例，且係避免承包商土石採取獲准後，因故未能將土石運到，而縣政府仍需支付費用之風險，且驗收結算時，仍需以承包商實際進土之數量計價付款，故本件並非施用詐術；又其金額之計算，折算土方數量，係每立方公尺25元，倘若縣政府自行向外購土所需之費用，至少每立方公尺100- 150元，花費更多；況且本件申請案撤回後，改另以「老田寮溪整治工程」土方回填，導致縣政府負擔之費用更高，故本件簽請追加預算一節與事實相符，並無登載不實，亦無使縣政府陷於錯誤而受有損害。
㈣、被告康德全之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：
1、暘昇公司所設計監造之「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」，原使用土方來源即石門水庫沉澱淤泥，屬土質B4類，乃粘土質土壤，不適合植生，本件確有於上層覆蓋透水性佳之土壤之必要。
2、回填土方之工程術語即為「借土」；所謂借土費用，係指與借土相關之所有費用，故土石採取計畫、水土保持計畫等相關申請案之水土保持義務人，所須支出之費用，均包括在內，而得編列為「借土」成本。
3、江善苗提供福麗段第408 地號土方回填，仍有條件，並非完全無償，且前提是必須先將原水土保持義務人變更，變更所需相關費用即為借土成本，被告康德全依此編列預算，並無不實。
4、暘昇公司建議追加編列之購土費用，係低於當時市場行情之借土成本，若要詐取財物，應編列較高之金額，被告康德全卻未如此為之；且該費用並非支付暘昇公司，足見被告康德全並無詐取財物之意圖。
㈤、被告張永祥之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：
1、大江南北公司只負責施工，不負責取土，被告張永祥是依照縣政府的指示，並無詐取購土費用之意圖及行為。
2、被告張永祥之所以同意由大江南北公司擔任福麗段第408 地號土石採取案之申請人，係為了使「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」之土方能順利取得，以免延誤工期，反造成自身違約。
3、至於「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」變更設計案如何核算費用，及縣政府內部簽呈如何登載乙節，被告張永祥均未參與，亦無權過問，自不可能與被告康德全或黃文璋之間有何登載不實公文書之犯意聯絡。
四、本院經查：
㈠、本件公訴人及被告張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全、張永祥對於下列事實均無異詞：
1、被告張享珅於上開時、地，因積欠江善苗等人債務，遂將其所推出之雲鼎建案土地所有權移轉予江善苗等人，嗣又將該案之水土保持義務人變更為江善苗之過程。
2、江善苗取得福麗段第408 地號土地後，將該土方提供縣政府之緣由，及簽立協議同意書予縣政府，載明願無償提供福麗段第408 地號土方10萬至20萬立方公尺，並由縣政府負責規劃、製作土石採取計畫書、水土保持計畫書及監造工作，江善苗則負責開挖、運輸等相關費用之過程。
3、被告黃文璋為辦理上開土地之土石採取案，擬以工程規劃取土方式為之，簽請以該土方回填玉清北側新生地填土工程，由縣政府擔任土石採取人之會簽過程，嗣發包由新陽公司負責規劃設計監造案，及向礦務局申請，經該局發函補正資料後，改將土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用及會勘之經過。
4、在上開申請案會簽過程，農業局水土保持課課長黃柏琳先於97年3 月4 日會簽表示「…，或疑似有圖利他人之嫌（俟土石採取完成後一併開發住宅新建工程），亦建請建設局妥處」；後於97年3 月28日會簽表示「…若以苗栗縣政府為水保義務人，其水保計劃設施完工後，將來該地因水保計劃所得之開發利益如何分配及移轉，本計劃並未詳述且適法性仍有疑問，以上疑慮請貴局卓處」。又於同年3 月17日，在其擔任上開地號水土保持計畫審查委員時，在審查意見中表明政府與私人土地開發利益、成本如何劃分之疑問。
5、江善苗欲該申請案能儘速通過，向被告張森鴻請託，被告張森鴻因此前往縣政府了解詳情，並曾向建設處處長葉志航、土石管理課課長黃文璋、承辦人邱紹晉、農業局水土保持課課長黃柏琳等人詢問、關心進度；及江善苗有於上揭時、地，向陳正虎商借60萬元（即前開支票2 張），交付被告張享珅之事實。
6、被告黃文璋、康德全、張永祥等人於前揭時、地商討後，改以大江南北公司擔任上開土石採取案之申請人及水土保持義務人，另向礦務局申請以前開土方供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用，惟該工程原擬以石門水庫沉澱淤泥回填，為支付該公司因此所生相關費用，被告康德全乃發函予縣政府，建議上層90公分土壤以透水性較佳土壤回填，建請以補助承包商土方運費方式，委由承包商自覓土源回填，建議追加借土費用並編列預算199 萬9900元，被告黃文璋據以簽請追加預算獲准，並變更設計案，發包後由大江南北公司得標，惟事後於97年8 月間撤回之經過。
7、又上開事實，除據其等於調查站、偵查中及本院審理時供明在卷，且所供大致相符外，並經證人江善苗、陳正虎、黃柏琳、邱紹晉、蔡世琦、黃明和、葉志航、鍾易廷、黃聖峯、蔡穗、劉政鴻、彭碧珍、林齡君、林美枝、邱木泉、彭德俊、許秀真等人分別於調查站、偵查中及本院審理時證述在卷，且與上開被告等人所供一致，復有前揭起訴書所記載及扣案之書面證據（即前述參、實體部分二之㈠、㈡、㈢所載證據）在卷可稽。
8、厥應審究者，乃被告5 人之行為，是否與貪污治罪條例第6
條第1 項第5 款之圖利罪或第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物未遂罪之構成要件相當。
㈡、本件首應說明者，上開第408 地號土石採取案即系爭申請案之申請及審查過程是否合法。
1、依據土石採取法第3 條第1 項第5 款、第2 項規定：「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但政府機關辦理重要工程所需者，不在此限。前項各款土石採取地點、面積‧‧由中央主管機關定之。」再依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第6 條第1 項、第2 項規定：「政府機關辦理重要工程所需土石者，由工程主管機關檢具土石流向管控計畫及本法第10條第1 項第1 款、第3 款至第5 款書件，依同條第3
項辦理‧‧前項工程所需土石如由承包商提出申請者，應另檢具工程主辦機關同意書件」；又前開所檢具之書件「土石採取計畫書圖」，應包括採取計畫、水土保持及環境維護措施等事項，土石採取法第10條第1 項第3 款、第11條第1款
、第2 款亦有明文。上開條文並未限制擔任土石採取人之資格，且政府機關本身亦得依該相關規定申請辦理，則本件縣政府依前開規定，以辦理重要工程為由，檢具相關土石採取計畫、水土保持計畫等資料，採取第408 地號土石，而向中央主管機關即經濟部礦務局提出申請，於法尚無不合。
2、公訴人固認「玉清北側新生地填土工程」並非上開條文所指「重要工程」且非執行年度預算乙節，依證人即經濟部礦務局技士黃明和於偵查中及本院審理時均證稱：該條就「重要工程」並未有明確定義，只要是政府機關之公共工程均從寬認定，其所提出的土石採取申請，適用在某公共工程使用上，即可認符合該規定等語（見偵卷二第197 頁、本院卷四第95頁及96頁背面，卷宗代號詳本院卷二第68頁）；證人即新陽公司負責人暨國立臺北科技大學兼任副教授蔡穗於本院審理時證稱：土石採取必須供公共工程使用，不得轉賣，且主辦單位為政府機關，有編列預算，渠等指定之工程就是公共工程等語（見本院卷四第178 頁、第180 頁背面、第185 頁），證人即縣政府建設處土石管理課課員蔡世琦、礦務局技士周建至亦為相同之證述（見他卷四第236 頁、他卷二第179 、180 頁）。佐以「玉清北側新生地填土工程」確係縣長劉政鴻指示辦理，自96年間起，即開始進行，填土約15至20萬立方公尺，由該府發包工程，工務處負責填土，城鄉發展課負責植生美化，縣長及建設處處長葉志航經常前往巡視等情，亦經證人即縣政府土石管理課臨時工程助理員黃聖峯（見本院卷四第127 、128 、130 頁）、證人葉志航（見本院卷四第66頁）於本院審理時結證屬實，且該工程規劃取土案亦經縣政府相關單位會簽意見後始行辦理（詳後述），而苗栗縣議會就上開工程所需經費亦同意先行墊付，並於97年度總預算轉正等情，亦有該會96年7 月3 日苗議事字第0961001425號函1 份可考（見本院卷二第163 頁），足徵上開工程在執行及預算方面洵屬有據，顯見「玉清北側新生地填土工程」確屬縣政府所辦理之重要工程，核與土石採取法第3 條第1 項第5 款所定之要件相符，參以重要工程乃不確定之法律概念，行政機關將抽象不確定概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，應認行政機關有相當之判斷餘地，其他機關原則上應予尊重。故公訴意旨既未舉證證明縣政府以無關聯之因素作為考量，或縣政府之判斷係基於不正確之事實關係，即遽認玉清北側填土工程非重要工程，容有誤會。至本件申請案嗣將土方改供作「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用（詳後述），而完成補正相關手續乙節，均係縣政府依據礦務局函示規定辦理，是本件尚不得因事後更改工程名稱而遽指前述申請為違法。
3、次者，①申請於農牧用地內容許土石採取者，應檢附農牧用地作為土石採取使用說明書，向縣（市）主管機關提出申請，經有關機關同意，並符合第4 點所定情形之一，始得許可使用，非都市土地農牧用地容許採取土石審查作業要點第3
點、第4 點定有明文；②另於山坡地或森林區內採取土石，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定；又苗栗縣政府興辦工程預算在行政院公共工程委員會訂定之查核金額以下者，由各主辦工程單位自行審核，苗栗縣山坡地水土保持計畫審查及檢查作業辦法第3 條第2 款、第6 條第1 項第1 款亦有明定。③關於本案涉及土石採取之水土保持計畫審核機關，經礦務局函詢行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）結果，覆稱：有水土保持計畫審核監督辦法第6 條第1 項之適用，亦即，應經由目的事業主管機關受理後，轉送主管機關審核，該目的事業主管機關究為礦務局或苗栗縣政府，該局並無意見等情，亦有該局97年2 月14日水保監字第0971850223號函1 份在卷可參（見偵卷二第192 頁）。本件第408 地號土地屬於山坡地保育區農牧用地，有土地登記公務用謄本1 份在卷可證（見他卷三第58頁），因此，縣政府向礦務局提出上開土石採取申請後，就土石採取計畫部分，應由該局自行審查，就水土保持計畫部分，則由礦務局受理後轉由主管機關即苗栗縣政府審查，該府建設局土石管理課再會簽各單位，其中水土保持計畫部分由該府農業局水土保持課審核後表示意見；另於縣政府補正相關資料後，礦務局即會同有關單位至現場會勘，上開審查過程，亦經證人黃明和（見偵卷二第198 頁、本院卷四第93、94頁）、證人即縣政府農務課課長江明亮（見偵卷二第128 、129 頁）證述屬實，並有縣政府簽稿會核單2 份、苗栗縣政府辦理非都市土地農牧用地容許採取土石申請案件審查表、礦務局97年2 月4 日函附會勘紀錄等扣案可佐（見扣案證物箱編號98-372㈠內扣押物編號5-4-4 ），足認本件關於土石採取及水土保持計畫由上開各單位審查，於法令規定並無不符之處。
4、至縣政府擔任系爭申請案之土石採取人及水土保持義務人，又負責審核該案水土保持計畫之疑義。經臺灣苗栗地方法院檢察署函詢水保局結果，覆稱：本件土石採取申請案目的事業主管機關係礦務局，水土保持計畫應由苗栗縣政府審查核定‧‧本案水土保持計畫之審核機關及水土保持義務人同為苗栗縣政府，依現行水土保持計畫審核監督辦法第5 條之審查分工規定，尚無違背法令之處等情，有該局97年11月24日水保監字第0971852051號函1 份附卷可憑（見偵卷二第183
頁）。
5、公訴意旨另認系爭申請案違反森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法乙節。按山坡地開發利用者應繳交回饋金；又山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為水土保持義務人；由中央、地方各級政府機關及公立學校興辦者，免繳回饋金，森林法第48-1條第1 項第2 款、山坡地開發利用回饋金繳交辦法第4 條、第8 條第3 款定有明文。系爭申請案之申請及補正資料、審查過程均與上開法令規定相符，已如前述，並經證人黃明和證述無訛（見本院卷第96、97頁），依前開法條規定，系爭申請案既為縣政府興辦公共工程所需，自屬免繳交回饋金，當亦無違反上開森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法之情形。況且，起訴書並未指出本件申請案究係違反上開法律、辦法之何種規定，則本件不得僅因係由縣政府擔任申請人而遽謂其違法，況水土保持義務人為地方政府機關者，免繳回饋金已如前述，可見地方政府機關非不得為水土保持義務人，更非不得開發利用山坡地，則苗栗縣政府依上述規定擔任水土保持義務人並開發利用山坡地，免繳回饋金，自為適法有據之合法行為。至本件嗣由大江南北公司擔任土石採取人，經行政院農業委員會函示，「本件既與非都市土地農牧用地之農業生產或設施使用無關，自應依土石採取法、非都市土地變更編訂或上開非都市土地農牧用地容許採取土石審查作業要點相關規定程序辦理，並應依該會95年5 月1 日農企字第0950122290號函應繳交農業用地變更回饋金」等情，固有該會97年8 月11日函1 份附卷足憑（見他卷七第93頁），惟此回饋金之繳納係依據不同規定所課予之義務，顯與本件系爭申請案是否違反前述森林法等規定無涉，更不得執此而認先前以縣政府名義擔任申請人為違法。
6、綜上所述，關於土石採取案之申請人，法既未明文規定，則由土地所有權人、承包商或是工程主辦機關即縣政府申請均無不可，參以縣政府申請在第408 號土地採取土石之過程，並無違反上開土石採取法等規定，本件不得遽以縣政府擔任土石採取案之申請人即認其有違背法令之情，先予敘明。
㈢、關於被告張森鴻、張享珅涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款圖利罪部分
1、按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款圖利罪，於98年4 月22日修正公布施行，規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」又同條款於90年11月7 日修正公布，規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。且以違反與執行職務有直接關係之法令為限，亦即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內（最高法院98年度台上字第1721、5540、5208號判決意旨參照）。又該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決要旨參照）。
2、被告張森鴻、張享珅對於檢察官所起訴之客觀事實經過及證據部分既均不爭執，已如前述，則本件應審究者，實在於被告張森鴻、張享珅有無利用被告張森鴻之職權機會或議員身分，違反與執行職務有直接關係之法令。
⑴、依地方制度法第36條規定，縣（市）議會之職權如下：「一、議決縣（市）規章。二、議決縣（市）預算。三、議決縣（市）特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣（市）財產之處分。五、議決縣（市）政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣（市）政府提案事項。七、審議縣（市）決算之審核報告。八、議決縣（市）議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權」；又依苗栗縣議會組織自治條例第15條所規定該議會之職權如下：「一、議決縣規章。二、議決縣預算。三、議決縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣財產之處分。五、議決縣政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣政府提案事項。七、審議縣決算之審核報告。八、議決縣議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」本件被告張森鴻係苗栗縣第16屆縣議員，有苗栗縣選舉委員會99年3 月29日苗縣選一字第0990900343號函1 份在卷可按（見本院卷四第66頁），其有審查苗栗縣政府之規章、預算、稅課、財產之處分、提案事項、決算，及就苗栗縣政府首長官員之政策發言質詢之權，固係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
⑵、然按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當（最高法院73年台上字第1594號判例、74年度台上字第678 號及98年度台上字第1357號判決意旨參照）；而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言（最高法院83年度台上字第6163號判決意旨參照）。被告張森鴻固不否認有向縣政府承辦該案之建設局、農業局承辦公務員詢問、催促進度（見他卷四第38、41頁），惟其並未對縣政府相關承辦公務員予以指示或施加壓力乙節，亦據證人葉志航（本院卷四第73頁）、蔡世琦（見他卷四第235 、238 頁）證述在卷；且觀諸卷內亦無被告張森鴻曾有藉其縣議員身分及以握有監督縣政府預算之權力，向該單位或任何人施壓之事證，可見被告張森鴻接受民眾江善苗之請託，向縣政府公務員詢問案情，應尚非「假借權力」或「利用職務上機會」。
⑶、至被告張森鴻於97年5 月19日，曾帶同江善苗前往縣政府拜訪葉志航、黃文璋、黃柏琳等人乙節，固據證人葉志航、黃文璋、黃柏琳證述在卷（見他卷四第261 、123 、126 頁、偵卷二第112 頁），然縣議員要求縣政府之公務員執行某事務涉及圖利時，尚須視縣議員是否以其職權在議會上就該事務提案據以要求縣政府執行，或與縣政府之公務員接觸時，有無直接或間接，明示或默示表明，若所要求之事項，執行職務之公務員不從，將以縣議員之身分，運用地方制度法所賦予之權限，為一定之作為或不作為為斷。倘縣議員僅就他人之事務單純請託主管或監督該事務之公務員辦理，而未以其縣議員職務之機會或身分有所作為或不作為，不能僅因其具有縣議員之身分，且請託事項確實順利進行，即謂其構成貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪。參之被告張森鴻依其身分，對於苗栗縣政府建設局、農業局關於土石採取或水土保持之審查職權行使並無影響力，且無證據認定其有利用議員之身分施壓或影響上開各單位之業務承辦人，抑或在議會提出議案或質詢，甚至刪減預算，藉此對縣政府公務員造成壓力之情形，則單憑被告張森鴻前往公務員處關切之舉，尚不能逕行認定其係利用其職權身分為不法犯行；亦即，公務員對於非主管或監督之事務圖利罪所處罰者係針對「公務員利用職權機會或身分對某種事務加以不法影響因而造成圖得不法利益之結果」，而非單純處罰「公務員之身分」，民意代表依其職業上之敏感度或可認為對於行政機關願意對其巴結或有所顧忌，也許背後有其不單純之動機，本應自我約制，然在本案中，上開請託、商討行為依現存證據並不能遽謂係「利用議員職權機會或身分關切圖不法利益」，是公訴人上開所稱，尚屬缺乏積極證據。
⑷、再者，系爭申請案之申請及審查，並未違反起訴書所提及之土石採取法、森林法及山坡地開發利用回饋金繳交辦法等規定，已如前述，且該等法令，亦顯與被告張森鴻執行議員之職務及權責無關；況且，公訴人復未舉出被告張森鴻於執行具體議員職務時，有何違反該具體職務之相關法規義務所為之特別規範及行為之事證足使本院確認其起訴之事實為實在，是就本件圖利罪而言，難認被告張森鴻有何犯罪構成要件該當。
3、次者，被告張森鴻並非實際承辦土石採取案件之公務員，關於該案所涉及之法令，是否均能詳細了解，並非無疑，而公訴意旨就此部分亦未舉出證據佐證，則本件顯難認定被告張森鴻「明知」違背法令；且其在江善苗所有土地採取土石案中，僅係單純催促承辦人盡速辦理，而在該案因水土保持義務人發生爭議時，亦非要求承辦公務員強行通過，反係透過縣政府各單位共同商討解決後撤回該案，另以法律所定其他方式重新申請，益徵其並無明知違背法令而圖利之行為。
4、至被告張享珅並未參與被告張森鴻處理本件系爭申請案而與承辦公務員交涉之過程，此觀前開證人之證述即明，遑論被告張享珅有何利用被告張森鴻議員身分或職務機會圖利之情事；且被告張森鴻上開所為，既難遽認有何利用職權機會或身分圖利，核與貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪構成要件有間，則不具公務員身分之被告張享珅自無與被告張森鴻共犯公訴意旨所指犯行可言，故就被告張享珅部分，顯然無從以圖利罪相繩。
5、綜上，被告張森鴻固有受江善苗請託而向縣政府承辦公務員關切上開土石採取案之進度，然其主觀上既無明知違背法令，客觀上又無利用職權機會或身分，違反與執行職務有直接關係之法令，則難遽認被告張森鴻與張享珅有利用被告張森鴻議員身分或職務機會圖利之行為。
㈣、關於被告黃文璋涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪部分
1、被告黃文璋是否明知違背法令。
⑴、圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院85年度台上字第1084號、73年度台上字第5900號判決意旨參照）。
⑵、被告黃文璋在江善苗於96年5 月14日簽立協議同意書後，即指示鍾易廷於同年月16日上簽辦理「玉清北側新生地填土工程」土方來源，且需經費約300 萬元，同時會簽財政局、主計室、政風室、消保官等單位表示意見，又於5 月18日，指示鍾易廷上簽，就前開工程規劃第408 地號土地山坡地保育區農牧用地，作為工程專用取土區使用後續規劃之注意事項，會簽農業局水土保持課、農務課、地政局、工商發展局、環保局等單位表示意見，於同年8 月21日辦理招標，由新陽公司得標等情，有建設局96年5 月17日簽呈暨所附協議同意書、土地登記第一類謄本、96年7 月25日簽呈、開標紀錄、決標公告（見扣案證物箱編號98-372㈡內扣押物編號5-12）、苗栗縣政府公文簽稿會核單（見扣案證物箱編號98-372㈠內扣押物編號5-4-4 ）各1 份扣案可稽，被告黃文璋辦理上開土石採取案，均係按照一般公務員辦理公務之規定上簽擬辦，且會請各單位表示專業意見，確認經費財源及特別規定注意事項無誤後，始由縣長做最後同意與否之核定，全部過程皆以公文為之，各階層公務員亦均依法行使職權，足認被告黃文璋並無專權獨攬或做出任何可影響決定之行為而有違背法令之情形；參以被告黃文璋並非承辦水土保持業務，亦非該項專長者，業據其自承在卷，且有苗栗縣政府簡歷表1
紙可證（見本院卷三第67-2頁），而當時尚無會簽單位表示本件有何水土保持方面之疑義，則其依循政府機關行政作業程序擬簽辦理土石採取案之作業行事，在無其他積極證據佐證之情況下，實難認其主觀上有何違背法令之認識。
⑶、公訴意旨固認被告黃文璋明知玉清北側凹地非年度預算執行，亦無工程計畫書存在，卻違背土石採取法之規定，執意辦理系爭申請案即第408 地號土石採取案，且因無從補正該工程資料，而改以供作苗栗縣國際文化觀光局填土工程使用乙節。
①、系爭申請案以縣政府為土石採取人，所採取土石係供玉清北側新生地填土工程使用部分，並無違反土石採取法等規定，乙情，詳如前述，是被告黃文璋依該條規定辦理採取土石申請，並會簽各單位審核表示意見後辦理，並無違法之處。
②、又本件自96年5 月間開始辦理後，經礦務局先後於同年10月、12月間發函補正資料結果仍尚未辦妥等情，有證人黃明和於本院審理時之證述可證（見本院卷四第93頁背面），而證人黃聖峯於本院審理時亦證稱：玉清工程之填土程度係依據縣長指示，因本件土源不穩，縣長指示該處填成緩坡可供車輛行駛即可，故未再進土等語（見本院卷四第129 背面至132 頁），且在偵查中證稱：玉清北側因找不到土源，曾中斷，亦曾經由土方交換搓合過來，例如老田寮溪工程等語（見他卷二第237 頁背面、第239 頁），而縣政府因辦理「苗22線道路拓寬工程」，適有剩餘土方約2 萬立方公尺，為免玉清北側填土工程延誤，黃聖峯於96年8 月17日簽請以該土方回填，於10月4 日、16日先後簽請雇工執行施肥，及回填完畢後之整地等情，亦有上開各日期之簽呈附卷足憑（見本院卷一第129 至134 頁），可見玉清北側填土工程在96年10
月間就已回填完畢，系爭申請案仍尚未完成，故建設局在有其他土源可供使用之情況下，為免工程遲滯，改以其他土源先行使用，要屬行政機關行政裁量權之範疇，是被告黃文璋辯稱系爭申請案因遲未通過，而玉清北側工程時已無土方需求，始將該土方供作苗栗縣國際文化觀光局填土工程使用，並補正該工程名稱資料乙節，尚與事實相符，而堪採信。
③、況且，公訴人就上開土石採取原供給玉清北側填土工程而改為苗栗縣國際文化觀光局填土工程之決定一節，並未提出被告黃文璋有何明顯違反法令或故意濫用裁量權之處；且衡諸一般社會常情，申辦案件難免有未盡事宜，依法得補正者，自應予其相當期限補正辦理後，再予審查。縱使本件被告黃文璋於最初辦理時漏未填寫及檢附相關工程資料，容有行政不完備之情，亦難驟認被告黃文璋有明知違背法令而故意申請之情形，是公訴意旨此節所認，亦難採信。
2、被告黃文璋是否為圖私人即江善苗之不法利益乙節。
⑴、客觀上是否為圖利行為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年度台上字第2654號判決意旨參照）。
⑵、按機關辦理工程尋找土源，一般均係考量成本較低且有利於工程迅速完成之方式為之，例如距離遠近、規劃設計、挖取運輸及整地等所需費用較少又得以準時完工為原則，因此，機關可免去土方所需之購買、挖運等相關費用，對其而言，自屬有利之考量。觀之本件土石採取區第408 地號位於苗栗市民族路底，而需土區即玉清北側新生地填土工程位在苗栗市玉清路底，二者俱在苗栗市區，距離相近，即苗栗縣國際文化觀光局填土工程，亦與該區相距不遠；且縣政府在本件土石採取過程中僅須負擔土石採取及水土保持規劃、監造部分，有卷附協議同意書可稽（見偵卷四第9 頁），相較於另外購買土方，必須負擔較高之市價、挖運及整地等費用，堪認本件所耗費之成本確屬較低，此情亦經證人葉志航於本院審理時證述明確（見本院卷四第67頁、第81至83頁），且該處曾因土石流失致生損害，衍生違反水土保持法案件，復有本院95年度苗簡字第1061號判決可參，若將土石挖取運離，同時具有防災效果，對於縣政府而言，可免去日後災害發生，對該區域民眾安全更有助益，亦屬有利之處；雖縣政府亦可自其他管道尋求棄土或工程剩餘土源，然依證人葉志航所述，當時尚有諸多工程進行，所需土量龐大，且時程不同，則縣政府衡量各需土區與供土區之情況，暨工程急迫性，採取彈性變通之方式，在負擔部分費用仍不損及縣政府利益之情況下，使玉清北側新生地填土工程就近採取第408 地號土方，其他需土區則另調度土源使用，並無濫用行政裁量權或違法行使之情，足認被告黃文璋上開所辯，並非不可採信。⑶、又關於縣政府擔任本件土石採取人，負責第408地號土地之
水土保持設施規劃、監造工作，固使江善苗獲有水土保持計畫且免於負擔該部分之費用，然水土保持計畫書係由水土保持義務人檢附提出，是該計畫屬於水土保持義務人所有，倘若義務人變更，則須重新申請，業據證人黃柏琳、蔡穗證述無訛（見本院卷四第108 頁背面、第186 頁），本件既由縣政府擔任水土保持義務人而提出水土保持計畫書，則該計畫書自非江善苗所有，並無疑義；再依卷附協議同意書，江善苗除提供土方外，猶須負擔本件水土保持工程及後續植生復整工作，則此部分既係由其自行出資製作而附著在其所有之土地上，本為其所有，自亦非縣政府出資由江善苗獲得，基此，亦難認定有圖利江善苗之情。
⑷、至證人黃柏琳會簽表示，縣政府擔任水土保持義務人，該水土保持設施完工後，開發利益如何分配及移轉，仍有疑義，本件疑似有圖利他人之嫌乙節，惟其於本院審理時亦證稱：其所謂圖利，係指利益分配的問題，亦即縣政府係水土保持義務人，然實際施作者卻係江善苗，則完工後，水土保持計畫係縣政府所有，但設施卻歸江善苗所有之疑義等語（見本院卷四第101 頁背面、第107 頁），然涉及水土保持權責部分本應透過法律規定之機制進行，則水土保持義務人與水土保持設施所有人即便有所不同，亦未必可認定有所圖利；佐以證人黃柏琳僅單純就權責所屬之水土保持部分表示意見，至於縣政府因無須負擔購土費用所獲得之利益顯然不在其考量範圍，亦據其證述在卷（見本院卷四第198 頁背面），衡情，公務員是否有圖利他人之嫌，應綜合始末整體觀之，始得認定所圖者究係何種利益及利益之多少，是本件在評估是否有圖利之情形時，應就縣政府辦理公共工程採取土石所得利益，與地主所得利益互相比較，非可僅就單方面比較，倘若前者大於後者，自難遽認有何圖利私人之嫌；況各級政府機關於辦理採購業務時，須支付相當對價予廠商，然一般多不會認為此即構成圖利，蓋各級政府機關亦多有取得相當對價之商品或服務，是難以縣政府須支付設計監造費用，即謂公務員有圖利之情，實非無未窺全貌之疑。抑且，被告黃文璋在獲悉證人黃柏琳上開會簽意見後，大可依證人黃柏琳所謂之利益逕行規劃分配即可繼續執行，反將該案撤回（有苗栗縣政府97年6 月24日府建石字第0970093268號函、礦務局97 年6月26日經授務字第09720113620 號函各1 份可按，見扣案證物箱編號98-372㈠內編號5-4-1 ），另尋其他合法途徑申請，倘若被告黃文璋有意圖利江善苗，何需如此大費周章？益徵被告黃文璋並無違法圖利江善苗之行為。
⑸、公訴人又認本件土石採取後，使第408 地號土地因坡度減緩，價值提高乙節，按是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，即據以推定（最高法院83年度台上字第4473號刑事判決意旨可參）。本件係屬山坡地，土石挖取後，地勢自然改變，故土地剷平，乃必然之結果，要與一般整地而挖取土石之情形不同，縱使因此致土地價值提高，足以使該地利於興建住宅，進而使地主江善苗獲得較大利益，亦屬於土石採取後附帶形成之反射利益，且本件並無積極證據足以證明被告黃文璋有專為此圖謀私利之目的，是亦不得遽謂其有何圖得江善苗不法利益之犯行。
⑹、況按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論擬，最高法院72年度台上字第4607號、85年度台上字第2657號判決意旨亦執此見解。就本件土石採取之結果而言，江善苗之①土地得以剷平且②無庸負擔水土保持計畫之規劃等相關費用，然剷平土地乃採取土石結果，並無違反法令情事，此據證人黃柏琳證述明確（見本院卷四第196 頁背面），而由縣政府擔任土石採取人所免去之費用，亦屬依據法令規定申請之結果，並非不法利益，從而，本件亦難對身為公務員之被告黃文璋課以圖利他人之罪責。
3、綜上，被告黃文璋以工程規劃取土方式，由縣政府擔任土石採取人及水土保持義務人，採取江善苗所有土地之土石，並未違反法令，前已詳述，雖證人葉志航、黃明和、蔡穗復均證稱此種案例在實務上不多（見本院卷第81頁背面、第96頁、第182 頁），然不得僅以被告黃文璋所採取之申請方式係少數作法而遽指其違法；再者，上開土石採取結果雖亦有促使本件土地有效利用之經濟效益，然此僅為土石採取後所帶來之反射利益，是被告黃文璋並無構成貪污治罪條例第6條
第1 項第4 款之圖利犯行。
㈤、關於被告黃文璋、康德全、張永祥涉犯貪污治罪條例第5條
第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物未遂部分。
1、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決意旨參照）。若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院97年度台上字第226 號、第3719號判決意旨參照）。另按刑法第213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接之故意而言（最高法院69年台上字第595 號判例意旨參照）。
2、被告黃文璋、康德全、張永祥對於檢察官所起訴之客觀事實經過及證據部分亦均不爭執，已如前述，是就此部分應審究被告3 人是否有為自己不法所有之意圖，施用詐術，虛偽登載不實事項，致使縣政府公務員因此陷於錯誤，受有損害。3、關於本件石門水庫沉澱淤泥是否因透水性差而有另行覆土之必要，始得提供「苗栗縣國際文化觀光局填土工程」使用乙節。
⑴、苗栗縣政府於98年4 月中旬舉辦98年度全國中等學校運動會乙情，為公眾周知之事實，且有教育部函文1 紙在卷足憑（見本院卷三第69頁），而縣長在96年12月間縣務會議中亦指示縣政府各單位應全力配合體育場北側工程，復有縣務會議紀錄1 份可考（見偵卷一第152 、153 頁），是被告黃文璋、康德全供稱，縣長指示在體育場北側即苗栗縣國際文化觀光局填土工程基地，規劃停車場，以解決日後大量停車問題等情，堪屬可採，是本件工程所回填之土壤必須同時適於植栽及停車場規劃使用，亦屬事實；又縣政府自96年7 月間起，即與經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）協調土方提供事宜，雙方多次協調後，先係提供玉清北側填土工程，嗣改提供上開體育場北側填土植生工程使用等情，並有苗栗縣政府96年11月28日函、北水局96年12月21日函暨所附資料（見偵卷一第178 至185 頁）等在卷可證。
⑵、惟依證人蔡穗於本院審理時證稱：水庫的淤泥假如沒有處理，不可以做回填工程使用，因為它分子非常細，假如沒有曬乾，因為太陽曬乾的程度大概2 米左右，下面就不會乾，毛細作用它就會上來，所以不會乾，與第408 地號土石相較，透水性不佳，不適合作停車場；且因有機質不夠，需要混合其他土壤，才可以植栽，而曝曬與混合土壤視周圍環境有所不同，因此需增加成本等語（見本院卷四第190 頁背面、第19 2頁背面、第193 頁、第194 頁背面）；核與證人即北水局承辦人邱木泉於本院審理時證稱：該土壤會把水含住，水不容易滲進去等語，及證人即北水局職員許秀真於偵查中證稱：「（淤土填土之後可以植生嗎？）它可以當成下面的土，但是上面好像還要有一層薄薄的砂土，因植物需要排水等語之情節相符（見本院卷四第202 頁背面、偵卷一第），顯見石門水庫沉澱淤泥確有透水性不佳，不適合直接植栽，且土地承載力不夠，無法供停車場使用之情形。
⑶、次者，本件工程進行至大江南北公司撤回申請後，改由建設局城鄉發展課施作苗栗縣立體育場北側臨時停車場工程，嗣後發現工區土層軟弱、含水量過高，施工不易且具危險性，不良黏土層分布範圍廣，故簽請載運「老田寮溪中興堤防環境改善工程」所產生土方至該區鋪設，以加強基礎承載等情，有建設局97年12月9 日簽呈、「苗栗縣國際文化觀光局、衛生局、消防局預定地暨體育設施週邊填土工程A 區移交會勘紀錄」、苗栗縣政府召開「苗栗縣立體育場北側臨時停車場」第3 次工務會議記錄1 份可按（見本院卷一第184 至189 頁），核與前揭證人所述本件石門水庫沉澱淤泥土質回填之結果相符，足徵本件工程現場之前所回填土方（指石門水庫沉澱淤泥）確有因土質軟弱而須覆蓋較佳土壤改善之需要。
⑷、再依據卷附內政部營建署委託財團法人工業技術研究院辦理「營建剩餘土石方與營建淤泥類土方管理利用講習會」，其中，國立中興大學土木工程學系教授陳豪吉講題為「淤泥固化技術之探討」之資料記載：「就經濟部水利署統計資料顯示，就石門水庫一區，已清淤出來的淤泥量有將近400 萬‧‧淤泥之質地相當細緻，其顆粒粒徑已與黏土相當，若使用於填方，淤泥將形成不透水層，其覆蓋層上將不適合植物生長。況且黏土層屬於軟弱土層，並無法提供營建工程使用時之地基承載力」等語（見本院卷一第155 至159 頁）；及石門水庫沉澱淤泥土質為B4類，該類土質係黏土質土壤（見苗栗縣政府96年7 月11日函，偵卷一第186 頁），亦有營建剩餘土石方資料庫整合及查詢說明1 份可參（見本院卷二第212 至215 頁），互核上開資料所述內容與本件石門水庫沉澱淤泥之土質情形吻合，堪認被告黃文璋、康德全上開所辯，與事實相符。
⑸、公訴人雖以證人邱木泉、許秀真、彭德俊之證述認石門水庫沉澱淤泥適於植生，並提出行政院農業委員會桃園區農業改良場土壤肥力檢測案1 紙為證，然上開3 位證人僅係承辦公共工程土方搓合及淤泥處理等行政事項，均非土壤或植栽專業人士，且所提供資料並非針對本件工程植栽，故上開淤泥是否適合植生，仍需視實際狀況而定，其等無從判斷，此觀其等之偵訊筆錄及證人邱木泉於本院之證述即明（見偵卷一第173- 177頁、本院卷四第203 頁）；至被告黃文璋雖曾於96 年 間至現場參與北水局需土協商會議，且未曾就該土質不適於植生表示意見（見偵卷一第180 、185 頁），惟因被告黃文璋亦非專業人士，且體育場北側又增加設置停車場之需要，已非單純植栽需求，則縱使其當時並未提出土壤相關意見，亦不代表該土壤即適合本件工程使用。從而，上開3
位證人之證詞及檢測資料並不得遽為不利於被告3 人之認定。
⑹、基上，石門水庫沉澱淤泥因具有黏土性質，確有透水性較差之情形，須另以其它透水性較佳之土壤混合使用，始足以達到本件工程植栽及設置停車場之目的，是暘昇公司所製發97年6 月11日暘工有字第97300 號函文表示：目前縣內供應的回填土，土質軟弱透水性不佳，‧‧建議上層以透水性較佳土壤回填等情並無不實，參以縣政府當時確有舉辦運動會，亟須趕工搭建停車場之迫切需要，顯見被告黃文璋、康德全並未巧立名目，主觀上亦無不法所有之意圖，更無共謀對於職務上所掌之公文書為虛偽登載之情。
4、又被告康德全以「借土土方」之名義編列追加預算，供大江南北公司申請水土保持費用部分是否係施用詐術乙節。
⑴、被告黃文璋、康德全均辯稱「借土費用」係工程業界之慣用術語，非僅指借土之費用，舉凡與土方來源有關之一切費用，包括採取土石所需之水土保持費用，均涵蓋在內（見本院卷四第143 頁、第232 頁背面、第233 頁）。按「借土」在工程施工中乃常見之施工項目，意指工區內不足之土石方由工區外運入即為借土，借土區內清除掘除工作、永久性排水及水土保持設施、擋土牆、施工中臨時排水設施‧‧購土費、挖運費‧‧等一切費用均已包括在「借土挖運」項目單價內；換言之，借土單價可包括一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸、購土費、借土區費用、挖運費、施工運輸道路及便道維護等及其他為完成本工作所必需之費用在內，實務上，借土費用確有包括水土保持所需費用等情，有卷附摘自網路之臺中市政府施工說明書第02322 章、營建署施工規範02322 、國道新建工程局施工規範第00 302.3段、行政院公共工程委員會－施工綱要規範第02322 章借土、農田水利施工規範第02篇－02322 、水土保持局施工規範第02篇－
02322 、行政院公共工程委員會「公共工程經費電腦估價系統」等為公訴人所不爭執之書面資料可供參考（見本院卷一第214 至237 頁、第272 至274 頁）；況證人葉志航也證稱：購土的意思就是要涵蓋一些工程費用，又縣長經常到現場，亦曾指示體育場北側的回填上層要覆土等語（見本院卷四第72頁背面、第70頁），可見，被告黃文璋、康德全之辯解，並非全屬無據，是難執此認定渠等有施用詐術之行為；遑論縣政府各單位公務員有因此陷於錯誤之情形。
⑵、公訴意旨又認被告3 人明知上開工程係由江善苗無償提供土方回填，猶仍追加費用乙節，惟因本件初始係以石門水庫沉澱淤泥回填，故未規劃此部分之費用，但因北水局辦理上開工程撮合土方時程延誤（此有苗栗縣政府縣務會議議案暨縣長裁示指示事項權責單位執行一覽表可稽，見扣押證物箱98-372㈡編號內5-13-1），且工程亦有增加其他透水性較佳土壤覆蓋回填之需要（如前所述），是就本件工程之進行追加預算，尚屬合理；至被告康德全辯稱未按實際費用之名義編列預算，係基於確保承包商能將工程所需土石順利載運至目的地使用等語，衡情，承包商承作工程在於儘速請款，執行過程中若遇有障礙，倘與所施作項目及費用無關，自然不加以理會，是本件為避免承包商僅達成申請水土保持，據以申請該項費用，而對於土石載運部分，未盡力達成之情況發生，是被告康德全以「借土費用」名義編列，以確保承包商履約之完整性，與一般常情相符，自亦不可藉此認定其主觀上有何施用詐術之犯意。
⑶、基此，縱上開費用之名義並非以申請水土保持所需相關費用名義為之，然申請費用之名義本有諸多形式，工程業界亦有其慣例模式，且包括項目不一，只要該經費使用目的確實在申請範圍內，雖名稱或有未盡詳述之處致於表面上有名實不符之疑，但該等金錢之支出並未作為私人款項使用，仍應屬工程支出無訛；況該編列之預算最終目的係由承包商繳交政府機關單位，並未有何私人獲利之情形，故難以認定被告3
人有何詐欺取財之犯行。
5、關於被告康德全建議購土數量6 萬立方公尺，增加經費199
萬9900 元乙節
⑴、觀之卷附由被告康德全所編列之苗栗縣政府詳細價目表【預算】，追加工程直接費用為162 萬元，借土土方單價為每立方公尺27元（見偵卷四第22頁）。依證人即被告張永祥證稱：市面上購買土方，1 立方公尺約需80-100元左右（見本院卷四第154 頁背面）；證人蔡穗亦證稱：一般上車價，1 個運班1 立方公尺，不可能低於30元等語（見本院卷四第195
頁）；再佐以江善苗為支付本件第408 地號土石6 萬立方公尺之挖運費用，須負擔包括挖方、運費及管理清潔路面等部分，總計預估約6 百萬元，有其與長弘企業社所簽定之工程合約書1 份在卷可稽（見他卷七第19、20頁），可見被告康德全以1 立方公尺27元之單價所編列之費用，並未高於一般市場行情價格。
⑵、再者，苗栗縣國際文化觀光局填土工程之體育場北側臨時停車場工程，移交建設局城鄉發展課辦理後，即因之前所使用之土壤不良，故開會建請變更設計，需土約16000 立方公尺，並增設編列土石載運費用，而變更設計編列土石載運費單價為每立方公尺62元，該工程並依此驗收結算等情，有上開第3 次工務會議記錄、第一次設計變更預算詳細表、工程結算及驗收證明書、結算明細表附卷足憑（見本院卷一第191
至193 頁），顯見城鄉發展課後來因載運土石所編列之單價較原先預計使用江善苗所提供第408 地號土方所須負擔之單價每立方公尺27元為高，對縣政府而言並非較屬有利，是被告黃文璋、康德全辯稱並無藉此編列高額費用而詐取財物之犯行，應堪採信。
⑶、況且，本件經被告康德全函請增列購土費用後，被告黃文璋據以簽請各單位表示意見，亦經主計室人員表示，「購土數量6 萬立方公尺、增加經費199.9 萬元，換算1 立方公尺土方單價為33.3元之成本（包括運輸、管理及其他雜支等費用），應屬合理且能短期達到完成填土目標。‧‧本工程增列覓土或取土之購土經費，由苗栗市玉清北側新生地填土工程發包節餘款動支，應與原工程事項有所關聯，符合「97年度預算執行節約措施」之規定。」等情，有建設局97年6 月17日簽呈主計室於同年月26日補充說明（見偵卷四第32頁）1
份可稽，益徵被告康德全所編列之土方數量及單價均屬合理，稽之被告康德全亦可逕自提高單價及總額，據以編列高額預算，卻捨此而未為，更見其主觀上並無不法所有之意圖。6、至被告張永祥是否共同涉犯公務員利用職務上機會詐取財物未遂乙節。
⑴、被告張永祥係負責大江南北公司承作苗栗縣國際文化觀光局填土工程之督導工作，不具有公務員身分，而大江南北公司在該工程中，僅負責土方整平、石籠網等擋土施作，工期自97 年4月10日起至同年12月31日止，有工程契約書1 份扣案可證（見編號98-372㈠內編號5-3 ），因此，大江南北公司在該工程中乃單純履行契約施作工程之一方，並不負責取土，自屬無疑，衡情，承包商對於土方來源、預算編列，及契約他方即業主縣政府內部之簽辦過程，本不可干預及過問，自亦無主導權限，是被告張永祥辯稱不了解本件購土費用之編列及簽辦過程乙節，尚屬可採。
⑵、再就被告張永祥固曾於97年6 月3 日，參與被告黃文璋、康德全、證人黃柏琳、江善苗等人在前揭土石管理課後方辦公室之商討會議，然該會議係因縣政府擔任土石採取人疑義，所召開之會前會，被告張永祥顯然係基於工程承包商之身分參與會議，並非主事者；且當時係證人黃柏琳提議由承包商擔任土石採取人，同日稍後亦經建設局開會決議通過，嗣由被告黃文璋簽請各業務單位審核等情，亦經證人黃柏琳證述屬實（見本院卷四第100 頁），並有研商「本府申請於苗栗市○○段000 地號採取土石疑義案」會議記錄、建設局97年6 月17日簽呈各1 份足憑（見編號98-372㈠扣案證物箱內編號5-13-2、偵卷四第28至30頁），顯見被告張永祥係依據縣政府決議之內容指示，始擔任土石採取人無疑，參之大江南北公司在本件工程中有在契約期限內完工，否則即違約之壓力，97年6 月間適縣政府亦因面臨工程需土困難之際，則被告張永祥豈有拒絕依據上開縣政府之議案而使所承作之工程陷於供土困難之窘境，而自陷於違約之風險？從而，本件亦不得單憑此舉即認被告張永祥有施用詐術之行為。
⑶、況且，大江南北公司辦理第408 地號土石採取申請案，亦依規定向縣政府繳納水土保持計畫審查費166000元，有繳款書1 紙扣案可憑（見扣案證物箱編號內附編號5-13-2），可見該公司確有實際辦理土石採取申請，俾使工程早日完工之行為，堪認被告張永祥並未有圖自己之不法利益，其主觀上亦無為自已不法所有之意圖。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據並不足以證明被告張森鴻、張享珅、黃文璋有明知違背法令而利用職務上機會或身分圖私人不法利益之犯行；且亦無從認定被告黃文璋、康德全及張永祥有利用職務上機會詐取財物之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告張森鴻、張享珅、黃文璋、康德全及張永祥確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨所示，不能證明被告5 人犯罪，依法自應均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　5 　　月　　31　　日刑事第一庭 審判長法　官 林 信 旭
法 官 羅 貞 元
法 官 林 卉 聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官　楊 慧 萍

中　　華　　民　　國　　99　　年　　5 　　月　　31　　日