臺灣苗栗地方法院104年度國字第6號

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　　104年度國字第6號

原告

東吉營造有限公司

法定代理人

黃正仁

訴訟代理人

鍾添錦律師

被告

苗栗縣政府

法定代理人

徐耀昌

訴訟代理人

饒斯棋律師

複代理人

張馨月律師

上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國104 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項分別定有明文。本件原告前向被告請求國家賠償，經被告拒絕賠償，有被告民國104 年3 月31日府行消字第0000000000號函及後附之拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院卷㈠第86至92頁），是原告提起本件損害賠償之訴，符合上開規定，先予敘明。

二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時係聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）7,841,841 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第4 頁），嗣則迭變更聲明，最終變更聲明為被告應給付原告3,857,730 元，及自104 年7 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第175 、286 、287 、卷㈡第11頁），核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠緣原告前參與被告依政府採購辦法所辦理之「頭份鎮中央路景觀規畫計畫香榭美食藝文大道第一期工程」（下稱系爭工程）採購案得標，兩造並於99年7 月15日簽訂系爭工程採購契約。嗣因被告於99年9 月28日就系爭工程督導鑽心厚度試驗結果，發現有多處不符圖說規定之情事，乃於99年9 月29日發函訴外人即監造單位晉國工程顧問有限公司（下稱晉國公司）督促原告改善並提送改善前、中及後之照片供核，原告遂於99年10月8 日函送改善照片，經被告派員查核結果，以99年10月19日府建字第0000000000號函知晉國公司並副知原告略謂：系爭工程監督改善位置為（1K＋400 、1K＋260、0K＋710 、0K＋440 、0K＋250 ），並不包含1K＋400 、1K＋260 ，其中0K＋250 為已鋪設面磚完成段，改善照片無法判別是否為0K＋250 區段，請確實督導承攬廠商缺失改善，並於99年10月25日前將改善照片過府備查，隨函檢退工程督導缺失改善照片乙份等語，並限原告於99年10月25日前改善完竣（下稱系爭函文）。其後，經被告認定原告逾期仍未改善，且有擅自減省工料情節重大之情事，符合政府採購法第101 條第1 項第3 款規定之情形，被告乃以99年12月8 日府建城字第0000000000號函通知原告，稱原告擅自減省工料情節重大，依政府採購法第101 條規定將刊登於政府採購公報（承辦人為訴外人即被告所屬李哲維，下稱系爭處分），並於100 年10月4 日將系爭處分（即將原告列為拒絕往來廠商名單、停權3 年之處分），刊登於政府採購公報。

㈡惟被告於系爭函文既僅載述原告檢附之0K＋250 改善照片，與被告命改善之實際位置不相符，而命應於99年10月25日前補提改善照片等意旨，並無實際履勘現場取樣查驗，亦未認定原告其他4 處有未改善之情事，則系爭處分援引系爭函文據以認定原告施作系爭工程有鋪設混凝土基層厚度不足之情事，顯有認定事實未憑證據之違誤。雖嗣被告以100 年1 月26日府建城字第0000000000號函覆異議處理結果載謂：原告開挖基層底部之高程尚非明確，無法研判有增加黏著層（乾拌水泥砂）之厚度；0K＋250 、0K＋440 、0K＋710 、1K＋180 、1K＋400 等5 處，而認定原告有檢送0K＋250 、0K＋440 、0K＋710 、1K＋260 及1K＋400 等5 處之改善照片，除不符被告抽驗位置，且0K＋250 無法判斷是否有改善完竣，原告經被告作成系爭處分後，仍未改善之情事等語（下稱異議結果處理函）。然該異議處理結果函仍認定原告鋪設混凝土基層厚度不足為構成擅自減省工料情節重大之主要事實，但原告函交監造單位晉國公司轉請被告審查之改善照片中，除其中0K＋250 照片外之其他各處改善照片，究與被告命改善之位置是否相符及是否改善完竣，並非不能履勘現場採驗以判認，被告捨此途徑不由，即逕認全部與被告抽驗位置不相符，且均不能研判有增加厚度云云，殊難謂其認定原告具備政府採購法第101 條第1 項第3 款之構成要件事實，已踐行行政程序法第9 條、第36條、第37至43條之規定。被告既未於系爭處分及異議處理結果函詳載原告確有所指「擅自減省工料情節重大」之違規事實，自與行政程序法第5 條及第96條第1 項第2 款之規定有違；且被告作成系爭處分及異議處理結果函時既未憑證據認定原告之違規事實，則其認定原告該當政府採購法第101 條第1 項第3 款規定之要件，並據以對原告為停權處分，自有違誤。

㈢又臺中高等行政法院既已以102 年度訴更一字第12號判決認定上開㈡所述之情明確，並將系爭處分（含異議處理結果，下同）撤銷確定，則被告對原告所為之系爭處分自係違法行政處分，且被告及所屬之公務員亦顯有過失。原告乃綜合營造業者，專營公家機構之營繕工程施工及管理業務，因被告及所屬之公務員過失作成之系爭處分，不法侵害原告之財產權（營業權），致原告受有營業上損失共計3,857,730 元，為此，爰依國家賠償法第2 條第2 項、第5 條、民法第18 4條第1 項前段等規定，請求被告賠償3,857,730 元等語。並聲明：⒈被告應給付原告3,857,730 元，及自104 年7 月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠系爭工程主要之工作項目為全長約2,000 公尺之人行道鋪面、電箱美化圍籬、景觀照明及附屬雜項等工作，分屬於A 、B 二工區，而被告於99年9 月28日所取樣查驗者係屬B 工區，總計抽樣14處，計有5 處即0K＋250 、0K＋440 、0K＋710 、1K＋180 、1K＋400 ，不符設計，分別短少4 公分、3.2 公分、3 公分、2.6 公分、4 公分，足徵原告確有擅自減省工料之事實。又被告事後於100 年2 月25、100 年5 月19日分別再抽樣9 處及12處，分別仍有6 處及5 處不合格，且其厚度差距分別為6 公分不等，顯見原告施作系爭工程就混凝土厚度不足之缺失，並非施作過程中局部性之偶然疏失，更足徵原告就系爭工程之施作確有擅自減少工料之事實。而原告擅自減少工料之行為，因已違反契約之約定，且屢未改善，被告乃認已屬情節重大，依政府採購法第101 條第1 項第3 款規定刊登於政府採購公報，以達警示其他政府機關之目的。雖系爭處分嗣經臺中高等行政法院判決撤銷確定，然其撤銷之理由係就適用法條之構成要件「情節重大」此一不確定之法律概念為與被告不同之解釋與看法，並非謂被告所屬公務員對於系爭處分之作成有何故意或過失不法之行為；系爭處分之撤銷，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，原告仍應就被告所屬公務員具故意或過失之不法行為負舉證責任，惟原告迄未舉證證明之。

㈡營業權非既存法律體系所明認之權利，自非侵權行為保護之客體，蓋營業權非屬外延明確且具有顯著性之權利，且因企業經營活動屬經常變動之性質，其客體難以具體化，欠缺權利所應具的社會典型公開性，尤其是歸屬及排他之功能，故民法第184 條第1 項前段規定之權利並不包含營業權；本件並非因原告之財產權被侵害而造成營業利益之減少或喪失，其請求賠償營業損失係屬純粹經濟上之損失，非為民法第184 條第1 項前段規定所保護之客體（權利）。又政府採購法第101 條第1 項之立法目的，旨在針對廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，俾以建立廠商間之良性競爭環境。且該項刊登公報之效果，僅係原告於停權期間不得參加政府機關辦理之投標或作為決標對象或分包廠商，而限制其營業範圍而已，並未禁止原告參與一般民間私人之營業活動，況上開期間經過後，對於政府機關之工程即無此營業之限制。縱認原告請求營業上損失為有理由，該營業損失應僅限於原告參與公共工程部分之營業活動，其私人間之營業行為並未因系爭處分而受影響，故原告仍應就其所失利益即實際所受之消極損害負舉證責任，惟原告迄未提出具體、個別之契約或承攬事實，不足以證明受有無法營業之損害；原告雖提出營利事業所得稅結算書據以計算其營業損失，然該計算損害之方式於法無據，且亦無法分辨公共工程與私人營業部分，並不足採。

㈢再縱認原告因被告作成之系爭處分受有營業上損害，然被告係於99年12月8 日即發函通知原告將依政府採購法第101 條規定刊登政府採購公報，故原告於收受該函時即應知悉其將因所載處分而停權3 年。縱使原告於收受該函時不知有損害，惟被告於100 年10月4 日刊登政府採購公報，原告對此不服而提起行政訴訟，並於該案訴訟中主張：「從政府採購法第101 條之立法理由以觀，原告應不該當該條之要件。又查本件爭議是因被告施工查核認原告施作工程有瑕疵要求原告改善修補，原告據此已依規定於本契約範圍內改善完畢。被告未視不同情節，一律採行最嚴厲之處罰，其採取之方法，將導致原告商譽盡失，不僅於公告後3 年內不得再投標，且原告在承接他廠商案件時，亦將加倍困難，營業範圍受限制之結果，甚至可能造成公司倒閉之危機」等語，堪認原告至遲於100 年10月4 日即知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，且知悉被告為國家賠償之義務機關。原告既已自承其知悉將因停權而受有何項損害，即為知有損害，對於損害額並無認識之必要。又系爭處分於原告提起申訴、行政訴訟時，係行使其公法上之權利，與提起本件國家賠償之訴，係行使其私法上之請求權，性質不同，且前者係請求將違法或不當之行政處分撤銷，後者係以公務員於執行職務行使公權利時，因故意或過失不法侵害其權利，請求國家負賠償責任，此二項權利，原得各別行使；而依國家賠償法第8 條第1 項、國家賠償法施行細則第3 條之1 之規定，原告為本件國家賠償請求權之消滅時效，至遲應於100 年10月4 日起算，惟原告竟遲於104 年2 月10日始向被告提出國家賠償之請求，故被告自得以請求權已罹於時效為由，而為消滅時效之抗辯等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

三、查上開貳、一、原告主張㈠所示之事實，暨原告於99年12月15日發函向被告提出異議，經被告於100 年1 月12日回覆異議處理結果函維持原處分後，復經行政院公共工程委員會申訴審議判斷駁回其申訴，遂提起行政訴訟，嗣經臺灣臺中高等行政法院於101 年4 月12日以100 年度訴字第369 號判決駁回其訴，惟經最高行政法院於102 年6 月13日以102 年度判字第364 號判決予以廢棄發回更審，臺灣臺中高等行政法院乃於103 年10月1 日以102 年度訴更一字第12號判決撤銷申訴審議判斷及系爭處分，並於103 年11月10日確定，且拒絕往來廠商名單亦於103 年10月4 日截止註銷等情，有臺灣臺中高等行政法院100 年度訴字第369 號判決書、最高行政法院102 年度判字第364 號判決書、102 年度訴更一字第12號判決書暨確定證明書及拒絕往來廠商名單註銷作業註銷成功單等件在卷可稽（見本院卷㈠第12至85、246 頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、原告主張被告所為之系爭處分不法侵害其財產權（營業權），應賠償其所受營業上損失共計3,857,730 元乙情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠原告之請求是否符合國家賠償法第2 條第2 項規定之要件？㈡若是，原告之損害賠償請求權是否已罹於時效？茲分述如下：

㈠原告之請求是否符合國家賠償法第2 條第2 項規定之要件？

⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第2 條第2項、第5 條分別定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項亦分別有明定。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文亦規定甚明。再⑴國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院92年度台上字第556 號判決意旨參照）；⑵民法第184 條第1 項前後兩段及第2 項，係規定三個獨立之侵權行為類型（學說上稱為三個小概括條款），各有不同之適用範圍、保護法益、規範功能及任務分配，在實體法上為相異之請求權基礎，在訴訟法上亦為不同之訴訟標的。且該條第1 項前段規定之侵權行為所保護之法益，原則上僅限於既存法律體系所明認之權利，而不及於權利以外之利益特別是學說上所稱之「純粹經濟上損失」。另同條第1 項後段及第2 項所規定之侵權行為，亦皆有其各別之成立要件（如故意以背於善良風俗之方法或違反保護他人之法律等）。若被害人因某項侵害事實所生之損害，係獨立於其人身或所有權之外而直接遭受財產上之不利益，而非因人身權或物權等既存法律體系所明認之權利被侵害而伴隨衍生之損害；亦即其所生之損害與人之死傷或所有權之受損無關，屬於非因法律上所保護（明認）之權益被侵害而發生之經濟損失，乃學說上所稱之「純粹經濟上損失」或「純粹財產上損害」，並非必然可以涵攝在民法第184 條各類型之侵權行為所保護之客體內（最高法院102 年度台上字第342 號判決意旨參照）；⑶因財產權被侵害所造成之營業利益之減少或喪失，乃權利（財產權或所有權）受侵害而附隨（伴隨）衍生之經濟損失，固屬於民法第216 條第1 項規定「所失利益」（消極的損害）之範疇，被害人得依同法第184 條第1 項前段之規定，對加害人請求損害賠償；惟若其經濟上之損失為「純粹」的（即學說上所謂「純粹經濟上損失」或「純粹財產上損害」），而未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合，原則上並非上開規定所保護之客體（最高法院103 年度台上字第845 號判決意旨參照）；⑷民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

⒉查原告雖主張被告及所屬之公務員過失作成之系爭處分，不法侵害原告之財產權（營業權），致原告受有營業上損失共計3,857,730 元等語（見本院卷㈡第96、152 、153 頁）。惟鑑於企業經營上活動包括企業構成部分、組織與顧客、商品、勞務，及資金供應者之關係等，經常變動，其客體難以具體化，欠缺權利所應具之社會典型公開性，尤其是歸屬及排他之功能，且侵害營業所涉及之問題，亦非不得依其他相關法律規定加以處理，是本院認應無創設一般規範化之營業權之必要，因此，尚難認民法第184 條第1 項前段規定所保護之客體（權利）包括「營業權」。又原告雖因系爭處分致其於停權期間不得參加政府機關辦理之投標或作為決標對象或分包廠商，惟原告仍可自由與政府機關以外之一般民間私人進行營業活動，其公司本身之企業經營功能並未因此而遭剝奪，是亦難認系爭處分已構成對原告所有權或物權等既存法律體系所明認之「財產權」之侵害。本件原告主張其所受之上開營業損失，既非因既存法律體系所明認之「財產權」被侵害而伴隨衍生之損害，而係直接遭受財產上之不利益，則核其性質，應屬純粹經濟上損失，並非民法第184 條第1項前段規定所保護之客體，是原告依國家賠償法第2 條第2項、第5 條、民法第184 條第1 項前段等規定請求被告賠償損害，自屬無從准許。此外，原告復未具體主張並舉證證明其因被告所屬公務員之行為受有其他何項「權利」之侵害，或本件符合民法第184 條第1 項後段及第2 項所規定之侵權行為要件（如故意以背於善良風俗之方法或違反保護他人之法律等），致其受有上開營業損失，則自難遽認被告所屬公務員之行為確已構成職務上之侵權行為而致原告受有損害，是原告主張其請求符合國家賠償法第2 條第2 項規定之要件，依上說明，即不足取。至原告雖另援引臺灣高等法院高雄分院88年度重上國更㈠字第3 號暨最高法院91年度台上字第685 號民事確定判決（見本院卷㈠第241 至243 、292 至301 頁），主張依該完全相同案件之確定判決，原告應得向被告請求上開營業損失等語（見本院卷㈡第152 頁）；惟細繹該確定判決內容所述之情節，係涉及政府機關濫用權利廢止已核發之「可供加油站使用土地證明書」，致被害人籌設之加油站「完全無法營業」，法院乃肯認被害人得依國家賠償法第2 條第2 項之規定請求政府機關賠償營業淨利之所失利益，核與本件所涉之上開情節並不相同，是自不能比附援引，附此指明。

㈡茲因本院於上述爭點㈠已認定原告未能舉證證明被告所屬公務員之行為確已構成職務上之侵權行為而致原告受有上開營業損失，是關於爭點㈡之論述，顯已無必要，爰不予贅述。

五、綜上所述，原告既未能舉證證明被告所屬公務員之行為確已構成職務上之侵權行為而致原告受有上開營業損失，則原告上開主張自不足取。從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項、第5 條、民法第184 條第1 項前段等規定，請求被告給付3,857,730 元，及自104 年7 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。