臺灣苗栗地方法院104年度訴字第334號

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第334號

原告

麗明營造股份有限公司

法定代理人

吳春山

訴訟代理人

陳佳伶律師

被告

金樹營造股份有限公司

法定代理人

羅金樹

訴訟代理人

莊乾城律師

被告

台大丰實業有限公司

法定代理人

張志野

上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國105 年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告原聲明請求：被告金樹營造股份有限公司（下稱金樹公司）應給付原告新臺幣（下同）5,399,793 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴訟進行中，具狀追加台大丰實業有限公司（下稱台大丰公司）為被告，請求其與被告金樹公司連帶給付前開金額（見本院卷第15頁）；後又追加備位聲明為：被告金樹公司、台大丰公司應各給付原告5,399,793 元及前述利息，其中一被告所為給付部分，他被告於給付範圍內之清償責任消滅；及追加再備位聲明為：被告金樹公司、台大丰公司應分別給付原告4,859,814 元、539,979 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷第149-150 頁）。經核原告前開訴之追加，與原請求均係基於兩造在臺中大都會歌劇院新建工程中，原告請求被告分攤臨時用電、用水、臨時水電設施維護、勞工安全衛生維護管理等費用之基礎事實，且原請求之訴訟及證據資料，於後請求之審理亦得予以利用，合於前揭規定，應予准許。

二、被告台大丰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠被告台大丰公司及金樹公司於民國100 年4 月26日簽立共同投標協議書，同意共同投標訴外人臺中市政府之「臺中大都會歌劇院新建工程─第三期舞臺專業設備工程」（下稱三期工程），並同意由被告台大丰公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人張志野為代表人，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。嗣被告台大丰公司、金樹公司共同於100 年9 月6 日與臺中市政府簽訂三期工程採購契約書，共同承攬三期工程，並於101 年2 月間進場施作。而原告為「臺中大都會歌劇院新建工程─第二期主體工程」（下稱二期工程）之承攬人，於98年12月間即進場施作，因原告進場施作在先，故工地之臨時用電、用水、臨時水電設施維護、勞安衛維護管理及清潔等相關費用均由原告支出，被告進場時即坐享原告支出之利益，未再自行發包辦理前開項目，是就原告上開支出，被告應依其使用比例分擔費用。而後，經該新建工程專案管理單位「楊炳國建築師事務所」代表業主臺中市政府，於104 年2 月11日、同年2 月13日召開協調會處理上開爭議，被告台大丰公司負責人張志野以「三期承商」代表人之身分，代表三期承商（即被告2 人）出席前開協調會，並代表三期承商與原告達成協議，議定有關臨時用電、臨時用水、臨時水電維護、勞安協議組織費用、開幕活動清運費用，被告等三期承商應分攤並給付原告共5,190,208 元。又因被告等未給付原告三期工程新設工務所水電工程費用計209,585 元，被告台大丰公司代理人林俊達、被告金樹公司代理人羅淑惠乃於104 年3月31日出具同意書（下稱系爭同意書），同意三期承商應給付原告上開209,585 元，合計前揭於104 年2 月11日、同年2 月13日協調會議定之5,190,208 元後，被告等應給付原告之金額共5,399,793 元，由被告金樹公司於104 年4 月30日及104 年5 月30日分2 期代支付予原告。詎原告屆期索討，竟遭被告金樹公司拒絕。

㈡因「三期承商」乃被告等為共同投標而組成「類似合夥」之組織體，被告等在對外與業主間，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，對內各投標成員彼此間，則係居於相互合作之地位，應按工程進度所需，完成約定之主辦項目或負責事項，雙方雖非合夥，但存在類似合夥之關係，除應受協議之拘束外，並得類推適用民法合夥之相關規定。故上開給付臨時用電、用水、臨時水電設施維護、勞安衛維護管理及清潔等相關費用之協議契約，雖以被告台大丰公司之名義為之，但協議契約之權利義務主體仍為被告等，且被告台大丰公司於執行共同承攬事務之範圍內，與原告協議契約之效力，應類推適用民法第679 條之規定，及於全體共同投標人，被告等應負連帶責任。再者，被告金樹公司於履約期間或臺中市政府所召開之歷次協商會議中，對於被告台大丰公司代表三期承商與原告達成需給付臨時用電、用水、臨時水電設施維護、勞安衛維護管理及清潔等相關費用之協議乙節並未爭執，此有104 年4 月3 日、4 月7 日會議紀錄可稽。渠等將聯合承攬之內部關係表現於外，令原告知悉被告台大丰公司係代表協商，爰類推適用民法第679 條規定，被告台大丰公司所簽立之上開協議契約之效力及於被告金樹公司。況被告等之共同投標協議書補充條款第2 條約定：「為達成管理協調降低管理成本與工程順利執行的目的，雙方協議整體工程由台大丰公司管理與採購施工至完成驗收（含所有假設工程與管理上必須之配合需求如廠驗、會議…）」。被告金樹公司既為達成管理協調降低管理成本與工程順利執行之目的，授權整體三期工程由被告台大丰公司代表被告全體管理與採購施工，當指被告金樹公司授權台大丰公司對於與工程有關之交易之第三人有代表權。故系爭工地臨時用電、臨時用水、臨時水電設施維護、勞安衛維護管理及開幕活動清運等費用，既為三期工程施工應支出之必要費用，代表成員台大丰公司就上開費用與原告達成之協議（交易或採購）有代表權，其法律行為效力直接及於被告全體。被告金樹公司辯稱僅由被告台大丰公司參加之協調會決議對其無拘束力云云，顯不可採。

㈢被告金樹公司雖抗辯其員工羅淑惠係遭脅迫而簽署系爭同意書，然有關臨時用電、用水、臨時水電設施維護、勞安衛維護管理及清潔等相關費用，本屬被告施工過程中應支出之必要費用，被告應支付而未支付，原告為免代墊之損失持續擴大，以不付費者不得使用之原則，擬禁止被告等使用原告之水電及工務所，乃一般合理之處置方式，且實際上並未發生被告無法使用水電或其下包廠商無法進入工地之情事。被告金樹公司係有數十年經驗之營造廠商，當知工地所有權人為臺中市政府，其是否得進入工區遺留垃圾，僅臺中市政府有最終決定權，原告並無脅迫之事實，被告金樹公司有關脅迫及撤銷意思表示之主張，並不可採。另被告間係因彼此發生私權爭議，致使工進完全停滯，故被告等遲延履約與原告無涉，且被告金樹公司亦未證明其主張有1 天無法工作，與遲延履約及逾期違約金有何相關，其抵銷抗辯亦無理由。

㈣為此，爰依兩造間之協議或系爭同意書之約定，先位請求被告等應連帶給付前開費用。若先位聲明無理由，則依系爭同意書之約定，請求被告金樹公司給付前揭費用，另依104 年2 月11日會議協議，請求被告台大丰公司給付前揭費用，被告等為不真正連帶債務人，如其中一人為給付，他被告於清償之範圍內同免給付義務。退步言之，若認被告與原告間之協議或同意書不存在（即先、備位聲明均無理由），因被告等確實受有免費使用或取得工地臨時用電、臨時用水、臨時水電設施維護、勞安衛維護管理等利益，且其等受領利益時即知無法律上原因，並致原告受有損害，原告亦得主張民法第179 條規定，請求被告等依其承攬報酬請領比例（被告金樹公司90％、台大丰公司10％），由被告金樹公司返還原告4,859,814 元（5,399,793 ×90％＝4,859,814 ），及由被告台大丰公司返還原告539,979 元（5,399,793 ×10％＝539,979 ）之不當得利。

㈤並聲明：

⒈先位聲明：被告應連帶給付原告5,399,793 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉備位聲明：被告金樹公司、台大丰公司應各給付原告5,399,793 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；其中一被告所為給付部分，他被告於給付範圍內之清償責任消滅。

⒊再備位聲明：被告金樹公司、台大丰公司應分別給付原告4,859,814 元、539,979 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒋願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告金樹公司答辯：

㈠被告等均係依公司法設立之公司，依同法第13條第1 項規定，不得有合夥關係，故因共同投標三期工程所組成之暫時性組合，自不能視為合夥團體。況被告等之共同投標協議書補充條款第2 條約定：「為達成管理協調…，台大丰公司願以總價金額：新台幣五億二千八百萬元（含稅）總價承攬方式，承攬本工程所有工作，包括所有成員應做的行政事務與工務，所有共同需分擔的任何事情與一切與本工程有關係衍生出的費用均由台大丰公司負責執行，倘有部分工作與款項須委由金樹公司辦理或先行代墊繳費用者，台大丰公司同意支付所有費用或由工程款扣抵…」；另被告等之共同投標協議書第6 條亦約定：「共同投標廠商同意契約價金依下列方式請領：⑵由各成員分別出具之發票及其他文件向機關請領。各成員分別請領之項目及金額為：第1 成員：契約金額10％。第2 成員：契約金額90％。」，可知被告等聯合承攬三期工程，並未另行出資成立合夥財產支付工程支出，且承攬報酬係分別依比例領取，更無法構成合夥財產，故與民法之合夥要件不相容。

㈡又依被告間共同投標協議書第1 條約定：「共同投標廠商同意台大丰公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商行為，均視為共同投標廠商全體之行為。」，及共同投標協議書補充條款第5 條第3 項約定：「施工期間臨時水電費由台大丰公司負擔」。是被告台大丰公司僅就處理三期工程契約之事項（即共同投標協議書第2 條所列事項）對業主有代表權，對於無涉三期工程契約之事項均無代表權限，故僅由被告台大丰公司參加之104 年2 月11日、同年2 月13日協調會之決議，對被告金樹公司並無拘束力。至於104 年4 月3 日及4 月7 日之會議紀錄亦無被告金樹公司人員簽名與會，前揭會議決議對被告金樹公司亦不生效力。另訴外人羅淑惠係被告金樹公司之工地負責人，僅就系爭工程指揮調度工地施工事項及與業主間之協調有處理權限，臨時用電等費用應如何支付，不屬施工事項，其並無代理被告金樹公司同意之權限。退步而言，縱認羅淑惠於此有代理權，然其簽立系爭同意書係受原告脅迫若不同意支付，就切斷三期工程之電力，且不讓被告金樹公司之下包廠商進入工地，羅淑惠在受此脅迫下，不得不先同意支付以求能繼續工進，被告金樹公司爰依民法第92條第1 項規定，以答辯書狀之送達撤銷該意思表示。又原告因將工地阻隔、斷水斷電，致被告金樹公司有1 天無法工作，依被告金樹公司與臺中市政府所簽合約，遲延1 日應罰契約總價千分之1 即548,000 元，故如認原告主張有理由，被告亦主張抵銷。

㈢此外，被告金樹公司均有支付分包商工程費用，包含水、電、勞安衛生等雜費，如原告主張被告之分包商免費使用或取得工地臨時水、電設施、勞安維護，亦屬分包商之責任，被告金樹公司並未獲有不當得利。

㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、被告台大丰公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、查原告主張其為二期工程之承攬人，於98年12月即進場施作，被告等則於100 年4 月26日簽立共同投標協議書，共同投標三期工程，並於100 年9 月6 日與臺中市政府簽訂三期工程採購契約書，共同承攬三期工程，於101 年2 月間進場施作。因原告進場施作在先，工地之臨時用電、用水、臨時水電設施維護、勞安衛維護管理及清潔等相關費用均由原告先行支出，而有關被告等應否分攤前揭費用之爭議，前經工程專案管理單位楊炳國建築師事務所代表臺中市政府，於104年2 月11日、同年2 月13日召開協調會處理，被告台大丰公司之負責人張志野以三期承商代表人之身分出席前開協調會，議定有關臨時用電、臨時用水、臨時水電維護、勞安協議組織費用、開幕活動清運費用等，三期承商應分攤並給付原告5,190,208 元。另就三期工程新設工務所水電工程費用共209,585 元部分，被告台大丰公司之代理人林俊達及被告金樹公司之工地負責人羅淑惠曾於104 年3 月31日簽立系爭同意書，同意含前揭協調會議定之金額合計共5,399,793 元費用，由被告金樹公司於104 年4 月30日及104 年5 月30日分2 期代支付予原告等情，業據原告提出二期工程採購契約書、三期工程採購契約書、三期工程共同投標協議書、楊炳國建築師事務所104 年5 月5 日（104 ）炳字第1352號函暨所附之水電分攤方式協調會簽到單及104 年2 月11日、同年2月13日會議記錄、系爭同意書等件為證（見支付命令卷第4-47 頁），且為到場被告所不爭執，應堪信為真實。

五、被告金樹公司固辯稱被告台大丰公司於104 年2 月11日、同年2 月13日之協調會中，無權代表其同意分攤臨時用電、用水等費用共5,190,208 元云云。然查：

㈠按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標；而所謂共同投標，係指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為；共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書，此為政府採購法第25條第1 項、第2 項及第5 項所明定。是共同投標成員間，居於共同承攬人之地位，共同承攬工程並連帶對業主負履行契約之責任。縱契約僅由共同投標成員其中一人出名代表其他共同投標成員與業主簽訂，亦不影響未出名簽訂者與業主成立承攬契約之效力，且各共同投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，對外與業主而言，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，對內與各共同投標成員而言，彼此間則係居於相互合作之地位，存在「類似合夥」之關係。若共同投標成員依共同投標協議書之約定或決議由其中一成員代表全體共同投標成員執行事務者，應可類推適用民法第679 條之規定，於執行事務之範圍內，對於第三人，為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全體共同投標成員。

㈡復觀被告間共同投標協議書第1 條約定：「共同投標廠商同意由台大丰公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關（指臺中市政府）意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」（見支付命令卷第40頁）；另被告間共同投標協議書補充條款第2 條亦約定：「為達成管理協調降低管理成本與工程順利執行的目的，雙方協議整體工程由台大丰公司管理與採購施工至完成驗收（含所有假設工程與管理上必須之配合需求如廠驗、會議、…）」（見本院卷第45頁），可知被告金樹公司確有授權被告台大丰公司作為三期工程之代表廠商，並以台大丰公司之負責人為代表人，代理其與業主意見聯繫，包括參與三期工程相關之會議。而參諸被告與臺中市政府簽立之三期工程採購契約書第11條第6 項第1 款約定：「與契約工程有關之其他工程，經機關交由其他廠商承包時，廠商有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行。…如有任一廠商因此受損者，應於事故發生後7 日內以書面通知機關，由機關邀集雙方協調解決，…」；另第12條第1 項、第3 項第7 款約定：「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派機關委託之監造單位及專案管理單位，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。機關委託之監造單位及專案管理單位得在機關同意備查狀況下行使下列職權：⒎契約與相關工程之配合協調事項。」（見支付命令卷第28頁、第29頁背面）。本件工程受臺中市政府委託之專案管理單位為楊炳國建築師事務所，此為兩造所不爭執。而有關二期工程與三期工程廠商間，就臨時用水用電、臨時水電設施維護、工地勞安衛維護管理及清運等費用應如何分攤，與工程之進行及工地維護管理密切相關，被告等依前揭採購契約之約定，自有與二期廠商即原告互相協調配合之義務，如有廠商因此受損，專案管理單位即楊炳國建築師事務所亦得代表業主邀集二、三期工程廠商協調解決。是被告就進行三期工程有關之事項須與其他廠商互相協調配合，既為其等依約應盡之義務，且104 年2月11日、同年2 月13日之協調會，係由楊炳國建築師事務所代表業主出面邀集二、三期承商協調其等工地維護管理費用分攤之爭議（見支付命令卷第41頁），則前揭協調會性質上自屬與業主意見聯繫及工程管理有關之會議，並與被告等依三期工程採購契約第11條第6 項所負之義務相關。是依被告間之共同投標協議，被告台大丰公司之代表人張志野自有權代表三期承商出席與會，其在該協調會中所議決之事項，對於被告金樹公司亦生拘束力。至被告間雖另以共同投標協議書補充條款第5 條第3 項約定施工期間臨時水電費由台大丰公司負擔（見本院卷第42頁），然被告金樹公司自承共同投標協議書是給業主作為採購契約之一部分，而補充條款僅為被告內部間所簽立，並未送臺中市政府等語（見本院卷第74頁）。參諸共同投標協議書第7 條：「本協議書於得標後列入契約。協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。協議書內容，非經機關同意不得變更。」，堪認被告等以該補充條款約定臨時水電費由被告台大丰公司負擔，僅涉及其內部如何自行分攤費用之問題，無礙被告台大丰公司依共同投標協議書第1 條所定在前述協調會中代表三期承商之權限。是被告金樹公司辯稱被告台大丰公司並無代表權，尚非可採。

六、次查，被告金樹公司之工地負責人羅淑惠及被告台大丰公司之代理人林俊達曾於104 年3 月31日簽立系爭同意書，同意三期承商應分攤含協調會議定金額及工務所水電工程費用等共5,399,793 元，由被告金樹公司於104 年4 月30日及104年5 月30日分2 期代支付予原告等情（見支付命令卷第47頁），為兩造所不爭執，業如前述。被告金樹公司雖辯稱臨時水電等費用應如何支付，不屬施工事項，羅淑惠並無代理被告金樹公司同意之權限云云。然查，依三期工程採購契約書第10條第1 項：「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除法令或契約另有規定外，由廠商自備。」、第7 條第1 項第7 款：「契約價金總額，除法令或契約另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用。」、第11條第1 項第1 款：「契約施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。…」、第11條第8項：「廠商為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐場，率同其員工處理下列事項：⒉⑻協調相關廠商研商施工配合事項。」等約定，可知為完成三期工程所需之必要費用，本應由三期承商自備，而此等必要費用自當包含施工過程所需之水電、設備、勞安費用、清運費用及工務場所等項目，前揭項目既屬廠商應辦事項，且不同廠商同時施工期間亦須相互配合，則羅淑惠經被告金樹公司指派為工地負責人，應足推定被告金樹公司有授權羅淑惠代表其協調處理前開施工所需費用。縱被告金樹公司對羅淑惠授予之代理權有所限制，依民法第107 條前段規定，亦不得對抗善意第三人。被告金樹公司既未證明原告明知或可得而知羅淑惠之代理權有何限制，其辯稱羅淑惠無代理其簽立系爭同意書之權限云云，尚難憑採。故由羅淑惠代理被告金樹公司所簽立之系爭同意書，自對被告金樹公司發生效力。

七、再按民法第92條第1 項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決、21年上字第2012號判例參照）。被告金樹公司辯稱羅淑惠係遭原告脅迫而簽立系爭同意書乙節，既為原告所否認，則被告金樹公司就其代理人遭脅迫之事實，自應負舉證責任。經查，楊炳國建築師事務所104 年5 月5 日（104 ）炳字第1352號函中，雖載明二期承商因求償無門，曾於104年3 月27日（104 ）麗字第000000000 號函表示「為免本公司代墊損失擴大，本公司將以『不付費者不得使用』之原則禁止第三期承商使用工區內之任何水電及本公司提供之公務場所，同時亦禁止第三期承商進入工區施工製造汙染」等語。然被告金樹公司並未證明羅淑惠有收受原告前揭函文，並因此心生畏怖而簽立系爭同意書。況被告金樹公司自陳其進場施作時並未自行申請臨時水電（見本院卷第182 頁），則原告拒絕被告金樹公司在支付相當對價之前，繼續使用原告申請之臨時水電，應屬權利之正當行使，尚難指為脅迫。又證人即被告金樹公司之下包商陳虹妃雖證稱：有一次三期的工務所門被鎖著，隔2 、3 天業主與監造單位召開104 年4月3 日協商會議，伊才知道可能是二、三期的糾紛造成的，因為有些文件作業人員在內辦公，還有一些材料及工具放在工務所裡面，因此2 、3 天無法工作，經過2 、3 天協調後才打開等語（見本院卷第142-144 頁）。然縱認因上開費用分攤爭議，致被告金樹公司之下包商無法進入工務所，此等情形仍可透過業主協調雙方解決，應不足使羅淑惠心生畏懼，進而喪失自由意志簽立系爭同意書。況且，被告金樹公司或羅淑惠如認係遭原告脅迫簽立同意書，則在104 年4 月3日業主召開之協商會議中，羅淑惠或被告金樹公司何以未出席陳明此事，任由該會議作成「四、有關工地運作分攤費用三期尚欠二期5,339,793 元（按係5,399,793 元之誤載）部分，仍請三期速洽二期清償，於此爭議未解決前，該費用依三期工程採購契約第11條第6 項規定於估驗款內扣留，俟解決後再予發還」之結論（見支付命令卷第45頁）？且楊炳國建築師事務所104 年5 月5 日（104 ）炳字第1352號函文內容已載明前揭會議結論，並將副本抄送被告金樹公司（見支付命令卷第41頁背面、第42頁），被告金樹公司卻遲未向業主反映或寄發存證信函對原告撤銷該同意付費之意思表示，迄原告提起本件訴訟後，被告金樹公司始於104 年10月1 日送達本院之答辯狀中，主張對原告撤銷前開意思表示（見本院卷第39頁），此核與表意人遭受脅迫而為意思表示，通常會在脅迫終止後及時處置之態度有別，益徵羅淑惠為求工進而簽立系爭同意書，乃係其與被告金樹公司利害權衡之結果，不得認係遭脅迫所致。此外，被告金樹公司復未提出其他積極證據證明其工地負責人羅淑惠簽立系爭同意書係遭原告脅迫所為，則其主張依民法第92條第1 項規定撤銷該同意之意思表示，自屬無據。是依系爭同意書所約定之事項，被告金樹公司即負有履行之義務。

八、據上，104 年2 月11日、同年2 月13日之協調會中，被告台大丰公司代表全體三期承商與原告達成之協議，暨被告台大丰公司代理人林俊達、被告金樹公司代理人羅淑惠於104 年3 月31日簽立之系爭同意書，對兩造均有拘束力。然基於後契約優先於前契約之原則，系爭同意書之約定內容自應優先適用。系爭同意書既約定被告等應分攤之費用5,399,793 元，由被告金樹公司於104 年4 月30日及104 年5 月30日分2期代支付予原告，原告自應向被告金樹公司請求給付前開費用，無從再請求被告台大丰公司連帶給付，亦不得依前契約即104 年2 月11日、同年2 月13日之協議，另向台大丰公司請求給付。是原告先位聲明及備位聲明中請求被告台大丰公司連帶或不真正連帶給付部分，自無理由。又本件既經本院依系爭同意書之約定而為原告有利之判決，則原告另主張不當得利部分（即再備位聲明），即無審究之必要，附此敘明。

九、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文，同法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決要旨參照）。本件被告金樹公司辯稱原告因將工地阻隔、斷水斷電，致被告金樹公司有1 天無法工作，依與臺中市政府所簽合約，遲延1 日應罰契約總價千分之1 即548,000 元，故以此金額主張抵銷云云。惟查，依楊炳國建築師事務所104年9 月30日（104 ）炳字第3193號函所附「臺中大都會歌劇院新建工程－第二期暨第三期工程104 年9 月管辦事項暨解決對策報告書」之內容，載明三期工程之履約期限為104 年7 月15日，且係因三期承商發生共同承攬廠商私權爭議，致使工進完全停滯等語（見本院卷第81頁），並無提及被告金樹公司逾期之原因與原告何種行為有關。而被告金樹公司亦未舉證證明其已遭臺中市政府開罰前揭金額，暨其因此對原告有損害賠償債權存在，則其主張以前揭金額抵銷，自無可採。

十、綜上所述，本件原告依系爭同意書之約定，請求被告金樹公司給付5,399,793 元，及自支付命令送達之翌日即104 年6月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；至其請求被告台大丰公司給付部分，則屬無據，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

十二、原告與被告金樹公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。

十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。