臺灣苗栗地方法院八十六年度重訴字第一二號

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　八十六年度重訴字第一二號

原告

戊○○

原告

辛○○○

原告

丙○○

原告

丁○○

原告

壬○○

原告

庚○○

原告

己○○

原告

癸○○

被告

金鑽建設股份有限公司

兼法定代理人

乙○○○○○

送達代收人

賴子銘

右當事人間請求交付房屋等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應連帶給付原告戊○○新台幣（下同）六百三十六萬四千三百五十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（二）被告應連帶給付原告辛○○○新台幣六百二十五萬五千一百九十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（三）被告應連帶給付原告丙○○九十四萬九千九百九十七元，及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（四）被告應連帶給付原告楊東英九十八萬九千二百四十八元，及自及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（五）被告應連帶給付原告壬○○新台幣九十八萬二千四百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（六）被告應連帶給付原告庚○○一百零八萬六千四百一十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（七）被告應連帶給付原告己○○八十三萬八千八百六十九元，及自及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（八）被告應連帶給付原告癸○○九十九萬六千四百四十二元，及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（九）願供擔保聲請宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告戊○○、辛○○○於民國八十二年八月八日與被告甲○○、張明惠（其後已更名為張婕）簽訂合建契約，由原告二人提供坐落苗栗市○○○段八五之一地號等十九筆土地，面積共約六百二十五平方公尺土地於被告甲○○、張明惠二人合建十二層店鋪住宅，雙方於合建契約第二十二條約定「本契約之權利義務及於原告之繼承人及受贈人。嗣雙方及被告金鑽建設股份有限公司（下稱金鑽公司）又於八十五年四月十四日另行簽訂協議書，就房屋之分配另行約定按協議書附件（一）比例辦理，並經被告依約將原告戊○○、辛○○○分配部分分別辦理所有權移轉登記予原告戊○○、辛○○○及所指定之受贈人即原告丙○○、丁○○、壬○○、庚○○、己○○、癸○○六人在案，此有合建契約書、合建協議書、建物登記謄本可憑。本件合建房屋雖已興建完畢，惟被告並未依約將原告分得之房屋交付原告使用，甚至被告未經原告同意，將原告分得之房屋出租於謝兆東及田丞實業股份有限公司，爰依履行契約之法律關係請求被告將如附件一所示之房屋騰空遷讓交還原告。

（二）惟查，本件訴訟程序進行中，原告請求交付如附件一所示之房屋全數經台灣新竹地方法院執行處以八十六年度執字第九二八號拍賣抵押物強制執行事件拍賣完畢，並由第三人承買，以致發生被告給付不能情事，是原告依民法第二百五十六條第三款及民法第二百二十六條第一項之規定，於九十年二月十三日具狀變更訴之聲明為請求被告賠償如該起訴狀聲明所示之損害。至於原告請求賠償之金額，係依據台灣新竹地方法院民事執行處函請苗栗縣林文成建築師事務所就系爭房屋所鑑定之價格作為請求之依據。惟因原告無力補繳納巨達三十六萬餘元之裁判費，爰依原告起訴時之訴訟標的價額一千八百四十六萬三千元所占原告九十年二月十三日變更訴之聲明狀所請求賠償總金額五千五百四十二萬八千七百零八元之比例為一部份之請求，至其餘之三千六百九十六萬五千七百零八 元則保留於有資力負擔裁判費時再起訴請求，爰將請求縮減為訴之聲明所示之金額。

（三）又本件合建契約之當事人雖僅為原告戊○○及辛○○○，然於合建契約第二條明訂：「本契約之權利義務及於甲方（即地主）之繼承人及受贈人」，且兩造亦依八十五年四月十四日簽訂之協議書更已依約達成將系爭部分房屋土地分贈於其餘原告，並已分別辦妥房屋所有權移轉登記於原告丙○○等人，依民法第二百六十九條第一項後段之規定，原告丙○○等人自得直接向被告請求給付及依民法第二百二十六條第一項規定之損害賠償。又本件系爭房屋之所有權雖已移轉於原告取得，但迄未交付於原告，依民法第三百四十七條準用同法第三百七十三條規定結果，本件標的物之利益及危險，須自交付時起才由買受人承擔。系爭房屋在未經交付前，即因被告負債而遭法院拍賣，並點交於拍定人使用收益在案，則其所有權是否移轉於原告，就本件而言，並無實益。

（四）對被告抗辯所為之陳述：被告金鑽公司拒絕交付房屋之理由，無非以（１）原告尚未將合建房屋保證金二千萬返還於被告，（２）原告未依八十五年四月十四日所定合建協議書第三條之約定支付附件三所載之費用，（３）原告尚未將原告應得土地之應有部分辦理所有權移轉登記於原告，然查：

（１）被告所指保證金二千萬元部分，已剩下九百萬元未返還，且該未返還之部分，已於八十五年四月十四日雙方所定合建協議書條所列之附件三所指三千三百六十五萬七千元之內，有合建協議書及附件可憑。

（２）至被告指稱原告未給付該款附件三所載費用故拒絕交付房屋，然系爭房屋之交付與原告負擔上開款項，係使二事而並無同時履行之約定，自無同時履行抗辯權存在。且依協議書第二條之約定及附件三附註所載，該款係先由被告辦妥土地及建物之分割及移轉登記，並依約完成夾層屋之興建、水電、瓦斯外管，電信外管申請及裝設，空調配管及主機按裝‧‧‧後，再由甲乙雙方各二分之一負擔。至於附件三所列費用金額只是預估概數，乃有下註：「以上‧‧‧以實際繳付金額為主，如有增減，則雙方‧‧‧多退少補」之約定，因被告既拒絕辦理房地產權移轉，夾層加蓋，水電、瓦斯、電信、空調等又未依約設施完全，代書費又係原告所負，則在其未依約設施完全以前，實際金額並無法確定而付款，且原告對於彼此有對價關係之付款義務，自亦享有同時履行抗辯之權利，以拒絕履行。

（３）況且，不論是依八十二年八月八日雙方所定合建契約書第一、十九條，抑或依八十二年八月九日所定之合建協議書第一、四條，或依雙方八十五年四月十四日所定合建協議書第三條前段，或被告於八十五年五月一日與趙長江等同立之切結書所載，被告金鑽建設公司及張明惠等固得要求原告提供合建土地之物上擔保及以原告等人為擔保為其向銀行辦理建築融資之擔保，或對外借款之保證，但其等不論係依民法之規定，或依切結書之約定，均負有自行清償上開債務之義務，否則因此而致原告之損害，不論是依民法第七百四十九條或依債務不履行之規定，原告對於被告均有求償之權。

（４）又被告金鑽公司並未依約履行清償銀行貸款之責任，致債權人即台灣中小企業銀行苗栗分行聲請法院查封原告戊○○之財產，原告戊○○無奈只得籌款以借款保證人之身分代被告償還一千二百萬元，嗣經原告戊○○訴請鈞院以八十六年度重訴字第一號判決被告金鑽公司應給付原告戊○○一千二百萬元及其遲延利息並已確定在案，依民法第三百三十四條之規定，原告亦得主張以此一千二百萬元之債權抵銷應返還或給付金額之相當部分。

（５）又按當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯然減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十五條定有明文。本件縱然原告有先為給付上開金額之義務，然被告金鑽公司前曾以原告戊○○、辛○○○為連帶保證人分別向台灣中小企業銀行苗栗分行辦理建築融資九千二百四十萬元及另向楊錫基、王碧月二人借用建築資金一千五百萬元，並簽發本票交付債權人收執，惟本票到期後被告金鑽公司無力清償，業經債權人台灣中小企業銀行向法院聲請對原告戊○○、辛○○○及被告等核發支付命令，並准許對原告二人之財產強制執行確定在案，以上原告應負單之保證債務合計為一億零七百四十萬元，此亦有台灣新竹地方法院八十五年度促字第四三六五號確定支付命令及八十五年度票字第一七六四號民事裁定可稽。基於債權人台灣中小企業銀行苗栗分行曾對原告戊○○之財產為強制執行迫使原告戊○○以保證人之身分代其償還一千二百萬元後始未進行拍賣之前車之鑑，足見被告定合建契約後以陷於財務困難週轉不靈，就本件原告替其保證之保證債務顯有難為給付之虞，則原告於被告就本件原告替其保證之保證債務提出擔保之前，亦得依民法第二百六十五條之規定主張不安之抗辯權而拒絕自己之前開給付。

（６）關於被告主張應辦理土地所有權移轉登記部分，故不論依前所述原告本得主張之不安抗辯權而拒絕自己之給付，事實上，原告早已蓋好印章準備辦理土地所有權移轉登記予被告所指定之房屋所有權人，並已向苗栗縣稅捐稽徵處提出現值申報，奈因被告及其所指定之房屋所有權人拒不偕同辦理，又拒絕繳納土地增值稅，致該現值申報案件被苗栗縣稅捐稽徵處逕行註銷在案，亦有卷附之稅捐稽徵處函及土地現值申報案件處理情形可憑，足見本件被告未辦理移轉登記，其原因在於被告及其所指定之房屋所有權人之拒絕協同辦理，不能規則於原告。

三、證據：提出八十二年八月八日合建契約書、八十五年四月十四日合建協議書、建物登記謄本、八十六年度重訴字第一號判決及確定證明書、台灣新竹地方法院八十五年度促字第四三六五號、八十五年度票字第一七六四號裁定、代書費收據、八十五年五月一日切結書、苗栗縣稅捐稽徵處函、契稅繳款單並聲請訊問證人洪森杏。

乙、被告方面：

壹、被告金鑽公司、張明惠部分：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）兩造前於八十二年八月八日簽訂合建契約書，其中第十九條規定，原告願提供土地供被告向銀行貸款。八十二年八、九月間，被告依約給付原告保證金二千萬元。八十二年十月間，被告與台灣中小企業銀行苗栗分行達成協議，以被告為借款人，原告為保證人，以原告土地為抵押物，向銀行辦理土地融資三千萬元，建築融資則按施工進度撥款每坪二萬五千元。八十二年開挖地下室時，原告同意變更設計為飯店經營型態，並同意將其所分得之房屋租予被告。八十四年二月二十七日，因原告遲未返還被告保證金，為維持施工進度，徵得原告同意，乃向訴外人楊錫基、王碧月借款一千五百萬元，並由原告與被告共同簽發一千五百萬元之本票，但屆期因原告無法返還保證金致無法清償票款而於八十五年七月十二日遭台灣新竹地方法院以八十五年度票字第一七六四號裁定原告及被告連帶清償。八十五年四月十二日，因原告仍未依約按時返還被告保證金二千萬元，致拖累被告無法按時支付利息，而遭銀行向台灣新竹地方法院申請支付命令。八十五年四月十四日，原告與被告簽訂合建協議書，原告承諾退還保證金並支付夾層加蓋、水電空調費用三千三百六十餘萬元。八十六年三月二十六日，原告唯恐其土地遭法院拍賣，乃代被告向台灣中小企業銀行苗栗分行償還部分借款一千二百萬元。八十六年六月間，原告取得台灣苗栗地方法院判決，請求被告償還代墊款一千二百萬元。截至今日為止，除原告所主張債權抵銷之一千二百萬元外，依八十五年四月十四日雙方所立協議書所載，原告上應給付被告二千一百五十餘萬元，被告自得行使同時履行抗辯權。

（二）原告於起訴狀內已自認被告已依約將原告戊○○、辛○○○分配部分分別辦理所有權移轉登記，而依兩造所定合建契約書第五條約定「乙方（即被告）工程進度至八樓底板完成時，雙方應會同辦理乙方分得房屋之應有基地持分產權移轉登記」，另依上開合建契約第七條及合建協議書第三條約定，原告應於八樓頂板結構完成時陸續返還合建保證金，然原告迄今非但未履行合建契約之義務將被告分得房屋之應有基地持分產權登記予被告，連同原告應返還之合建保證金，亦未依約給付分文，遲至八十五年四月十四日，兩造簽訂合建協議書，依該協議書第三條之約定，原告應予提供土地向銀行辦理分戶貸款融資之同時，給付被告三千三百六十五萬七千元，然原告迄今仍未給付分文。依兩造所定之合建契約，實為互異契約，被告自可主張同時履行抗辯權。被告既已依約興建完成房屋，並依約移轉登記予原告，原告提起本件交付房屋訴訟，被告自得主張原告應依約將被告應得之土地應有部分移轉登記予被告之同時履行抗辯權。又因原告並未依合建契約返還被告合建保證金，衍生被告財產遭查封拍賣之困境，原告應負損害賠償之責。原告主張已依約準備辦理土地移轉登記之手續及文件，因被告拒絕交付土地增值稅而遭註銷移轉，乃被告拒絕受領，原告並未違約，顯非真實。綜觀原告舉出土地移轉登記之相關文件，足資判定原告未依債之本旨提出給付，根本不生提出之效力，因原告應返還被告之合建保證金二千萬元卻未返還，致被告無能力負擔增值稅。退步言之，縱使鈞院認原告已依債之本旨提出給付辦理土地移轉過戶，被告因原告先前未返還保證金之債務不履行行為，造成被告無力負擔增值稅之損害，原告亦應負損害賠償之責。

（三）原告辯稱，八十五年四月十四日之合建協議書第二條規定，被告有先為完成夾層屋興建及水電等設施完成之義務暨原告應付與被告之費用，其實際金額無法確定，致其因而無法付款，顯非事實，經查該約第二條並未約定被告有先為完成夾層屋興建及水電等設施完成之義務，原告擅自解釋被告有先為給付之義務，顯屬無稽。另附註所載費用共有六項，金額共三千三百六十五萬七千元，所謂「以實際繳付金額為主，如有增減，則雙方多退少補」之約定，明文指稱係指第三項、第五項、第六項之水電瓦斯、電信、土地增值稅及代書等費用，其金額也不過六百零五萬元，其餘第一項、第二項、及第四項之夾層加蓋、保證金及空調部分共二千七百六十餘萬元，均為已確定之部分，姑且不論被告是否有先為給付之義務，事實上在簽立協議書時，夾層以興建完成，水電瓦斯電信、空調等設備全部以施工完畢，只因水電瓦斯電信承包商尚未結算工程尾款，雙方才約定第三項要多退少補，原告迄今仍空言主張被告未完成義務，顯無理由，原告應就被告未完成架層屋之興建即未供應空調設備的行為負舉證責任。至於上開協議書附件三第三項之水電瓦斯電信之實際應付金額為二百十七萬八千元，第五項之土地增值稅之實際應付金額為五百三十一萬六千二百五十三元。

（四）被告興建系爭建築物以投入大量心血與金錢，迄今全部土地仍在原告名下，被告已依合建契約履行建築物所有權移轉登記於原告及原告所指定之人名下，而原告卻未履行合建契約移轉土地持分及返還保證金之義務，被告為保障自己之權利，尚得行使合建契約及協議書之同時履行抗辯權，倘如鈞院任被告行使同時履行抗辯權不當，被告仍可行使不安抗辯權，因原告並未返還合建保證金，亦未移轉土地所有權於被告，而被告已依約完成建築物並已移轉建物所有權登記予原告，系爭建物交付原告，則被告將無任何保障，顯違反誠信。

（五）又系爭房屋在興建前，兩造已達成協議，由原告將系爭房屋出租給被告經營飯店，此後系爭房屋之水電、瓦斯管路均以經營飯店之方式埋設，顯然原告已同意被告免交付房屋，故原告起訴並無理由。

貳、被告甲○○部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

理由

一、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、查原告主張原告戊○○、辛○○○於八十二年八月八日與被告甲○○、張明惠（其後已更名為張婕）簽訂合建契約，由原告二人提供坐落苗栗市○○○段八五之一地號等十九筆土地，面積共約六百二十五平方公尺土地於被告甲○○、張明惠二人合建十二層店鋪住宅，雙方於合建契約第二十二條約定「本契約之權利義務及於原告之繼承人及受贈人。嗣雙方及被告金鑽公司、張明惠、甲○○又於八十五年四月十四日另行簽訂協議書，就房屋之分配另行約定按協議書附件一比例辦理，並經被告依約將原告戊○○、辛○○○分配部分分別辦理所有權移轉登記予原告戊○○、辛○○○及所指定之受贈人即原告丙○○、丁○○、壬○○、庚○○、己○○、癸○○六人在案，此有合建契約書、合建協議書、建物登記謄本可憑。本件合建房屋雖已興建完畢，惟被告並未依約將原告分得之房屋交付原告使用。又本件訴訟程序進行中，原告請求交付如協議書附件一所示之房屋全數經台灣新竹地方法院執行處以八十六年度執字第九二八號拍賣抵押物強制執行事件拍賣完畢，並由第三人承買，以致發生被告給付不能情事等情，業據其提出八十二年八月八日合建契約書、八十五年四月十四日合建協議書、建物登記謄本為證，並經本院調閱台灣新竹地方法院八十六年度執字第九二八號拍賣抵押物強制執行事件卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

三、查原告戊○○與辛○○○先於八十二年八月八日與被告甲○○、張明惠簽訂合建契約書，又於八十五年四月十四日與被告甲○○、張明惠及金鑽公司簽訂合建契約書，雙方約定，後協議書優先於原協議書之約定，後協議書如有未提及之事項，則按前約定書之約定。又觀之兩造合建協議書之約定，原告戊○○及辛○○○之應負之主給付義務為提供所有坐落苗栗市○○○段等十九筆土地與被告合作興建房屋，並支付八十五年四月十四日協議書附件三之費用，並以前開提供之土地供被告金鑽建設公司向銀行貸款。而被告應負責房屋之規劃設計及施工，並負擔所有工程費，興建完成之房屋則應按八十五年協議書附件一之比例將之分配於原告戊○○及辛○○○所指定之人。又查系爭協議書附件一所示之房屋已興建完成，並已由被告移轉所有權於原告等人，惟迄未移轉占有於原告等所有權人等情，為兩造所不爭，而依據兩造合建契約書之內容，被告即負有移轉系爭房屋之所有權及交付占有於原告等人之義務，被告雖抗辯系爭房屋在興建前，兩造已達成協議，由原告將系爭房屋出租給被告經營飯店，此後系爭房屋之水電、瓦斯管路均以經營飯店之方式埋設，顯然原告已同意被告免交付房屋等語，惟據原告所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。然查就系爭房屋是否經兩造同意為經營飯店之用途及被告是否因此因此免除交付房屋之義務等重要事項，兩造並未曾於合建協議書為約定，且被告亦未能舉他證以實其說，是其前開抗辯，即難採信。又依兩造八十二年之協議書第二十二條約明契約之權利義務及於原告戊○○、辛○○○指定之人。從而，被告對於原告仍負有交付系爭房屋之義務。

四、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第二百二十六條定有明文。查被告應交付於原告之系爭房屋之所有權雖已由被告金鑽公司移轉登記原告所有，惟因系爭房屋於移轉所有權前，業經原所有權人即被告金鑽公司將該房屋設定抵押權於訴外人楊錫基、王碧月及台灣中小企業銀行股份有限公司，嗣因被告未清償債務，經抵押權人聲請拍賣抵押物，業已由第三人取得系爭房屋之所有權，故被告無法履行交付房屋之義務，乃係因可歸責被告被告之事由而給付不能，原告自得本於前開規定，請求被告負債務不履行之責。

五、被告另以原告未依八十五年協議書履行給付附件三所示之夾層加蓋、保證金、水電瓦斯空調及土地增值稅、代書等費用共計三千三百六十五萬七千元，原告自得主張同時履行抗辯等情，業據原告否認，並以附件三所列費用金額只是預估概數，乃有下註：「以上‧‧‧以實際繳付金額為主，如有增減，則雙方‧‧‧多退少補」之約定，因被告既拒絕辦理房地產權移轉，夾層加蓋，水電、瓦斯、電信、空調等又未依約設施完全，代書費又係原告所負，則在其未依約設施完全以前，實際金額並無法確定而付款。又按當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯然減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十五條定有明文。本件縱然原告有先為給付上開金額之義務，然被告金鑽公司前曾以原告戊○○、辛○○○為連帶保證人分別向台灣中小企業銀行苗栗分行辦理建築融資九千二百四十萬元及另向楊錫基、王碧月二人借用建築資金一千五百萬元，並簽發本票交付債權人收執，惟本票到期後被告金鑽公司無力清償，業經債權人台灣中小企業銀行向法院聲請對原告戊○○、辛○○○及被告等核發支付命令，並准許對原告二人之財產強制執行確定在案，以上原告應負擔之保證債務合計為一億零七百四十萬元，此亦有台灣新竹地方法院八十五年度促字第四三六五號確定支付命令及八十五年度票字第一七六四號民事裁定可稽。基於債權人台灣中小企業銀行苗栗分行曾對原告戊○○之財產為強制執行迫使原告戊○○以保證人之身分代其償還一千二百萬元後始未進行拍賣之前車之鑑，足見被告定合建契約後以陷於財務困難週轉不靈，就本件原告替其保證之保證債務顯有難為給付之虞，原告亦得依民法第二百六十五條之規定主張不安之抗辯權。查兩造於協議書第二條約定雙方過戶之土地及建物所產生之土地增值稅、器睡、夾層增加之費用及水電、瓦斯外館、電信外管申請費用，空調配管及主機按裝費用、代書費用、再次建物分割，以上之費用均由雙方各負擔二分之一，附件三則載明甲方應付乙方之所有費用分六項合計為三千三百六十五萬七千元，第三項、第五項、第六項等已實際繳付金額為主，如有增減，則雙方多退少補。另據系爭協議書之見證人洪森杏到庭證稱：「（八十五年四月十四日兩造簽訂協議書附件三原告應負擔之費用說明之）我是兩造簽訂協議書時之見證人，當初兩造簽約時，雙方都說沒有錢繳納，被告張明惠提議由其先繳納而後再由原告以分得之房子到銀行辦理分戶貸款，將貸款取得之款項來清償張明惠代繳部分，固有協議書第二條、第三條及附件三之約定」等語，是綜合證人之證言及兩造協議書之約定，可推知兩造訂約當時之真意，係由被告先行墊付附件三之款項後，以實際繳付之款項再向原告請求負擔二分之一之費用。又原告抗辯被告夾層加蓋，水電、瓦斯、電信、空調等未依約設施完全等情，是被告自應就其附件三第一項架層加蓋、第三項水電瓦斯電信、及第四項空調設備之完成及實際支出之金額舉證以實其說，然其未能舉證證明，是其此部分之請求即屬無據。又被告已自承並未支付土地增值稅，代書費用亦由原告自行支付，故其請求原告該部分二分之一之費用，亦屬無據。又就第二項保證金之部分，依兩造於協議書第三條約定原告應分別於系爭房屋之八樓、九樓、十一樓及十二樓樓頂板結構完成時，十日內返還被告系爭保證金，故原告應返還保證金返還之時點，係早於被告應依約完成並交付房屋之時，是原告就保證金之返還，有先為給付之義務。惟按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十五條定有明文。而查原告主張被告金鑽公司前曾以原告戊○○、辛○○○為連帶保證人分別向台灣中小企業銀行苗栗分行辦理建築融資九千二百四十萬元及另向楊錫基、王碧月二人借用建築資金一千五百萬元，並簽發本票交付債權人收執，惟本票到期後被告金鑽公司無力清償，業經債權人台灣中小企業銀行向法院聲請對原告戊○○、辛○○○及被告等核發支付命令，並准許對原告二人之財產強制執行確定在案，以上原告應負單之保證債務合計為一億零七百四十萬元，此亦有台灣新竹地方法院八十五年度促字第四三六五號確定支付命令及八十五年度票字第一七六四號民事裁定可稽。基於債權人台灣中小企業銀行苗栗分行曾對原告戊○○之財產為強制執行迫使原告戊○○以保證人之身分代其償還一千二百萬元後始未進行拍賣之前車之鑑，足見被告定合建契約後以陷於財務困難週轉不靈等情，業據其提出本院八十六年度重訴字第一號判決及確定證明書、台灣新竹地方法院八十五年度促字第四三六五號、八十五年度票字第一七六四號裁定為證，又本件被告又因無資力清償債務，致系爭房屋經台灣新竹地方法院以八十六年度執字第九二八號執行在案，是足堪認為原告主張被告之財產於訂約後顯然減少，被告有難為對待給付之虞等情為真實。是原告就保證金之返還主張民法第二百六十五條之規定，亦核屬有據。從而，被告抗辯原告未支付協議書附件三之費用，得主張同時履行抗辯等語，尚不足採。

六、被告另抗辯原告未將系爭土地所有權移轉登記予被告等語，惟據原告所否認，並以原告早已蓋好印章準備辦理土地所有權移轉登記予被告所指定之房屋所有權人，並已向苗栗縣稅捐稽徵處提出現值申報，奈因被告及其所指定之房屋所有權人拒不偕同辦理，又拒絕繳納土地增值稅，致該現值申報案件被苗栗縣稅捐稽徵處逕行註銷在案等情，並提出稅捐稽徵處函及土地現值申報案件處理情形單可憑，被告對於其無力繳納土地增值稅等情亦不爭執，足徵原告已依債之本旨提出給付，已生提出之效力，被告據此主張同時履行抗辯，亦屬無據。

七、綜前所述，被告負有將系爭房屋交付原告之義務，惟因可歸責於被告之原因致給付不能，被告自應就原告所受損害，負債務不履行之責任。又查原告主張其所受之損害係以系爭房屋於台灣新竹地方法院八十六年度執字第九二八號強制執行案件中，曾函請林文成建築師事務所就本件房屋所鑑定之價格為據等情，業經其提出台灣新竹地方法院八十六年度執字第九二八號查封房屋價格鑑定書為憑，且經本院調閱前開卷宗核閱無訛，又原告所受之損害，以系爭房屋之鑑定價格為計算之依據，客觀上尚屬相當，是原告就此部分之主張應堪採信。又依兩造協議書附件一房屋分配表，原告戊○○分得建號二五八五號、二六一八號、二五八七號、二六一九號、二五九０號、二五九一號房屋，據該鑑定書鑑定結果合計為一千九百一十萬六千七百六十六元。原告辛○○○分得建號二六０九、二六一０號房屋，鑑定結果合計為一千八百七十七萬九千零二十八元，原告丙○○分得二五九四號、二六０五號房屋，鑑定結果合計為二百八十五萬二千零三十三元，原告丁○○分得二五九五號、二五九六號房屋，鑑定結果合計為二百九十六萬九千八百七十元，原告壬○○分得二五九七號、二五九八號房屋，鑑定結果合計為二百九十四萬九千五百五十四元，原告庚○○分得二五九九號、二六０四號房屋，鑑定結果合計為三百二十六萬一千五百七十五元。原告己○○分得二六００號、二六０一號房屋，鑑定結果為二百五十一萬八千四百一十二元，原告癸○○分得二六０二號、二六０三號房屋，鑑定結果為二百九十九萬一千四百七十元。從而，原告為一部請求訴請被告應給付原告戊○○六百三十六萬四千三百五十九元，原告辛○○○新台幣六百二十五萬五千一百九十二元償日止，原告丙○○九十四萬九千九百九十七元，原告楊東英九十八萬九千二百四十八元，原告壬○○九十八萬二千四百八十元，原告庚○○一百零八萬六千四百一十三元，原告己○○八十三萬八千八百六十九元，原告癸○○九十九萬六千四百四十二元，及各自起訴狀繕本（即九十一年二月五日訴之變更）送達翌日起即被告金鑽公司、張明惠部分自九十一年四月二十三日起至清償日止，被告甲○○自九十一年三月十一日起至清償日止，各按年利率百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。又原告雖主張被告應連帶負給付之責，然按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。是連帶債務之成立必以債務人明示及法律有規定為限，然本件被告於協議書中並未約定應連帶負責，此外，原告亦未能就被告應負連帶責任舉證以實其說，是原告此部分之請求即屬無據，應予駁回。

八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣苗栗地方法院民事庭~B法官　曾明玉