臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第二五八號

臺灣苗栗地方法院民事判決　八十八年度訴字第二五八號

原告

太賀實業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

胡羅玉香

訴訟代理人

胡淑媛

　　　　　　　　　郭寶朗

　　　　　　　　　鄒致宏

　　　　　　　　　孔怡璇

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百九十八萬一千六百五十八元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國八十八年七月二十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：原告於八十七年三月二十五日與被告所獨資開設之苗栗縣私立幼華托兒所簽訂承攬契約，承攬該托兒所及住宅之新建工程，雙方約定工程款為一千一百六十五萬一千三百元，該工程已於八十七年九月一日完工，並於同年月二十八日取得苗栗縣政府建設局核發之使用執照，交由被告使用在案，詎被告除已給付第一期至第六期之工程款外，迄尚積欠第七期工程尾款五十八萬二千五百六十五元及第八期工程尾款二百三十三萬零二百六十元，兩期合計共二百九十一萬二千八百二十五元之工程款拒不給付。又被告前亦曾將前開工程所另行追加之工程交由原告承攬施作，關於追加工程部分，雙方係口頭約定，而此追加工程部分之工程款共計一百三十七萬零八百九十九元，惟原告就追加部分之工程款僅減縮請求被告所自認之十二萬八千九百八十八元，另被告曾於原告施作系爭工程之過程中，代原告墊款一百零六萬零一百五十五元（內含水電工程七十萬元），原告同意被告前開代墊之款項可與被告所應給付之工程款相抵銷，則經抵銷後，被告尚應給付原告一百九十八萬一千六百五十八元之工程款，嗣屢經原告一再催請被告依約履行給付承攬報酬之義務，償還所欠之前開工程款，詎被告均不為置理，原告不得已乃委託甲○○律師函促其依約履行，惟被告仍拒不給付，爰依兩造承攬契約之約定，訴請被告給付一百九十八萬一千六百五十八元並法定遲延利息。

三、對被告抗辯所為之陳述：

(一)被告辯稱系爭工程迄未驗收，自無給付第七、八期尾款之義務云云。惟查，本件工程早已於八十七年九月一日完工，並於同年月二十八日取得使用執照，因該工程係經營托兒所供公眾使用，倘非驗收合格，何能通過安全檢查，而順利取得苗栗縣政府建設局核發使用執照，並經縣政府立案核准在該址經營托兒所，顯見系爭工程確已經驗收合格，況本件工程關於第七、八期之工程款付款既係已領取「使用執照」及「一樓Ｂ完成」為給付之時期，則系爭工程驗收與否，自亦非所問，是被告負有給付第七、八期工程款之義務，其前開所辯尚非足採。

(二)至被告另辯稱：於系爭工程施作期間曾幫原告代墊富政木器裝潢行、新久磁磚工程行、新久磁磚工程行及樓梯扶手工程款高達一百七十一萬二千一百零七元云云。惟查，關於被告所代墊之款項，原告僅承認一百零六萬零一百五十五元，至餘超出原告所承認代墊之款項部分，自應由被告就其所辯有利之事實，負舉證之責任，詎被告迄未能提出證據以實其說，復先則抗辯為原告代墊一百二十萬零七百一十八元（見八十八年八月九日答辯狀），嗣又辯稱代墊款項共為一百七十一萬二千一百零七元（見八十九年五月十八日答辯狀）云云，則其所辯前後已屬不一，復未據其提出任何證據證明，則其此部分所辯亦無理由。

四、證據：提出苗栗縣政府建設局八七栗建管苗字第二一九號建築使用執照、寶緯鋁門窗出廠證明書及鋼構、裝潢工程承攬契約書各一件、律師函、回執及郵局存證信函各二件、估價單六件（均影本）為證。

乙、被告方面：

一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：

(一)對於兩造曾於八十七年三月間簽訂工程承攬契約，被告將其獨資開設之苗栗縣私立幼華托兒所及住宅之新建工程交由原告承攬施作，雙方約定工程款為一千一百六十五萬一千三百元，其已依約給付第一期至第六期之工程款，惟尚有第七、八期工程尾款共二百九十一萬二千八百二十五元迄未給付等情，並不爭執。惟關於第七期工程款五十八萬二千五百六十五元部分，兩造固於前開工程承攬契約書中約定俟使用執照領取即應付款，惟被告已幫原告代墊富政木器裝潢行、新久磁磚工程行、新久磁磚工程行及樓梯扶手工程款達一百七十一萬二千一百零七元，是以原告請求之第七期工程款，已據被告於八十八年一月十四日即以苗栗郵局北苗郵局第五五號存証信函表示以該墊付款與應給付第七期及部分第八期工程款抵銷，是原告所請求之第七期工程款，業經被告抵銷而消滅，則原告再請求被告給付第七期工程款，實無理由。

(二)至於第八期之工程尾款二百三十三萬零二百六十元部分，扣除被告前所述代墊款項並據以主張抵銷外，雖尚應給付原告一百二十萬零七百十八元之工程款，惟第八期工程尾款之給付時點雙方約定係連同一樓Ｂ（即廚房）完成時一次付清，但所謂之「完成」，依照前開承攬契約書第十三條之約定，工程完竣後，原告應將工程報告送交被告以完成驗收手續，否則被告並無付款之義務。查本件原告並未依承攬契約書第十三條之約定，將工程報告送達被告，致迄今未能正式驗收，況被告即發見系爭工程有諸多瑕疵情事及未依圖施作情形，茲列舉如下：

⒈油漆脫落。

⒉樓梯漏水。

⒊教室漏水。

⒋排水管漏水。

⒌天花板輕鋼架尺寸不符無法密合。

⒍牆壁木作邊條尺寸不合，無法密合，露出鋒利面，造成小朋友容易割傷之危險。

⒎牆壁木板龜裂及壓條脫落。

⒏Ｂ班教室窗戶壓條僅壓部分，欠缺一大半。

⒐廁所依合約估價單應為和成或電光牌Ｕ２４型附押扣開關，卻未依約施作，僅作一簡便之小便斗。

⒑水電關關未作開關面板。

⒒鋁門約定為力霸或同級品規格七公分厚，但被告無法開出同級品之價格証明。

⒓Ｗ１鋁窗三個未施作。以上瑕疵，被告分別於八十八年一月十一日及四月一日要求原告修復，原告均置之不理，致使該工程迄今仍未能依合約第十三條為正式之驗收，則被告尚無給付工程款之義務。又原告之給付既有瑕疵及不完全給付，復經送台灣省建築師公會苗栗辦事處就系爭工程之瑕疵為減少報酬之鑑定，依前開鑑定報告之結論，被告亦得主張減少報酬二十一萬三千元。

(三)末就原告主張之追加部分工程款一百三十七萬零八百九十九元部分，固據原告提出估價單乙件，惟其估價單內容尚有不實，茲詳述如下：

⒈關於原告主張依投影機面工程增加面積十五．三坪，惟此部分原告並未舉証以實其說，再者雙方就此部分並無約定誤差之增減，原告焉能要求被告補其依投影面計算增加之面積，即便有增加，亦屬可歸責於原告，而不得要求被告補貼，是此部分五十五萬六千一百元，應不得向被告請求。

⒉就追加部分報價單第一項所示之三十三萬二千五百七十四元部分，其中第四項及第六項之一樓教室鋁窗二十二樘計十一萬四千四百元，及花格鋁欄柵（一樘）計二千七百二十二元，此乃原告依系爭承攬契約所需施作之工程，自非屬追加工程，原告亦不得另計價請求被告給付。至第三項之一樓梯下儲藏室應以二萬五千元為合理，是原告請求四萬五千元顯屬無理，自應請其提出計算書憑証，否則即為漫天要價，誠無理由。

⒊就工程發票補稅六萬五千四百六十九元部分，原告法定代理人乙○○向被告表明自行吸收，是其此部分請求，亦無理由。

⒋另衛生器材、燈具共計二十七萬八千九百元，亦應含在原本水電裝潢工程內，原告亦不得請求。

⒌又玻璃必須符合法令之規定，而縣府要求依照５ＭＭ裝設，原告依照５ＭＭ裝設，乃其本應裝設符合法規之玻璃之義務，俾利通過安檢，是其不得向被告主張差價部分共計二十萬四千三百二十元。綜上所陳，原告所請求之追加工程款部分，應扣除一百二十四萬一千九百一十一元，被告僅願給付十二萬八千九百八十八元。

三、證據：提出代墊款項明細及苗栗北苗郵局第五三號存證信函各乙份、照片十三張為證，並聲請台灣省建築師公會苗栗辦事處鑑定系爭工程之瑕疵。

理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查原告原係以「胡羅玉香」暨「苗栗縣私立幼華托兒所」為被告而提起訴訟，惟「苗栗縣私立幼華托兒所」係屬獨資商號，非屬法人，亦非屬合夥或非法人團體，並無獨立權利能力，而獨資商號與其主人屬一體，故應以該獨資商號主人（負責人）為當事人，茲因「苗栗縣私立幼華托兒所」之負責人原為「胡羅玉香」，訴訟中變更負責人為「胡懿媛」，嗣又變更負責人為「胡羅玉香」，是原告所謂：「被告胡羅玉香即苗栗縣私立幼華托兒所」，自應認被告即為胡羅玉香，嗣原告更正被告為「胡羅玉香」，應屬事實上之更正，合先敘明。

二、次按獨資商號與其主人屬一體（最高法院四十三年台上字第六０一號判決參照），又依民事訴訟法第四十條及第四十一條之意旨，僅有自然人、法人、非法人團體有當事人能力，獨資商號不合上述法條之規定，應不認其有當事人能力，而應以該獨資商號主人為當事人，記載為「○○○即（○○商號）」（行政法院六十八年八月份庭長評事聯席會議決議參照），是得獨立為權利義務之主體者，除自然人、法人、外國人，僅有依據特別法令而成立之非法人團體。獨資之商號，雖依行政法令而得以商號名稱對外營業，惟該商號為出資經營者之替代，其權利義務之主體仍屬出資經營者，非謂該商號得為權利義務之主體，亦即該商號負責人以獨資商號名義所為交易上之一切行為，均為該商號負責人之行為，獨資商號之負責人即為權利義務之主體，而不同之商號負責人即為不同之權利義務主體，其法律上人格即不同一，換言之，獨資商號並非法人組織，商號本身並無權利能力，無從享受權利負擔義務，是獨資商號所為之法律行為，其效果應發生於出資人與相對人間。查本件「苗栗縣私立幼華托兒所」係於七十五年六月十五日由被告胡羅玉香獨資設立，嗣於八十八年三月二日被告辦理變更負責人為訴外人胡懿媛，此有苗栗縣私立幼華托兒所稅籍資料維護檔、苗栗縣私立幼華托兒所立案、組織設立及變更登記等資料在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信實在。揆諸前開說明，於八十八年三月二日前，「苗栗縣私立幼華托兒所」應為被告胡羅玉香獨資所有，被告胡羅玉香於擔任苗栗縣私立幼華托兒所獨資商號負責人期間，其所為法律行為之效果及權利義務之歸屬主體圴應為被告胡羅玉香，至八十八年三月二日苗栗縣私立幼華托兒所負責人變更後，其對外所為法律行為之效果及權利義務歸屬主體則為苗栗縣私立幼華托兒所變更後之負責人即訴外人胡懿媛，因前開二者之權利義務主體並非同一，當亦不生任何權利義務之承繼關係。準此，本件承攬契約書既係被告胡羅玉香於八十七年三月二十五日，以「苗栗縣私立幼華托兒所」負責人之名義與原告所簽訂，依前開說明，關於前開承攬契約所生之一切權利義務關係，自均應歸屬於被告胡羅玉香，併此敘明。

三、本件原告主張其於八十七年三月二十五日與被告所獨資開設之苗栗縣幼華托兒所簽訂承攬契約，承攬該托兒所及住宅之新建工程，雙方約定工程款為一千一百六十五萬一千三百元，該工程已於八十七年九月一日完工，並於同年月二十八日取得苗栗縣政府建設局核發之使用執照，交由被告使用在案，詎被告除已給付第一期至第六期之工程款外，迄尚積欠第七期工程尾款五十八萬二千五百六十五元及第八期工程尾款二百三十三萬零二百六十元，兩期合計共二百九十一萬二千八百二十五元之工程款拒不給付。又被告前亦曾將前開工程中之追加工程交由原告承攬，兩造就追加工程之部分係口頭約定，該追加工程部分之工程款共計一百三十七萬零八百九十九元，惟原告就此部分僅減縮請求十二萬八千九百八十八元，另被告曾於原告施作系爭工程之過程中，代原告墊款一百零六萬零一百五十五元（內含水電工程七十萬元），原告同意被告前開代墊之款項，可與被告所應給付之工程款相抵銷，則經抵銷後，被告尚應給付原告一百九十八萬一千六百五十八元之工程款，詎屢經原告一再催請被告依約履行給付承攬報酬之義務，償還所積欠之前開工程款，被告均不為置理，爰依兩造承攬契約之約定，訴請被告給付一百九十八萬一千六百五十八元並法定遲延利息。

四、被告則以對於兩造曾於八十七年三月間簽訂工程承攬契約，被告將其所獨資開設之苗栗縣私立幼華托兒所及住宅之新建工程交由原告承攬施作，雙方約定工程款為一千一百六十五萬一千三百元，其已給付第一期至第六期之工程款，惟尚有第七、八期工程尾款共二百九十一萬二千八百二十五元迄未給付等情，並不爭執。惟被告於原告施作系爭工程期間，曾為原告代墊富政木器裝潢行、新久磁磚工程行、新久磁磚工程行及樓梯扶手工程款共一百七十一萬二千一百零七元，而被告亦於八十八年一月十四日即以苗栗郵局北苗郵局第五五號存証信函表示以該墊付款與應給付原告之七、八期工程款抵銷，則第七期之工程款債權業經抵銷而歸於消滅，至第八期之工程款債權經抵銷後，被告雖尚應給付原告一百二十萬零七百十八元，惟依兩造工程承攬契約書約定，第八期工程尾款之給付時點係連同一樓Ｂ（即廚房）完成時一次付清，但所謂之「完成」，依照前開承攬契約書第十三條之約定，工程完竣後，原告應將工程報告送交被告以完成驗收手續，否則被告並無付款之義務。查本件原告並未依承攬契約書第十三條之約定，將工程報告送達被告，致迄今未能正式驗收，則被告尚無給付第八期工程尾款之義務，況原告所施作之系爭工程有諸多瑕疵及未依圖施作情形，是原告之給付自屬瑕疵及不完全給付，被告亦得依鑑定之結論請求原告減少報酬二十一萬三千元，另關於原告主張系爭工程追加之工程款部分，被告僅同意給付十二萬八千九百八十八元，逾此部分之請求，自屬無理等語，資為抗辯。

五、查原告主張之前開事實，業據其提出裝潢工程承攬契約書、估價單、苗栗縣政府建設局八七栗建管苗字第二一九號建築使用執照、律師函、回執及郵局存證信函等件為證，至被告雖以前揭情詞置辯。茲分別審究如下：

(一)被告是否有給付第七、八期工程尾款及追加工程款之義務：

⒈查依兩造工程承攬契約書中關於第七、八期工程款之付款辦法約定：「七、使用執照領取５％新台幣伍拾捌萬貳仟伍佰陸拾伍元正。八、尾款連同一ＦＢ完成一次付清（但一ＦＢ若在執照領取後一個月內無法施工，須再付５％新台幣伍拾捌萬貳仟伍佰陸拾伍元正）２０％新台幣貳佰叄拾叄萬零貳佰陸拾元正。」等語，此有工程承攬契約書在卷可按，且為兩造所不爭執，自堪信實在。

⒉第查，系爭工程已於八十七年九月一日完工，並於同年月二十八日取得苗栗縣政府建設局核發之使用執照，此有使用執照一件附卷足參，且為被告所不爭執，亦堪認屬實，則依兩造工程承攬契約之約定，被告於前開使用執照核發後，自負有給付第七期工程款之義務。又關於第八期之工程款，雙方係約定連同一樓Ｂ（即廚房）完成一次付清，此觀兩造前開承攬契約之約定自明。按承攬人倘無特別約定，固負有將工作剩餘材料返還於定作人之義務，但此項義務與定作人給付報酬之義務，並無對價關係，定作人不得以承攬人未返還剩餘材料，而拒絕自己之給付（最高法院六十三年台上字第二三二七號判決參照）；又最高法院六十八年台上字第六一六號判決謂：「曾某所合建之房屋應交付與上訴人者，既經上訴人點收，並已出售或出租與他人使用，縱房屋有細微之瑕疵，上訴人非不可請求修補，參閱民法第二百六十四條第二項規定，殊不能逕行拒絕自己之給付。」。經查，系爭工程及一樓Ｂ（即廚房）均業已完成並交由被告使用，且亦獲主管機關依法核發使用執照在案，則系爭工程驗收與否自非所問，倘容令被告得以些微之瑕疵，拒付高達二、三百萬元之工程款，被告權利之行使顯違誠實信用原則，亦與比例原則相悖，殊非公允。是以，被告前開辯詞委不足採，原告訴請被告依約給付第七、八期工程款，洵屬有據。

⒊關於追加工程款部分：查被告前曾將上開工程所另行追加之工程交由原告承攬施作，關於追加工程部分，雙方係口頭約定，而此追加工程部分之工程款共計一百三十七萬零八百九十九元，惟原告就追加部分之工程款僅減縮請求被告所自認之十二萬八千九百八十八元，此有被告自認之筆錄及書狀在卷可證，原告關於此十二萬八千九百八十八元追加工程款之請求，為有理由，應予准許。

(二)被告就應給付之工程款，得否主張抵銷及減少報酬：

⒈按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第四百九十四條前段定有明文；次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。

⒉本件被告雖辯稱其於原告施作系爭工程期間，曾為原告代墊工程款共一百七十一萬二千一百零七元云云，惟此已為原告所否認，並主張被告所代墊之款項僅一百零六萬零一百五十五元等語。按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有十八年上字第二八五五號判例足資參照。查被告就其前開所辯，僅提出一紙自行估算繕寫之計算書，經核前開被告所自行製作之私文書上並無原告之認可或簽章，並已據原告所否認，而被告亦未能另舉他證以實其說，復自承並無其他證據可提出等語（見本院九十一年六月二十五日言詞辯論筆錄），則除原告所自認代墊之一百零六萬零一百五十五元之款項外，並無從遽為有利於被告之認定，則其前開所辯超過一百零六萬零一百五十五元之代墊款項外，並不足採。被告雖於九十一年十二月十二日另提出估價單及收據，試圖證明前揭辯詞；惟查，上開估價單及收據皆係可擅自製作、任意填載之私文書，本質上即屬虛偽性較高之證據資料，其形式上及實質上之真實性均有疑慮；參諸本件自八十八年六月二十五日起，歷經二年多之審理，經本院一再命被告就此利己之事實為舉證，並曉諭逾期提出證據資料將發生民事訴訟法第二百七十六條之失權效果，被告皆未提出實證以明其說，迄九十一年十二月十二日為言詞辯論時，始當庭提出該證據資料，自難採信該資料為真；甚者，將上開估價單及收據與兩造承攬契約內容相比對，有諸多工程項目不同，更無從認定兩者有何必然性之因果關係或牽連關係，而有何應予扣抵工程款之理由。

⒊至被告另辯稱原告所施作之系爭工程有諸多瑕疵及未依圖施作情形，被告自得依鑑定之結論請求原告減少報酬二十一萬三千元等語，此經台灣省建築師公會苗栗縣辦事處鑑定屬實，並有該處台建師苗鑑字第二一號鑑定報告書附卷足稽，復為原告所不爭執，自堪信被告此部分所辯為實在。

(三)準此，被告應給付原告第七期工程尾款五十八萬二千五百六十五元、第八期工程尾款二百三十三萬零二百六十元、追加工程款十二萬八千九百八十八元，共計三百零四萬一千八百十三元；惟被告曾於原告施作系爭工程之過程中，代原告墊款一百零六萬零一百五十五元，並就原告施作工程之瑕疵得請求減少報酬二十一萬三千元，被告對原告有共計一百二十七萬三千一百五十五元之抵銷債權存在；兩者互為抵銷後，被告尚應給付原告一百七十六萬八千六百五十八元。

六、綜上所述，原告依兩造承攬契約之法律關係，請求被告應給付一百七十六萬八千六百五十八元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年七月二十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚無不合，所訴應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、本判決原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，自應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣苗栗地法院民事庭~B法官　李麗萍右為正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。

~B法院書記官　蕭　雅　馨