臺灣苗栗地方法院93年度訴字第173號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 94 年 03 月 29 日

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第173號原　　　告　連成營造有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　林詮勝律師
複代理人　　丁○○
被　　　告　苗栗縣泰安鄉公所
法定代理人　戊○
訴訟代理人　邱炎浚律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國94年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰貳拾陸萬參仟肆佰壹拾元，及自民國九十三年五月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾貳萬元為被告預供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾陸萬參仟肆佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）1,843,428 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國90年12月17日簽訂工程合約（下稱系爭契約），由原告承攬被告泰安鄉象鼻村大安部落重建（整建）90年度公共工程（下稱系爭工程），約定工程總價為21,500,000元，工期應自開工日起200 日曆天完工。
（二）系爭工程於90年12月27日開工，至92年7 月25日竣工，並於同年8 月29日由被告驗收完畢，有被告開立之工程結算及驗收證明書為憑。然被告竟以原告履約逾期74天，依系爭契約第23條之規定扣罰1,584,616 元之違約金。另因系爭工程中「試水洗管與消毒費項目」原告並未施做，被告遂依系爭契約第5 條第4 項之規定，以該部分不符項目標的之契約價金減價3 倍方式扣罰258,812 元（契約單價86,270 .91 元 ×3 ＝258,812 元）後，合計被告共扣罰違
約金1,843,428 元。
（三）惟系爭工程是921 災後重建工程之一，而大安部落重建委員會（下稱大安委員會）為921 重建計畫辦理機關，隸屬於行政院原住民委員會。嗣因當地居民對系爭工程有不同意土地使用及施做工程情形而反對原告施工，遂由大安委員會於91年8 月19日、91年10月1 日發函請求被告儘速召開會議，並辦理系爭工程之變更設計。被告收受大安委員會8 月19日函後，旋於同年9 月4 日召開會議，並有當地參與。其後大安委員會先後於同年9 月19日、9 月27日召開公共建設討論會，且91年9 月27日之會議，由被告工務課長甲○○答覆當地居民之疑問，並指示原告依居民意見，就該次會議所附之工程遺漏及改善設置要點清冊先行施工，原告並依同年10月30日，與被告共同會勘結果，作成「依照現場完整性需要而增加之部分」及「鄉公所及重建委員會要求之部分」等變更設計項目，甘課長以口頭方式請原告依照居民意見施工。
（四）原告隨即於91年11月1 日向被告申報停工，未獲答覆。於91年12月13日再度向被告申報停工，被告則於同年12月19日函覆原告，請原告提報具體變更合約之原因，原告於同年12月23日即向原告就變更設計提出具體說明及申報停工，期間原告即遵照91年9 月27日之決議施作工程，使得被告於91年12月30日會勘當時，居民僅對「1 、3 、4 、19、26、30、39、40」等8 個工區有意見，而被告遲於92年1 月8 日始以書面核覆同意大安委員會召開協商會議之前准予停工。
（五）按「非可歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期」，系爭契約第6 條定有明文。系爭工程既因當地居民不同意土地使用及不滿工程之施做，於辦理變更設計前無法繼續施工，係屬不可歸責於原告之事由，大安委員會亦多次函告及會議召開，此為被告所明知。是本件應以大安委員會發函之91年8 月19日或大安委員會會議之召開即91年9 月19日、9 月27日為停工始日，據此計算原告均未逾越履約期間。退步言之，縱使停工始日之認定，以原告申報停工之91年11月1 日計算，則原告僅逾期15個工作日，被告得扣罰之違約金應為321,205
元（21,413,729工程結算總價×0.001 ×15＝321,205）
元，被告仍應給付原告1,263,411 元，始為合理。
（六）原告就試洗水管及消毒部分之款項自工程總價中扣除不予爭執，惟原告不服被告以系爭款項減價3 倍的方式再予以扣罰，茲因原告承攬系爭工程之試水洗管部份，僅負責連接集水區至部落間之水管，至於水源處至集水區之管線部份，係由被告另外發包於第三人，因第三人工程施作有瑕疵，以致被告92年8 月29日驗收時原告無水可用，無法進行試水洗管消毒之工作。原告雖於驗收記錄同意扣除試水洗管部分之款項，惟此僅係兩造同意於系爭契約內捨棄此部份工程之施作，並自工程總價中扣除，然原告並非就此項目工程之不能施作承認可歸責。系爭契約第5 條第4 項固規定：「驗收結果與圖說不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難或不必補交者，得於必要時減價收受；採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價3 倍」，而試水洗管工程係將水注入集水區，測試有無水管之設置及連接狀態，兼及消毒作用，並無圖說，非有前開規定「驗收結果與圖說不符」之情形，因此被告以前開規定扣罰，即屬無據。
（七）綜上所述，被告扣罰逾期違約金及試水洗管部分之違約金均屬無據，為此依系爭契約之法律關係請求被告給付1,843,428 元之工程款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
三、證據：提出泰安鄉象鼻村大安鄉部落重建（整建）九十年度公共建設工程合約、工程結算及驗收證明書、連成營造有限公司函5 份、大安委員會函暨會議記錄4 份、苗栗縣泰安鄉公所函7 份、工程晴雨紀錄表、自來水管試水與洗管、原住民聚落重建計畫作業規範、第一次修正（設計變更）施工預算書、虹橋公司函、原住民聚落重建計畫作業規範，並聲請訊問證人乙○○、張金光。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程原告向被告申報於90年12月27日開工，被告委請虹橋公司監工，並製作監工日誌。嗣被告於91年8 月19日、91年10月1 日分別接獲大安委員會函文反映部分百姓不同意土地使用或施作，惟函中並未具體敘明百姓不同意使用或施作之具體事例，且虹橋公司從未反應百姓有不滿情事。被告原可置之不理，惟為使工程順利，仍函請大安委員會將所指百姓不同意之情形彙整意見以憑辦理，然未獲任何回應。原告雖亦於91年11月1 日、91年12月13日發函請求變更設計前准予申報停工，惟其函文詞語含糊且均未明確提出具體停工事例，被告遂於91年12月5 日、91年12月18日發函要求原告提供具體停工之事由。原告於同年12月23日始提出申報停工函文並附載具體事由，被告旋於同年12月30日會勘現場後，依據現場會勘之結果，於92 年1月7 日函文同意原告自此次申請之91年12月23日起暫時停工，並依系爭契約第9 條之規定，予以不計工期。嗣92年7 月17日，原告始行復工，並於92年7 月25日申報竣工，經點驗結果，原告施作之工程日數共計302 天，逾契約約定之200 日曆天，被告即依約以每日按結算總價21,413,729元之千分之一予以計扣違約金，逾期違約金總計1,584,616 元，並無不當。原告起訴被告應予返還工程款係屬無理。
（二）至於原告所提出大安委員會91年9 月19日及27日之工程討論會議，被告從不知情，被告之工務課長甲○○更從未出席參與91年9 月27日之會議，被告亦未曾收受任何該會之紀錄。且公務機關編列公款施作工程，任何變更設計，均應依法以書面為憑，承辦人員絕無可能以口頭方式得以先行變更施作再發公文補辦變更設計之理。又被告變更設計之依據為91年12月30日會勘結果及92年1 月3 日、2 月21日大安部落重建委員會來函，非如原告所言係依91年9 月27日會議之決議而為變更內容。是原告要求以91年8 月19日、同年9 月19、同年9 月27日為停工之起算日均不合理且與事實不符。
（三）系爭工程變更設計之緣由乃因被告收受原告於91年12月23日申報停工函文，以該函所附二份附件載有具體事由，被告旋於同年12月30日派員勘查，作成工程會勘紀錄表，而原告上開申報停工函所提出之附件有二份，其中附件一所涉工區，計有「5.6.7.8.10.12.13.14.15.16.17.18.20
.22.23.24.25.27.28.31 」等二十個工區，附件二、所涉工區，則有「1.3.4.15.19.21.26.30.33.37.39 加勁擋土牆、董榮富宅前、明溝」等14個工區，合計34個工區。但被告於12月30日派員現場會勘時，僅其中「1.3.19.26.4.30.39.40」等8 個工區，到場之大安委員會人員及居民有意見，但當場卻又提不出明確及一致之變更設計事由，故被告勘查人員始一方面促請該大安委員會儘速召集居民開會議決後，呈報被告，憑以變更設計，另一方面，大安委員會及居民既對部分工區有意見，即建議被告應於大安委員會開會議決之前，准許廠商停工，此即為該次工程會勘紀錄表、結論第1 、2 點所載內容之緣由，被告並依此會勘結果，於92年1 月7 日發函予原告，通知同意於大安部落重建委員會召開協商會議之前准許停工。嗣被告於會勘後之92年1 月2 日，收到大安部落重建委員會、發文日期91年12月30日函文，對其於會勘當日有意見之第「4.26.30.39.40.3.19」等7 個工區，提出彼等開會決議之明確變更設計事由。嗣該重建委員會又於92年2 月21日，再次發函對其於會勘當日有意見之第「1 」工區，提出其開會議決之變更設計事由，被告旋即將大安委員會對此8 個工區之意見，納入變更設計範圍。嗣被告責請虹橋公司擬定變更設計預算案，並於監造公司擬出後，於92年2 月10日派員就所擬之變更設計預算案前往現場會勘，發現其中第「8.15.16.20.22.21」等6 個工區之設計內容，有所不妥，而責成虹橋公司予以再為設計，惟此次納入變更設計之緣由，係因被告主動履勘核對變更設計預算案所致，並非原告所申請，且亦與原告前申報停工函所附之附件一、二所載之事由不同。是原告雖於91年12月23日之前，數次書面來函要求准予停工，惟俱無任何具體確切之停工事由，被告依約自無從予以准許，嗣其於91年12月23日來函雖載有附件一、二之事由，唯被告於同年12月30日前往會勘查覈結果時，亦僅其中8 個工區，且因大安委員會及居民有意見，但仍無明確之變更設計事由，與原告前開函文附件所載事由不同，顯見原告前開申請停工之事由，實際並無其事，則被告亦無從據以准許其之前所為停工申請。至於系爭工程自被告於91年12月30日會勘現場後，確有部分工區數度納入變更設計範圍，唯其變更事由俱非發生於該次會勘之前，原告欲藉此嗣後發生之事由，推卸其遲延完工之責任，顯有意混淆，亦非可採。
（四）系爭契約第5 條第4 項約定「驗收結果與圖說規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換、或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價三倍」，亦即工程應為施作之項目，倘有驗收結果不符之情事時，係按該驗收不符項目之契約價金三倍予以扣減。系爭契約項目中，本即列有「試水洗管及消毒費用86,270.91 元」之項目，則原告無論係以採購、抑自他處接取需用之水，以完成試水、洗管、消毒，俱屬原告應自所設法之事項，倘原告於驗收之時，無法完成該項目之檢驗，自屬可歸責於原告事由之給付不能。而系爭工程於驗收之時，原告竟未能作試水、洗管、消毒，以供被告驗收人員驗收，於是同意扣款及減價，以求驗收時得以通過，被告才未依系爭契約第21條第6 項規定要求原告更換，而改依第5 條第2 項第4 款扣款減價收受完成驗收，是被告扣款亦無不當。又系爭工程為公共工程，亦為政府採購法所規範之工程。依政府採購法施行細則第98條第2 項規定：「機關依本法第72條第2 項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額」，是系爭契約第5 條、第4 項之規定於法並無不符。依此，被告按該減價收受之「試水洗管消毒」項目金額，以3 倍數額為計算扣款，並無不合。且該扣款3 倍，實際上僅扣罰2 倍而已，亦即依約本應支付予廠商之該項金額，因廠商未為施做，本不應為給付，其餘部分則係因廠商應依約為施作、卻違約不為施作或不按約施做，而預為約定之違約金，此與一般民事契約均有違約金之約定，以確保契約履行之旨相同。而目前政府機關為督促承攬廠商按實施做，以確保公共工程品質之旨，對於減價收受時所採之扣罰方式，除扣減未施做項目金額外，另再按扣減數額處以高倍之違約罰款，台北市政府扣罰五倍、花蓮縣政府扣罰3 至6 倍，其餘縣市扣罰數額亦大致在5 、6 倍間，相較之下，系爭工程合約以扣減款項2 倍作為違約罰款，並不過當，且本件扣罰數額 ($86,270 ×2=$172,540) ，亦僅占系爭工程全
部金額之0.008 而已，比例極微，實難謂為過高。
三、證據：提出大安委員會函4 份、苗栗縣泰安鄉公所函9 份、連成營造有限公司函4 份、公共設施工程協調會簽到簿、苗栗縣泰安鄉公所辦理工程會勘紀錄表3 份、工程晴雨紀錄表、驗收紀錄表、開工報告書、台北市政府及花蓮縣政府工程採購契約規範條款、自主檢查表、結算明細表，並聲請訊問證人丙○○、甲○○。
理 由
一、查兩造不爭執之事實為：
（一）兩造簽訂系爭契約，由原告承攬被告泰安鄉象鼻村大安部落重建九十年度公共設施工程，工期依系爭契約第6 條應於開工之日起200日曆天完工。
（二）系爭工程自90年12月27日開工，92年7 月25日竣工，同年8 月29日驗收完畢。被告以原告逾期74天為由，依系爭契約第21條之規定，每日依工程結算總價21,413,729元之千分之一計算逾期違約金，共扣罰1,584,616元。
（三）原告於91年11月1 日以函文表示系爭工程百姓尚有意見，向被告申請停工，經被告於91年12月5 日以函文通知原告提供具體變更合約原因。原告再於91年12月13日以函文表示尚有部分居民要求原告變更施作方式暨修正施作位置故無法繼續施作，申請停工。經被告再於91年12月18日以函文通知原告提供具體變更合約原因。原告又於91年12月23日以函文檢具附件一、二，擬變更工程項目，嗣經被告訂於91年12月30日至現場會勘，其後於92年1 月7 日函文通知原告在大安委員會召開協商會議前准予停工。是經被告核定自91年12月23日起至92年7 月18日原告復工之日前，共302 日不計入工期。
（四）系爭工程部分工區有變更設計之必要，構成系爭契約第9
條得延展工期之事由。
（五）原告未施作試水洗管及消毒費用項目，該項目之契約單價為86,270.91 元，被告依系爭契約第5 條第4 項減價3倍
收受之約定，共扣款258,812 元。
（六）系爭契約第5 條第4 項減扣款三倍之約定為違約金之性質。
以上並有系爭契約、工程結算及驗收證明書、原告及被告函文、會勘記錄在卷為憑。
二、原告主張系爭工程因當地居民不同意土地使用及不滿工程之施作，於辦理變更設計前無法繼續施工，有停工事由，是應以大安委員會發函之91年8 月19日或大安委員會會議之召開即91年9 月19日或91年9 月27日為停工始日。退步言之，亦應以原告申報停工之91年11月1 日計算停工始日，不應以被告核定之91年12月23日始為停工始日等語，被告則以91年11月23日前，原告均未提供具體停工事由，被告自無法同意停工等語資為抗辯。是本件應審究者，乃本件應以何時為停工始日得以不計入工期？經查：
（一）兩造約定「系爭工程係採工作天及日曆天計算，非歸責於乙方（即原告）之責任，經甲方（即被告）確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期。又系爭工程施工期間。如有下列事故，確非可歸責於乙方（即原告）之理由，而需延展工期者，乙方應於事故發生或其事故消失後，儘速以書面，向甲方申請核實展延工期，不計算逾期違約金。‧‧‧3 、因辦理變更設計或工程數量增加‧‧‧前款事故之發生，如使本工程全部或部分停工時，乙方應予停工原因消滅後立即復工，其停工及復工，乙方應儘速向甲方（即原告）提出書面報告。甲方對第1 款停工之延展工期，除另有規定外，甲方得依據乙方報經甲方核備預定進度表之要徑核定之」，系爭契約第6 條、第9 條分別定有明文。是依系爭契約，系爭工程進行中如有不可歸責於原告之事由，需停工或需延展工期時，原告有義務以書面通知被告該停工或延展工期之事由，俾使被告核定是否有延展事由及延展期間為何。
（二）原告於91年11月1 日以函文表示系爭工程百姓尚有意見，向被告申請停工，於91年12月13日以函文表示尚有部分居民要求原告變更施作方式暨修正施作位置故無法繼續施作，申請停工。再於91年12月23日以函文檢具附件一、二，擬變更工程項目，附件一註明依現場施作，難免有與圖樣上些許之尺寸誤差，附件二之部分註明原設計部分因應重建委員會要求而作調整，其中附件一所涉工區，計有「5.6.7.8.10.12.13.14.15.16.17.18.20.22.23.24.25.27.28.31 」等二十個工區，附件二、所涉工區，則有「1.3.4.15.19.21.26.30.33.37.39.40加勁擋土牆、董榮富宅前、明溝」等14個工區，合計34個工區，有前開函文為憑。而被告於12月30日派員現場會勘時，就其中「1.3.19.26.4.30.39.40」等8 個工區，大安委員會及到場居民確實亦表示不同意原設計之意見，有會勘紀錄為憑，而會勘記錄所載居民及大安委員會表示不同意意見之工區，均係原告申請停工函所指出需辦理變更設計之工區。且被告於勘驗後，亦核定於大安委員會召開協商會議前准予停工，足徵原告於申請停工函所指因大安委員會對於系爭工程之施工尚有意見，無法繼續施做，有變更設計之必要等情，尚非子虛。
（三）另證人即承辦系爭工程變更設計之虹橋公司監工乙○○亦到庭證稱：「系爭工程變更設計的部分是我修改的，一次變更，但修正3 次。變更設計是依據91年9 月27日會勘記錄，居民的意見來作調整，原告於91年12月23日所發申請停工函文所附附件一、二即是原告在91年9 月27日會勘後依據居民意見作製作之表格，後來變更設計也是依照這個表來作變更，竣工圖上即可看出變更設計之處。變更設計後居民仍有意見，所以91年12月30日、92年2 月10日、92年5 月19日才作3 次會勘予以調整。在變更設計前，居民有抗爭，不容許原告繼續施工，後來變更設計的結果，居民不再抗爭，表示接受了」等語綦詳，證人為現場之監工，且執掌系爭工程之變更設計過程，對於變更設計之緣由自知之甚詳，其證詞應堪採信。是據證人乙○○所述，系爭工程於變更設計之前，確有居民反對施工，其後變更設計亦係依照居民反映之意見即原告於91年12月23日所發申請停工函文所附附件一、二之意見。綜上所述，系爭工程確有辦理變更設計之必要，原告因不可歸責之事由確有停工之需。
（四）系爭工程因有辦理變更設計之需以致有停工之必要等情，業如前述，而原告亦早於91年11月1 日即依系爭契約第9
條所約定之書面方式向被告申請停工，是應認自該日起，被告即有義務儘速審核是否有停工之事由存在，此由系爭契約第8 條「乙方因停工向甲方提出之書面通知，甲方應在7 天內核覆」之約定即明。被告雖主張原告於91年11月1 日、12月13日未提出具體停工事由，然原告於91年11月1 日之函文已明示「有些百姓尚有意見，依據重建委員會及設計公司公文申請變更設計，此項手續正在進行中，所以本業無法施工，依據合約申報停工特向貴所報備存查」等語，是該停工函縱未具體表示需變更設計之處，然已明確表示居民對於系爭工程之施工有意見及有申請變更設計之程序進行中，足堪認定原告已具體表明符合系爭契約第9 條所定之停工事由，而非無端卸責不具任何理由申請停工，則被告自應進行會勘等相關程序，以俾判斷系爭工程是否確有變更設計之必要而據以核定停工。被告雖主張原告未具體表達具體變更工程之處，被告無從據以核定停工等語。然查，系爭契約第15條監工作業約定，系爭工程施工期間，被告得指派監工，代表被告監督原告履行本契約各項約定應辦事項，就工程設計、品質、數量變更之審核，工程配合協調事項，及在被告所賦職權內對於原告所申請處理事項為處理，是被告既已指派監工擔任系爭工程品質、進度之管理及監督，故系爭工程進行中是否確有遭遇停工之事由及是否有變更設計之需，被告自得透過現場監工監督、瞭解工程進行情況，以儘速核覆原告停工之申請。再者，系爭契約亦未定明表達延展工期事由需達詳細、具體、特定之程度，被告不得以原告並未具體表示應予變更合約之原因而不就申請停工之事由為審核，否則如確有停工事由存在，僅因原告表達方式之不佳或疏漏，即認被告得拒以核覆，則對於原告顯失公平。準此以言，原告於91年11月1 日已表達符合系爭契約所定之停工事由，被告即有義務核覆之。又經核覆之結果，系爭工程確有停工之必要等情，已如前述，則系爭工程停工之始日即應溯及於原告申請停工之91年11月1 日，是被告抗辯原告迄至91年12月23日始提出具體變更設計事由，故自該時起始計入停工日等語，則不足採。
（五）原告另主張應以大安委員會發函之91年8 月19日或大安委員會會議之召開即91年9 月19日、91年9 月27日為停工始日，據此計算原告均未逾越履約期間等語。然查，系爭契約約定如有延展工期事由，原告應於事故發生後，儘速以書面向被告申請之，是兩造有關申請延展工期之程序，須依系爭契約所定之方式為之，且需於停工事故發生後，「儘速」申請，以俾使被告於事故發生之際，得以明確判斷該事故對於系爭工程之影響，並據以核定適當延展期間。查原告主張之前開時點，原告並未依契約所定方式向被告申請有停工之事由，而91年8 月19日，僅為非本件系爭契約當事人之大安委員會以函文通知兩造系爭工程有未能盡善盡美之處，並未指出工程有何瑕疵或有須變更設計之處，被告自無從判斷原告是否因此有停工事由。91年9 月19日及同年9 月27日依原告所提出之會議記錄所示，係大安委員會公共設施工程討論會會議記錄，該會議記錄雖有居民就系爭工程之疏失表示意見，然居民並非系爭契約當事人，又系爭會議之結論，無論被告是否知悉，均不足作為原告申請停工之意思表示。再者，居民縱使對於系爭工程之施設表示意見，然是否每一意見均足以影響原告施做系爭工程，且均達到須予以停工之程度，或其等意見均有採納並有進而予以變更原設計之必要，絕非必然，倘如有居民表示意見，即認為有停工之必要，則工程顯有極易延宕之虞。是縱信原告主張有前開會議之進行為真實，原告亦應評估該居民之反應及工程進度之實施，判斷是否足有停工之必要，而向被告申請停工，被告並無主動探知有無停工事由之義務。而原告於前開91年8 月19日、9 月19日、9 月27日之函文或會議後，並未依契約儘速提出停工之申請，反而事隔數月後始於91年11月1 日申請書面停工，據此尚難認為前開函文、會議中所記載居民之意見，已足以影響工程之實施而構成停工之事由。從而，被告主張停工之始日應以前開時點為計算，均核屬無據。
（六）系爭工程停工之始日應於91年11月1 日，已詳如前述，則自該日起至原告92年7 月18日復工之日前，該段期間不計入工期，據此，原告實際工作日為215 日，有原告所提出被告不爭執之工期計算表為憑。依此計算，原告逾15日完工，依系爭契約第23條第1 項之約定，應按逾期日數，每日按結算總價21,413,729元千分之一計算違約金，則被告得扣罰之違約金應為321,206 元【21,413.729×0.001 ×
15＝321, 206元（元以下四捨五入）】，惟被告扣罰之違約金共為1,584,616 元，是原告自得請求返還溢扣之違約金共1,263,410 元（1,584,616 －321,206 ＝1,263,410
元）。
三、原告另主張就試洗水管及消毒部分之款項86,270元因原告未予施作，故自工程總價中扣除不予爭執，惟原告不服被告以系爭款項減價3 倍的方式予以扣罰等語，惟為被告所否認。是本件兩造所爭執者，係被告是否得依系爭契約第5 條第4
項減價3 倍收受之約定，扣款258,812 元？經查：
（一）系爭契約第5 條第4 項約定「驗收結果與圖說不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受，採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價3 倍」，另第21條約定「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約總價總額千分之一計算逾期違約金。乙方不於期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，甲方得採取下列措施之一：1 、自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。2 、終止或解除契約或減少契約價金」。以上係系爭契約中就有關施工工程與契約約定不符時之處理方式，是依兩造約定，當工程與約定不符時有三種處理方式，一是被告得定相當期限要求原告為改善、重作等改正行為，逾期未改正者，課以逾期違約金。二是原告不改正或瑕疵不能改正者，被告得自行改正請求費用或終止、解除契約、減少價金。三是驗收結果雖與約定不符，惟不礙安全、使用需求，無減少通常或契約預定效用，亦無改正之必要時，得減價收受。本件原告未施做試水洗管及消毒部分，於驗收記錄中記載「試水洗管及消毒費抽驗無水無法試驗，故該項應予扣除款項」，驗收結果記載「與契約、圖說、規定相符」，據此足見，原告就該部分項目雖未施作，而與契約約定不符，惟無礙安全、使用目的及效用，故經兩造合意採以前述第3 種方式即減價收受之方式處理，以完成驗收程序，而不再由原告命被告另行補正。另系爭契約第5 條第4 項所述「驗收結果與圖說規定不符」，依訂約兩造之真意與該約定規範意旨乃係指驗收結果與契約所約定不符之情況而言，不限於文意所示有圖說之部分始有適用，是原告抗辯該試水洗管及消毒之項目部分並無圖說，不得適用前開條款，且被告應另依契約第21條約定命原告補正等情，自非可採。綜上所述，被告自得依系爭契約第5 條第4 項之約定，就原告未予施作之項目予以減價收受。
（二）又系爭契約第5 條第4 項約定採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價3 倍，其意乃指該施作不符項目者不予以計價外，另扣以2 倍之該項目單價，是該項違約金之約定，依當事人之真意，應為懲罰性違約金之性質。又參以系爭工程為公共工程，亦為政府採購法所規範之工程。依政府採購法施行細則第98條第2 項規定：「機關依本法第72條第2 項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額」，是前開違約金之約定，係為督促承包廠商依約履行，以確保工程施工品質，於法並無不當。而本件減價扣罰計算方式，僅為契約項目單價之2 倍，衡諸一般社會經濟狀況及契約當事人所受損害情形觀之，尚稱合理，且本件扣罰2 倍單價之金額經計算結果僅占工程結算總價之千分之8
，實無過高情事，是被告據此約定減價3 倍收受原告未予施作之項目，尚屬有據，原告主張應返還此部分扣款，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告本於契約之法律關係請求被告給付工程款1,263,410 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年5 月25日起至清償日止，按年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　29　　日民事庭法　官　曾明玉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　29　　日書記官　陳振和