臺灣苗栗地方法院95年度勞訴字第7號

• 裁判案由: 給付工資
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣苗栗地方法院
• 裁判日期: 96 年 09 月 07 日
• 法官: 黃佩韻
• 當事人: 乙○○、鍀興金屬科技股份有限公司

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　95年度勞訴字第7號
原　　　告　乙○○
訴訟代理人　林富華律師
被　　　告　鍀興金屬科技股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　張智宏律師
複　代理人　辛○○
上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國96年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟零參拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬零陸佰零貳元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣壹萬貳仟零參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。本件原告原訴之聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）1,977,857 元，嗣於民國95年12月29日具狀變更聲明為先位聲明：㈠確認兩造之僱傭關係存在。㈡被告應給付原告548,755 元，及其中320,000 元部份自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自95年11月起至復職日止，按月給付原告40,000元。㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告753,385 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行；核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
壹、先位聲明部分：
㈠被告公司為一家族企業，原告於被告公司成立之初即為股東之一，並自77年2 月起任職於被告公司，從事送貨及開發客源業務，並支援現場包裝，及北部泰山地區之送貨工作。詎被告竟於95年1 月間先無故將原告之勞保轉出至苗栗縣雕刻職業工會，嗣後在股東會中更以公司即將結束營業為由，告知原告需等候3 個月始能清算資產及員工薪資，要求原告不用至公司上班，薪資照常給付。惟因被告並未公開向全體員工宣佈，原告仍與其他員工一樣照常提供勞務。惟查被告並未結束營業，卻以歇業為名，將被告解僱，顯未具有勞動基準法（下稱勞基法）第11條規定之事由，不生終止勞動契約之效力，足見兩造之僱傭關係仍繼續存在。被告除應回復原告之工作外，並應補發自95年3 月起至復職日止之薪資（被告僅支付至95年2 月之薪資）。而原告自94年8 月起至95年1 月止，每月薪資為40,000元，是以被告自應補發自95年3
月起至同年10月止之薪資計320,000 元（40,000x8=320,000），及法定遲延利息，暨自95年11月起至復職日止，按月給付原告薪資40,000元。
㈡原告自77年2 月起受僱於被告，截至94年止，工作年資計17年餘，依勞基法第38條規定，應有特別休假21日，而被告自90年起5 年來均未給予原告特別休假，爰請求5 年未休之特別休假工資126,635 元（40,000元/30x95=126,635）。
㈢雇主應為適用勞工保險條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶，勞工退休金條例第6 條定有明文。然被告卻將其應自行繳納之勞工提撥退休金，自原告薪資中扣留，於法自有未合，是原告自得訴請被告返還12,030元（2,406x5=12,030）。
㈣被告將客戶東宏線割有限公司（下稱東宏公司）之呆帳，自原告薪資中抵扣，其逕行抵扣與民法第334 條第1 項抵銷之要件不符，是原告自得請求被告返還違法抵扣之金額90,090元。
㈤以上合計被告應給付原告548,755 元（320,000+126,635+12,030+90,090=548,755） 。
㈥先位聲明：⑴確認兩造之僱傭關係存在。⑵被告應給付原告548,755 元，及其中320,000 元部份自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自95年11月起至復職日止，按月給付原告40,000元。⑶願供擔保請准宣告假執行。
貳、備位聲明部分：
㈠退步言，縱認兩造勞動契約已終止，則因原告並非自動辭職，且無勞基法第12條無須預告即得終止之情形，是依勞基法第16條第1 項第3 款及第3 項規定，被告自應給付原告30日預告期間之工資計39,752元【（40,000+40,000+40,000+40,000+39,840+40,000）/181x30=39,752 】。又原告自77年2
月6 日起至94年6 月30日止，計17年4 月又24日，係適用勞工退休金條例前所保留之工作年資，依勞基法第17條規定，此部份之資遣費為696,800 元【（17x1）+5/12=17.42 基數，40,000x17.42=696,800】；原告自94年7 月1 日起至95年5 月4 日止，計10月又3 日，係適用勞工退休金條例後之工作年資，依勞工退休金條例第12條第1 、2 項規定，此部份之資遣費為16,833元【（10+3/30）/12x0.5=0.4208 基數，40,000x0.4208=16,833】，以上資遣費合計713,633 元。
㈡綜上，原告得請求被告給付之預告期間工資及資遣費共計753,385 元（39,752+713,633=753,385），及其法定遲延利息。
㈢備位聲明：⑴被告應給付原告753,385 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
參、對被告抗辯所為之陳述；
㈠原告之子女尚在就學，原告係家庭經濟砥柱，且原告僅有國小學歷，並無其他技能，仰賴該工作之收入甚重，自不可能主動要求退出家族企業或離職。又原告係因被告公司高層人士恣意破壞原告名譽誣指原告畏罪潛逃，原告於此情況下始將鑰匙及保全卡交出，是被告抗辯原告係自動辭職，並不可採。
㈡91年初，因癸○○、鄭明山欲退出被告公司之投資，被告為調整股權乃進行清算資產，原告亦因此被通知原持股20% ，結算後僅剩13% ，因而形式上由被告公司先行將退股金2,250,000 元以期票交付原告兌領，再由原告匯回209 萬餘元入股，此調取被告公司於新竹國際商業銀行通霄分行活儲帳戶明細即明。被告公司所稱原告要求轉讓股權及重新入股等情，均屬虛構杜撰，不足採信。
㈢被告公司就原告退股一事，迄至95年9 月20日始以存證信函通知原告「經盤點庫存清算資產將13% 資產折算現金，‧‧退股金分6 期給付，附支票影本參考」等語，惟查該函就原告退股之緣由及過程為不實之片面陳述，原告已於95年10月19日以苑裡郵局第168 號存證信函予以駁斥在案。其後被告公司以雙掛號強行將上開退股金寄交原告，因該6 張支票均已逾提示期限，且原告鑒於被告公司不守誠信，惟恐又將公司負責人更換而造成退票，始辦理託收兌現，然此僅係承認被告公司給付原告部分退股金而已。況原告退股一事亦與本件勞動契約終止與否無關。
㈣被告提出之資遣協議書，實係95年3 月間，原告至被告公司營業場所之住家探視父親，當時鄭繳及癸○○告知原告，倘填寫資遣協議書，被告公司可配合蓋章，便於原告向勞保局請領失業救濟金。原告因信賴被告公司即將結束營業進行清算，遂應允簽章。嗣原告將此資遣協議書影本及蓋有被告公司大小章之相關文件送至勞保局辦理，惟勞保局人員查證得知其上之被告公司大小印文並非真正，原告為此質問鄭繳，鄭繳亦承認該公司大小章係其偽刻加蓋，並要求原告先撤案，允諾擇期再蓋被告公司大小章予原告，同時告知該資遣協議書之日期應修改且應提前，才會獲准，故該資遣協議書才會出現日期修改蓋指印之情形。其後被告公司曾重新核蓋公司大小章予原告，原告並據此申領失業救濟金1 次。足見被告公司係以欺騙手段，致原告誤信其等之說詞而簽立資遣協議書，該文件之內容並不實在。
㈤依勞工退休金條例第14條第1 項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。此一規定係要求雇主須於雙方原議定發給之工資外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%之退休金於個人退休金專戶，而非將應提繳之勞工退休金內含於勞雇雙方原本議定之工資，造成工資不完全給付之情事。茲被告將應自行提繳之勞工退休金內含於原議定工資中，已屬違反勞基法第22條第2 項關於工資應全額直接給付勞工之規定。由此可知被告公司係藉原告簽署同意自行吸收雇主應提撥退休金之問卷調查表，以規避法律之規定，然此既屬違反法律強制或禁止之規定，自屬無效，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還。
㈥原告固在被告公司要求下簽署東宏公司未收回之貨款由被告負責之備忘錄，惟查簽署當時東宏公司雖有1 筆票款未兌現，然在展期後業已兌現，且其後之交易均以現金或交付客票方式付款，是以東宏公司最後積欠被告公司之貨款，並非如被告主張之170,310 元，應係90,090元，此觀諸被告公司亦對原告抵扣90,090元即明。又被告將東宏公司之呆帳自原告薪資中抵扣，與民法第334 條第1 項前段抵銷之要件不符。且上開備忘錄標示之標的不明確，債務承擔之法律行為效力要件即有欠缺而不生效力。況縱認前揭債務承擔發生效力，被告公司就此對原告享有債權，惟被告在未取得法院執行名義前，即利用發放薪資之便逕行扣取，亦屬於法不合，原告訴請返還，要屬有據。
㈦被告稱91年1 月14日曾結算原告年資，實則原告係自77年起至85年9 月3 日止任職於被告公司，自85年8 月20日起至91年1 月2 日止任職於鍀勳公司，91年1 月2 日復回至被告公司任職至95年1 月2 日。因原告均在家族企業內工作，且原告目前仍係得勳公司之負責人，足見原告並無年資結算之問題。
㈧縱認原告係自動辭職，惟查被告是否同意原告辭職不明，亦即兩造是否發生合意終止勞動契約關係尚屬不明，且被告亦非依勞基法第11、12條規定終止勞動契約，是兩造之勞動契約並未終止，僱傭關係仍繼續存在。
二、被告則以下列各詞置辯：
㈠原告係自動辭職，並非遭被告解僱或資遣：
⑴被告公司成立之初，係由家族成員共同組成，並由原告之父鄭金城擔任負責人，原告為股東兼員工，82年改組，由原告之弟癸○○擔任負責人，至88年由原告擔任負責人。惟在原告擔任負責人之90年底、91年初，原告見公司未獲利，乃萌生將被告公司轉讓或解散之意，原告之兄鄭繳不忍見父親心血付諸流水，表示願意承受被告公司，遂於91年1 月14日清算公司所有資產負債，並結算股東兼員工部分至91年1 月14日止之資遣費，原告及其妻余麗珠並於91年4 月1 日將渠2 人之股份正式轉讓予鄭繳之妻庚○○，核計原告因轉讓股權及資遣費共計取得2,250,000 元（含資遣費490,000 元），此有被告公司91年1 月14日資產負債表、退股金明細、領具資遣費證明書、股權出讓證書可稽。
⑵原告見鄭繳接手被告公司後，經營成效頗佳，乃於92年2
月間向被告表示欲重新入股，被告股東皆不同意，然原告卻告知股東：若不讓其加入，日後父母親相關情事，伊亦不理睬，被告股東為讓父母寬心，乃勉為其難答應，並於92年2 月27日召開股東大會，訂定股東遵守事項，原告本人亦簽名同意，被告並於當日折算13% 股權之入股金為2,091,161 元，此有92年度股權分配表可考。
⑶其後原告見被告公司營運成效非如其預期，乃又於94年12月間多次向被告提出離職及退股要求，並於94年12月30日再度表明：「伊只做到今日為止，95年元旦過後，絕對不來上班了，送貨的事情，公司要自己去處理，伊不管了，公司要儘快將其股份13% 算給伊，不管公司如何決定，伊就是要離職及退股，並當場交付相片及身分證正本，要求公司要在95年元旦過後，將伊之勞健保遷移至苗栗縣雕刻職業工會，離職後，往後鍀興公司經營如有虧損，一概與伊無關」等語，被告公司各股東基於情誼，雖再三慰留，然原告辭意甚堅，被告公司不得已乃同意其離職之請求，並於95年1 月3 日依其意思將其勞健保轉至苗栗縣雕刻職業工會，退股金部份亦允諾儘快清算統計，以原告所有13% 股份折現予原告。惟被告公司因考慮原告職位為業務經理，主要工作內容為業務兼中南區送貨，該區業務平常均由原告一人負責，如今原告倉促提出離職及退股要求，公司業務勢將遭受極大影響，乃要求原告於離職後，至少需再幫忙2 至3 個月，俾被告公司得另外找人替補，原告幫忙期間，薪資照常給付，經原告考慮後應允暫留在被告公司幫忙。嗣至95年2 月27日上午原告即將其所駕駛之業務車鑰匙及保全卡放在被告公司總經理鄭繳辦公桌上，向公司會計丁○○稱：「今天起，我不做了」，隨即離開公司。被告公司總經理鄭繳見狀，乃於當日要求各部門盤點庫存及資產，列表造冊送會計部門清算統計。待資產清算統計核對無誤後，鄭繳即於95年3 月初在癸○○陪同下，將資產明細資料及計算方式攜至原告家中向其說明，原告當場亦表示同意。鄭繳並向原告慰留稱：「你的小孩還小，你的年紀也50幾了，外面景氣又不好，工作不好找」，未說完原告即回稱「我不要！」，鄭繳接著稱「要不然，您的股金可以放在鍀興公司，你仍然是股東」，原告亦隨即回應「我才不要那麼傻，資金放在鍀興公司給你們使用，就是會賺得富有，我也不要了，退股金清算結束後，錢給我；鍀興公司我不要了，95年2 月27日以後，鍀興公司的賺或賠，都跟我本人乙○○無關，快算算將股金給我」，鄭繳見原告堅持離職及退股，遂未再予慰留。
⑷被告公司將原告退股金結算完畢後，即於95年4 月25日簽發6 張支票，由鄭繳於同年月27日打電話通知原告前來領取；惟原告聽聞後，卻向鄭繳表示需另外給付50萬元，若僅按實際資產13% 給付，伊絕不接受等語，被告公司認原告前開要求實屬無理，乃未應允，遂於95年9 月20日寄發存證信函通知原告於7 日內至被告公司領取該6 紙支票，然原告逾期仍未領取，被告公司不得已始於95年9 月30日以雙掛號將上開6 紙支票寄交原告，原告收受該6 紙支票後，已於95年10月11日及95年10月20日提示兌現。
⑸原告於95年2 月27日正式離開公司後，曾於95年3 月13日簽立資遣協議書予被告，表明日後其本人或親友均不得以任何理由要求被告公司另外補償，此有原告簽立之資遣協議書可參。又該資遣協議書簽立之日期實為95年3 月13日，嗣經原告自行塗改為95年1 月1 日，並由原告加蓋其本人指印。
⑹綜上，足徵原告係自動辭職，並非遭被告公司解僱或資遣；且將原告之勞健保轉至苗栗縣雕刻職業工會，亦係應原告之要求，並非被告公司擅自所為。原告起訴指稱被告公司非法將其解僱，雙方勞動契約並未終止云云，自與事實不符，不足憑採。是原告先位聲明請求確認兩造之僱傭契約存在，及請求被告補發工資，暨備位聲明請求被告給付預告期間工資及資遣費，均無理由。
㈡原告雖主張：伊自77年2 月起受僱於被告公司，截至94年度終結時，工作年資為17年餘，應有特別休假21日，而被告公司自90年以來，5 年多均未給予原告特別休假，故請求被告給付5 年未休之特別休假工資126,635 元云云。惟查，原告自77年2 月起至91年1 月止之年資，已於91年1 月14日因資遣而結算完畢；且原告已於95年3 月13日簽立資遣協議書，表明日後其本人或親友均不得以任何理由要求公司另外補償，是原告起訴請求被告給付上開未休之特別休假工資，自非有據。
㈢原告另主張：被告公司將雇主應自行繳納之勞工提撥退休金自原告薪資中扣取，於法未合，原告自得訴請被告返還12,030元云云。惟查，被告公司於94年勞退新制實施時，即事先徵詢各股東兼員工之意見，經各股東兼員工同意有關6%退休準備金部份由員工自行吸收，並存入自己之退休帳戶，此有原告所簽具因應勞退新制問卷調查表可考。況原告既已於95年3 月13日簽立資遣協議書，表明日後其本人或親友均不得以任何理由要求公司另外補償，則原告起訴請求被告返還上開12,030元，亦非有據。
㈣原告又主張：被告公司將客戶東宏公司之呆帳，自原告薪資中抵扣，其逕行抵扣與民法抵銷之要件不合，被告公司自應返還上開違法抵扣之金額共90,090元云云。惟查東宏公司為原告負責之客戶，因其所交付之貨款支票於93年8 月5 日退票，被告即向東宏公司了解其財務狀況，認東宏公司已有財務危機，乃多次告知原告勿再送貨予東宏公司，然原告一再堅持及保證此客戶沒有財務問題可繼續送貨，據此，被告公司乃請原告於93年10月26日簽立備忘錄以示負責。嗣東宏公司果然爆發財務危機，致被告公司之貨款共170,310 元無法收取，被告公司乃於1 年後，依原告簽立之備忘錄，按月自其薪資中依比例扣抵，是被告公司並無違法抵扣之情形，原告訴請被告返還前開抵扣之款項，於法無據。
㈤並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、查被告公司為一家族企業，原告於被告公司成立之初即為股東之一，並自77年2 月間起任職於被告公司，從事送貨及開發客源等業務，並支援現場包裝工作；嗣原告之勞保於95年1 月轉出至苗栗縣雕刻職業工會；及被告自原告薪資中扣繳勞工提撥退休金12,030元；暨自原告薪資中抵扣客戶東宏公司之呆帳90,090元等事實，為本院協同兩造整理並簡化爭點後，兩造不爭之事實（見卷第309 頁），並有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表及薪資明細表在卷可憑（見卷第54至57頁），自堪信為真實。
四、惟原告主張被告將其非法解僱，違反勞基法之規定，兩造之勞動契約仍然存在一節，則為被告所否認，並以原告係自動辭職，兩造之勞動契約業已終止置辯。是本件首應審究者，為原告係自動辭職或遭被告非法解僱？經查：
㈠證人即被告公司前會計人員丁○○結證稱：「（問：原告有無於95年2 月27日上午將其所駕駛之廂型車鑰匙及保全卡放置在被告公司總經理鄭繳辦公桌上，並向證人表示『今天起我不做了』等語，隨即離開被告公司？）有，他說『我沒有要做了』，就離開辦公室了。（問：之後原告還有無到公司上班？）沒有」（見卷第220 頁），衡諸證人丁○○已自被告公司離職，與兩造均無利害關係，其證詞應屬真實可信，足見原告確已於95年2 月27日自請辭職。
㈡證人即原告大哥鄭接枝之女兒壬○○結證稱：95年2 月5 日在被告公司會議室開會時，伊去當會議記錄，「當時原告說他不要做了，要求退股」，在場者有勸原告不要退股，但是原告堅持，後來開會結論就是同意原告退股等語（見卷第224 、225 頁），衡以證人壬○○既非被告公司股東，亦非員工，且與原告為叔姪關係，親誼密切，自無故為不利於原告陳述之理，其證詞亦堪採信。
㈢佐以證人即被告公司員工戊○○於本院結證稱：原告於95年1 月初至被告公司保管課包裝部門協助伊包裝時，曾向伊表示做到95年1 月就不要做了（見卷第223 頁）；及證人即被告公司總經理鄭繳結證稱：因被告公司連續扣了原告薪水4
個月，94年12月某日原告將伊及子○○、己○○叫到會議室，說他不要做了等語（見卷第228 頁）；證人即原告之弟癸○○結證稱：94年農曆除夕晚上，原告在很多親人面前說，無論如何過年後一定要退股，而且要離開公司，否則被告公司已經被子○○及己○○A 光光了，95年2 月5 日開家族會議時，原告亦當著所有家族面前說他不做了，要被告公司盡快將他的股權算給他，95年2 月27日原告要離開公司時碰到伊，並向伊表示做到今天，以後就不做了等語（見卷第235
頁）；證人庚○○、丙○○、己○○、子○○亦均結證稱：95年1 月25日開股東會時，原告就堅持他不要做了，他要退股，95年2 月5 日開家族會議時，原告也再次表明他不做了，且要退股（見卷第237 、238 、239 、240 、241 頁），益徵原告確已多次向被告表示離職之意，並於95年2 月27日正式離開公司。被告抗辯原告係在95年2 月27日向被告公司自請辭職，洵堪採信。
㈣參以被告公司總經理鄭繳於95年2 月27日原告自請辭職時，同日即要求各部門盤點庫存及資產，列表造冊送會計部門清算統計，當時被告公司主管亦向證人丁○○表示盤點庫存係因原告要退股等情，業據證人鄭繳、丁○○於本院結證在卷（見卷第230 、221 頁），足見被告公司對於原告之辭職及退股請求，業已應允。另稽以95年3 月間某日鄭繳曾偕同癸○○共同至原告家，將盤點清算完畢之資產結算明細持交原告觀看，亦據證人鄭繳、癸○○結證在卷（見卷第230 、236 頁）；暨子○○確已指示證人丁○○開立本院卷第76頁之支票6 紙作為支付原告之退股金（見卷第221 頁）。均足徵被告公司對於原告之辭職及退股請求，業已同意。從而原告自請辭職，既經被告同意，兩造已合意終止勞動契約至明。原告主張被告就是否同意原告辭職一節，意向不明云云，不足憑採。是原告主張被告非法將其解僱，訴請確認兩造間之僱傭關係繼續存在，並請求被告補發自95年3 月起至同年10月止之薪資320,000 元及法定遲延利息，暨自95年11月起至復職日止按月給付薪資40,000元，核非有據，不應准許。
㈤原告係自請辭職，並經被告同意，兩造已合意終止勞動契約之情，已如前述，從而被告既非將原告資遣或非法解僱，則原告自無依勞基法規定，請求被告給付預告期間工資及資遣費之權利。原告備位聲明請求被告給付預告期間工資39,752元，及資遣費713,633 元，均非有據。
㈥至原告所提出被告公司出具之離職證明書，其上固載「公司因景氣不佳，造成業務縮減，資遣中南區業務經理乙○○先生，情非得已，特此證明」（見卷第294 頁），原告並出具資遣協議書予被告，其上記載「本人乙○○與鍀興金屬科技股份有限公司已達成資遣協議」（見卷第86頁）。惟查，原告已自認上開離職證明書書寫之時間係在95年3 月13或14日，且係被告要求原告簽立前開資遣協議書之後，始願意開立上開離職證明書給原告等語（見卷第303 頁），核與證人即為原告書寫上開資遣協議書及離職證明書之癸○○於本院結證稱：因原告拿著由伊按照原告意思書寫打字之離職證明書去給被告蓋章，被告不肯蓋，經過3 個小時，原告再去找伊，說被告不肯蓋，因是原告自己要走的，與其上記載業務縮減資遣之事實不符，原告說要書寫前開資遣協議書，保證原告及其家人不會再向被告要求任何補償，被告才願意給原告蓋離職證明書之情吻合（見卷第242 頁）。益徵被告抗辯原告係為向勞保局請領失業救濟金，始要求被告出具離職證明書，而被告為恐原告據此再向被告有所請求，遂要求原告出具資遣協議書，表明不再向被告為任何要求，殊值採信。上開離職證明書及資遣協議書均不足作為被告將原告資遣之證明，併此敘明。
五、次應審究者，係原告請求被告給付未休之特別休假工資126,635 元，自原告薪資中扣取之提撥勞工退休金12,030元，自原告薪資中抵扣之東宏公司呆帳90,090元，是否有理由？茲分敘如下：
㈠按勞工因可歸責於自己之事由，非依勞基法之規定終止契約，或有其他非依法終止契約情形，致未能享受特別待遇者，勞工即不得請求雇主發給特別休假之不休假工資，行政法院76年度判字第1623號判決意旨參照。本件被告固自90年起均未給予原告特別休假，為兩造所不爭，惟因原告係自動辭職，並非依勞基法之規定終止契約，顯係可歸責於自己之事由，依上開說明，原告請求被告給付未休之特別休假工資126,635 元，自無理由。
㈡雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，勞工退休金條例第6 條定有明文。本件被告公司雖於94年勞退新制實施時，即事先徵詢各股東兼員工之意見，經各股東兼員工同意有關6%退休準備金由員工自行吸收，並存入自己之退休金帳戶，有原告簽具之因應勞退新制問卷調查表在卷可稽（見卷第88頁）。惟查，勞工退休金條例第6 條，係屬強制規定，依民法第71條規定違反者為無效。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%之退休金，而非將前述提繳之數額，內含於勞雇雙方原本已議定之工資，造成工資不完全給付勞工之情事，雇主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞基法第22條第2 項工資應全額直接給付給勞工之規定。是被告將上開雇主應自行繳納之提撥勞工退休金自原告薪資中扣取，於法自有未合，原告訴請被告返還12,030元（2,406x5=12,030），洵屬有據。至原告固於95年3 月13日簽具資遣協議書，表明日後其本人或親友均不得以任何理由要求公司另外補償，然此約定顯已違反上開強制規定，並不影響原告依法請求被告返還扣取之提撥勞工退休金。是原告起訴請求被告返還12,030元，為有理由。
㈢雇主不得預扣工資作為違約金或損害賠償費用，勞基法第26條定有明文，該規定所稱之預扣，係指損害尚未發生（即日後是否發生不確定者而言），資方不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言。本件原告於93年10月26日簽立備忘錄予被告，其上記載：「茲因中區客戶東宏線割有限公司之貨款不正常支付，倘若貨款無法全額收回，逾期1 年以上，由中區經理乙○○先生全額負責」之情（見卷第98頁），為原告所是認，參以簽立備忘錄時，被告並未對原告扣留一定數額之工資，而係直至東宏公司未支付貨款後，始依備忘錄之記載，按月自原告之薪資中分次扣取上開貨款金額，揆諸上開說明及契約自治原則，要非法所不許。又原告對於遭扣取之90,090元均為東宏公司之呆帳一節，復不爭執，是被告以原告應負之備忘錄契約債務與原告之工資債權相互抵銷，並無不可。原告主張被告將東宏公司之呆帳，自原告之薪資中抵扣，與民法抵銷之要件不符，被告應返還上開違法抵扣之金額共90,090元云云，並不足採。㈣綜上，原告請求被告給付未休之特別休假工資126,635 元，及自原告薪資中抵扣之東宏公司呆帳90,090元，均無理由，應予駁回。惟原告請求被告返還自原告薪資中扣取之提撥勞工退休金12,030元，則屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告既係自請辭職，並經被告同意，兩造已合意終止勞動契約，原告並非遭被告資遣或非法解僱至明，則原告先位聲明請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告補發自95年3 月起至95年10月止之薪資共320,000 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，暨自95年11月起至復職日止，按月給付原告薪資40,000元，為無理由；其備位聲明請求被告給付預告期間工資39,752元及資遣費713,633 元，亦非有據，均應予駁回。另原告請求被告給付未休之特別休假工資126,635 元，及自原告薪資中抵扣之東宏公司呆帳90,090元，均無理由，應予駁回。僅原告請求被告返還自原告薪資中扣取之提撥勞工退休金12,030元，為屬有據，應予准許。
七、本判決原告勝訴部分，係所命給付金額未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　7 　　日民事庭 法 官 黃佩韻
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 黃麗靜
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　7 　　日