臺灣苗栗地方法院98年度重訴字第56號

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　98年度重訴字第56號

原告

黃蘭綱

訴訟代理人

賈育民律師

被告

佳陞建設股份有限公司

法定代理人

彭仁煥

被告

林陳海

被告

吳寶田

被告

前三人共同

訴訟代理人

沈志成律師

複代理人

莊淑媛

被告

許時光

被告

許應謙

被告

許應洪

被告

許謹妹

被告

許應澄

被告

許明文

被告

許義豐即許時彩

被告

許時壎

被告

許時寬

被告

許明旭

被告

許時平

被告

許明瑜

被告

許明偉

被告

許應能

被告

許應助

被告

許時舜即許應寶之承.

被告

許時勇即許應寶之承.

被告

許月英即許應寶之承.

被告

許明書即許時均之承.

被告

陳菊櫻即許時均之承.

被告

許素芳即許時均之承.

被告

許明憲即許時均之承.

被告

許鍾桂英即許時壤之.

被告

許明瑜即許時壤之承.

被告

許明全即許時壤之承.

被告

許明治即許時壤之承.

被告

許明珠即許時壤之承.

被告

兼 上共同

訴訟代理人

許應淼

被告

許應旺

　　　　　　許應淮

上列當事人間請求排除侵害等事件，本院民國於100 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被告同意者。請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255 條第1 、2 項定有明文。原告於訴訟繫屬中追加被告佳陞建設股份有限公司以外之其餘被告，其餘被告對原告所為訴之追加既無異議，而為本案之言詞辯論，依前揭規定，自應視為渠等同意原告所為訴之追加。又本件原告起訴先位聲明主張：「被告應將原告所有坐落於苗栗縣頭份鎮○○段438 地號土地（以下簡稱系爭土地）上遭被告設置之排水涵管沖刷造成長約800 公尺、寬約8 公尺、深約3-7 公尺之壕溝（實際數據以測量為準），以該地號土地相同等級之土方填平。被告應將現有造成原告損害之排水涵管，廢止或遷移至他處。」，嗣於苗栗縣頭份地政機關實際複丈後，原告於民國10 0年5 月24日具狀更正其先位聲明為：「被告應共同將原告所有系爭土地如苗栗縣頭份鎮地政事務所於99年5 月3 日收件第26600 號土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示B 、C 、D 部分，以該地號土地相同等級之土方填平。被告佳陞建設股份有限公司（以下簡稱佳陞公司）、林陳海、吳寶田應將如附圖所示編號H 之涵管，依東興山莊開發案水土保持計畫所定之排水計畫圖連接沿如附圖所示道路旁另設置涵管排放至觀音段440地號之水池處。」，被告對原告前開聲明之變更亦無異議而為本案言詞辯論，則依上開規定，原告所為聲明之變更，亦應予准許。

二、被告許應旺、許應淮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠系爭土地原為訴外人即原告之母黃陳瑞玉所有，原告於98年7 月20日受贈取得系爭土地並辦妥所有權移轉登記。系爭土地因被告佳陞公司、林陳海、吳寶田於苗栗縣頭份鎮進行東興山莊開發案時，於如附圖所示編號H 部分埋設大型排水涵管，該排水涵管在原告所有系爭土地之前，突然中止，大量排水自涵管直接沖出，將原告所有系爭土地如附圖所示編號B 、C 、D 部分沖刷出一條深約3 至7 公尺之壕溝，破壞原告所有系爭土地之地形地貌，使系爭土地之土壤流失而損及土地利用甚巨，造成原告之損害，妨害原告土地所有權之行使。

㈡坐落苗栗縣頭份鎮○○段558 地號等土地，為訴外人即原地主邱隆松、黃俊宗所有，於88年12月28日與被告林陳海、吳寶田訂立買賣契約，依該契約第四條約定「乙方應負責最遲於89年12月31日前，完成興隆山莊及東興山莊雜項建造執照（85栗建管什字第009 號及010 號）工程並取得雜項使用執照。後因原土地所有權人邱隆松過世，辦理繼承登記後又將土地全部移轉訴外人陳珊宇，且興隆山莊及東興山莊之雜項建照（85栗建管什字第009 號及010 號）之起造人亦變更為陳珊宇，陳珊宇遂於93年5 月27日再將上開土地訂立買賣契約，轉讓被告林陳海、吳寶田，有買賣契約可按。本院卷㈠第83頁申請函為被告林陳海、吳寶田具名向苗栗縣頭份鎮公所申請准予渠等所屬「苗栗縣頭份中興山莊住宅社區開發案」之「三號調節池」區外排水興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝」。苗栗縣頭份鎮公所於93年10月18日覆文予被告林陳海、吳寶田二人，同意三號調節池區外排水排入原有興建之溝渠內，且僅同意涵管銜接至排水溝（詳本院卷㈠第82頁），足徵該圓型涵管確為被告林陳海、吳寶田申請施作。至於排水溝之位置在何處，並未表明。且三號調節池位於東興山莊開發案相關水土保持申請範圍之外，有本院調閱之苗栗縣政府85栗建管什字第009 號及010 號使用執照卷所附水土保持計畫圖可證。又林陳海及吳寶田為起造人及水土保持義務人（詳本院卷㈠第144 、150 、151 頁) 。訴外人徐松源曾於96年2 月25日向苗栗縣政府陳情（詳卷㈠第136 、137 頁），苗栗縣政府於96年3 月6 日辦理會勘，被告佳陞公司以水土保持義務人名義出席，會勘時表示「東興山莊開發致淤積案，經水土保持義務人代表稱該淤積部分確實有部分係因開發所致，惟因後續相關權責仍應由該山莊具決定權之代表，與陳情人陳君與相關代表再次協商…。」，有會勘紀錄可按（詳卷㈠第134 頁）。苗栗縣政府於96年3月20日發文被告佳陞公司，說明二載有「貴公司代表表示該淤積確實有部份係因開發所致，請貴公司近期邀集相關人士召開協商會議，並將解決方案函知本府」（詳卷㈠第133 頁）。苗栗縣政府復於96年5 月14日召集協調會，被告佳陞公司及陳情人徐松源、林金雄、徐瑞蘭、范淑貞及縣府工商發展局、農業局均派人與會，會議結論：1.請佳陞公司儘速將灌溉田及茶園之蓄水池唐淤積清除，並請於會議結論發文日起15日前完成。2.清淤時請向縣府申請水土保持計畫。3.本府將請水土保持服務團現場指導，請佳陞公司配合處理後續排水問題（詳卷㈠第131 頁）。苗栗縣政府於96年5 月17日以府農水字第0960073584號函要求佳陞建設公司儘速將灌溉農田及茶園之蓄水池塘淤積清除，以恢復灌溉之功能，並請於文到日起15日內完成，清淤前請依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫送主管機關核定（詳卷㈠第130 頁）。訴外人徐松源復於96年7 月2 日陳情，表示被告佳陞公司並未執行（詳卷㈠第121 頁）。苗栗縣政府於96年7 月9 日發文該公司，明示「本案經本府協調且經貴公司承諾，會將淤泥清除，故請貴公司依本府農水字第096007 3584 號函及96年5 月29日府農水字第096007 93 73號函僅速將農塘之淤泥清除」（詳卷㈠第120 頁）。苗栗縣政府復於96年9 月5日召開協調徐松源君陳情頭份鎮○○段440 地號灌溉農田及茶園之蓄水池淤積案會議，有會議紀錄可按（詳卷㈠第116 頁）。

㈢訴外人即原告之母黃陳瑞玉於98年2 月16日向苗栗縣政府陳情表示「本人所有之土地坐落頭份鎮○○段438 等地號，現已被同段455 等地號申請開挖整地，並興建大型調節池埋設超大排水涵管，所排放之水造成本人土土地嚴重土壤流失…其沖刷面積長達陸百多公尺，寬達數米之寬，高度更達2-3公尺…。」（詳卷㈠第96、97頁）。苗栗縣政府於98年2 月26 日 前往會勘（詳卷㈠第93頁），原告於98年4 月24日以三重第二支局存證信函第118 號致函被告佳陞公司，催告該公司依苗栗縣政府98年3 月4 日府農水字第0980035145 號函辦理（詳卷㈠第90、91頁），該公司於98年5 月3 日致函陳珊宇、陳進祥，於五日內與該公司共同出面處理原告協調陳情事件，以維該公司聲譽，若無出面處理，該公司將代為處理陳情事件，其衍生相關費用及損失，均由陳珊宇等人負責（詳卷㈠第88頁）。若本案與被告佳陞公司無關，佳陞公司實無代為處理陳情案之義務。

㈣由以上本院向苗栗縣政府函調之文件，足證被告佳陞公司、林陳海、吳寶田為東興山莊開發案之實際負責人與水土保持義務人。而本院於99年5 月5 日前往現場會勘，依苗栗縣頭份鎮地政事務所做成之複丈成果圖，確定上開大型涵管埋設於觀音段445 、448 地號土地，該涵管經過同段448 、444地號，並穿越道路使流水沖入原告所有之系爭土地，造成土壤流失沖入同段440 地號之水塘，造成該水塘淤積，以致徐松源一再陳情，苗栗縣政府才會命被告佳陞公司儘速辦理清淤。故上開觀音段444 地號之所有權人即被告許應洪、許應能、許應寶、許謹妹、許應澄、許應助、許應旺、許應淮、許應謙、許應壤、許明文、許應淼（許時彩之繼承人）、許時壎、許時寬、許明旭、許時平、許明瑜、許明偉等18人及觀音段445 地號之所有權人即被告許時光、許時均及觀音段448 地號土地之所有權人即被告許時均同意被告佳陞公司埋設大型涵管將水排入原告土地，自應與被告佳陞公司同負回復原狀之義務，為此依民法第767 條、第777 條及同法第779 條規定（詳本院卷㈠第21頁），請求判決如聲明第一項所示。

㈤被告佳陞公司、林陳海、吳寶田均為東興山莊水土保持義務人，該等被告對於東興山莊水土保持計畫之聯外水路，未依核定之計畫圖施作，而苗栗縣頭份鎮東興山莊住宅社區開發許可修訂本（詳原證12）所附排水系統計畫圖，自二號調節池至三號調節池部份，（即黃色標示部份）已按圖施工，但對於紅色標示部分則未施作。茲提出「二號調節池」、「三號調節池」、「許家老宅」、「道路」「440 地號水塘」關係位置之空照圖一份（詳原證13）請與原證12比對，即可證明被告就排水系統末段未依原證12之計畫圖施工。再者，該開發案之核定單位為苗栗縣政府，被告林陳海與吳寶田，對於「三號調節池」區外排水，不向苗栗縣政府聲請，卻向頭份鎮公所聲請將區外排水排至興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝，以致「三號調節池區外排水涵管銜接至下方箱涵排水溝，長期沖刷造成低處土地流失…。」，更有苗栗縣頭份鎮公所98年12月10日頭鎮建字第0980027691號函所附會勘紀錄及照片在卷可按（詳卷㈠第209 至215 頁）。故原告基於民法第767 條之防止妨害請求權，及水土保持法第4 條（詳卷㈡第310 頁）之規定，訴請判決如聲明第二項所示等語。

㈥並聲明：被告應共同將原告所有系爭土地如附圖所示B 、C 、D 部分，以該地號土地相同等級之土方填平。被告佳陞公司、林陳海、吳寶田應將如附圖所示編號H 之涵管，依東興山莊開發案水土保持計畫所定之排水計畫圖連接沿如附圖所示道路旁另設置涵管排放至觀音段440 地號之水池處。

㈦對被告所為抗辯之陳述：

⒈對於被告佳陞公司、林陳海、吳寶田所為抗辯之陳述：

⑴被告林陳海、吳寶田雖辯稱僅係向訴外人邱隆松及黃俊宗等二人購買東興山中及興隆山莊之土地云云，然查，被告所購買之土地為苗栗縣頭份鎮○○段、觀音段、文正段之124 筆土地總面積為64 2328.1 7 平方公尺，其中湳湖段土地當年（93年）公告現值每平方公尺僅750 元，觀音段土地當年（93年）公告現值每平方公尺僅700-750 元，文正段土地當年（93年）公告現值每平方公尺僅380-480 元，有土地現值查詢資料可按，被告向陳珊宇以新台幣（下同）17.5億元購買，顯然不是僅有土地價值，尚包括85栗建管什字第009 號及010 號所承造之工程（包括橋樑、擋土牆、欄砂壩、排水溝等鋼筋混凝土設施），及土地過戶之一切稅費及代書費用。另被告雖又辯稱「造成原告土地流失之排水管並非佳陞建設股份有限公司所埋設，且非東興山莊開發案之開發單位，外觀成四方形構造之排水箱涵根本與東興山莊開發案無關。」云云。惟查：①若造成原告土地流失之排水管並非被告佳陞公司所埋設，何以造成土壤流失淤積下方水塘（觀音段440 地號）需由被告佳陞公司負責清淤？②被告林陳海、吳寶田為寶佳集團之負責人，被告佳陞公司為寶佳集團的子公司，若東興山莊開發案與被告佳陞公司無關，為何被告林陳海、吳寶田成為東興山莊水土保持義務人？又為何向頭份鎮公所聲請將區外排水排至興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝？③被告於99年11月4 日所具辯論意旨狀第4 頁7-11行謂「故93年9 月29日向苗栗縣頭份鎮公所申請東興山莊開發案之三號調節池區外排水排至既有排水溝一案係由陳珊宇所為，根本與追加被告等二人無關。此外，該申請書係陳珊予依法向苗栗縣頭份鎮公所申請…。」云云，並非實在。若為陳珊宇所為，為何具名人為林陳海與吳寶田？何況該申請函係在買賣契約簽訂五個月之後，若為陳珊宇所為，卻以林陳海、吳寶田具名，陳珊宇豈不觸犯偽造文書之罪？

⑵被告於99年11月4 日所具答辯（三）狀第3 頁5-7 行辯稱「此外，於99年5 月5 日鈞院現場履勘時，方型涵管及圓形涵管接呈現乾涸狀態，並無排水流入，此益證原告主張其因被告佳陞公司與追加被告林陳海及吳寶田等二人所埋設涵管之排水造成土壤流失，卻非事實而無疑。」云云，並非事實：

①現場履勘當天，被告代理人並未進入方型涵管查看，因涵管內尚有積水及泥濘，只有法官及原告代理人與許時均及負責照相之庭務員有進入涵管，故被告稱「方型涵管及圓形涵管接呈現乾涸狀態」與事實不符。

②依卷㈠第209 至215 頁為苗栗縣頭份鎮公所頭鎮建字第0980027691號函，及會勘紀錄，並檢附林陳海及吳寶田之聲請書及附圖、照片。於會勘紀錄結論2.明示「水土保持法第4 條：『公、私有土地之經營使用，依本法應應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人，或使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人』」故被告所辯，顯與水土保持法第4 條之規定有違。

⑶被告訴訟代理人沈志誠律師於100 年5 月24日於言詞辯論期日所稱「…而且依法該設施施作完成後，變更完成前，就要捐給苗栗縣政府，所以這些設施目前都是縣政府所有及管理。」、隨後更正捐給縣政府的陳述，表示「依非都市土地管制規則第23、25條規定，是要移交給該管之縣市政府或鄉鎮公所」（詳卷㈡第199 頁）云云。然依苗栗縣頭份鎮公所於100 年7 月4 日以頭鎮農字第1000012163號函復本院表示「經查旨揭排水涵管、溝渠位於本鎮○○段477 、47 8、449 、450 、451-1 、453 等地號，查前街土地皆為私人所有，本所無相關設施移交清單或書圖文件」。足證被告訴訟代理人所述不足採信！又苗栗縣政府尚未就此有所函覆，亦無從證明被告所稱移交之事實。

⑷被告提出之林陳海與吳寶田和邱隆松、黃俊宗於88年12月28日所簽土地買賣契約書，買賣標的係指苗栗縣頭份鎮○○段558 地號等80筆土地，總面積為149,440.44坪，上開土地業經苗栗縣政府核發85栗建管什字第009 號雜項執照，於建造執照工程完工後將變更為「丙種建築用地」…。（詳被證一）。後因原地主邱隆松死亡，辦理繼承登記後又全部移轉與陳珊宇，遂與陳珊宇於93年5 月27日再簽訂土地買賣契約書（詳被證二），總面積增為64公頃2328.17 平方公尺。上開第一份契約第四條約定：乙方應於89年12月31日前，完成興隆山莊及東興山莊雜項建造執照（85栗建管什字第009 號及010 號）工程並取得雜項執照。第二份契約第七條則以乙方應負責繼續完成85栗建管什字第009 號及010 號雜項執照之未完成工程至領得雜項使用執照為止。從以上契約內容觀之，可知本件被告林陳海與吳寶田所訂買賣契約，須由出賣人負責完工之部分僅為「85栗建管什字第009 號及010 號雜項執照之未完成工程」。而本件訟爭之「「苗栗縣頭份中興山莊住宅社區開發案」之「三號調節池」區外排水」並非85栗建管什字第009 號及010 號雜項執照之施工範圍，訴外人陳珊宇當然不理會被告之請求。被告辯稱陳珊宇簽約後卻故意拖延刁難，並要求追加被告等二人另給付2 億元，以利其於93年12月25日前獲主管機關核准變更為丙種建地，追加被告等二人不得已於93年10月26日與其簽訂土地開發回饋協議書，並於該協議書第三條約定陳珊宇應負責雜項工程之保固責任云云。然查：

①陳珊宇應負責雜項工程之保固責任，僅限於85栗建管什字第009 號及010 號雜項執照之施工範圍，並不及於非其施工之「三號調節池」區外排水興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝」。故本件由被告林陳海、吳寶田所申請之三號調節池區外排水設施（詳卷㈠第83頁參照），而苗栗縣政府所發水土保持計畫完工證明書（詳卷㈠第143 、150 頁），所列之水土保持義務人即為被告林陳海與吳寶田，而非陳珊宇。

②被告林陳海與吳寶田，於93年10月26日與陳珊宇簽訂土地開發回饋協議書，其目的相當明顯，此觀諸該協議書所載「因本案土地之地目能否適時並順利獲主管機關核准編訂為丙種建地，攸關未來之開發成效甚鉅，此間如有熟稔本案土地、當地環境及相關行政程序之乙方提供甲方協助，必裨益良多。茲因乙方已承諾將盡力協助完成地目變更編定程序，為激勵並答謝乙方之協助，爰議訂本回饋協議書條款如下，以為信守」。足證被告林陳海與吳寶田二人，係為了答謝陳珊宇能順利獲主管機關核准編訂為丙種建地，所為之協議，該協議所定之2億元，合理懷疑非陳珊宇一人所能吞下，有待檢調機關既一步追查！

③依上所述，陳珊宇應負責雜項工程之保固責任，僅限於85栗建管什字第009 號及010 號雜項執照之施工範圍，並不及於非其施工之「三號調節池」區外排水興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝」。被告林陳海與吳寶田主張陳珊宇應負雜項工程之保固責任，並無依據，僅為卸責之詞。且為台灣板橋地方法院98年度重訴字第138 號民事判決所不採。

⒉對於被告許時光、許應謙、許應洪、許謹妹、許應澄、許明文、許義豐、許時壎、許時寬、許明旭、許時平、許明瑜、許明偉、許應能、許應助、許時舜、許時勇、許月英、許明書、陳菊櫻、許素芳、許明憲、許鍾桂英、許明瑜、許明全、許明治、許明珠、許應淼等人所為抗辯之陳述：

⑴被告等人所稱「許厝以東、以北廣大的較高區域，颱風、豪雨來時，匯集的雨量甚大，經由許宅前水溝注入原告所指之低窪山谷，是造成該處沖刷侵蝕的主要原因，乃不可抗力之天災所造成」。不啻承認造成原告土地沖刷流失之水來自許家老宅前之大排水溝。再查，附近之排水溝均為寬約30公分之小溝，為何許家老宅前會有大排水溝？而該大排水溝又非苗栗縣頭份鎮公所興建，有該所頭鎮建字第0990010884號函在卷可按（詳均院卷第286 頁）。而許家老宅絕對不會自行出資興建大排水溝，收集附近雨水，故顯然為東興山莊三號調節池之區外排水設施。颱風豪雨時由三號調節池排放之水，被告等人亦承認為造成沖刷原告土地之原因。加以徐松源於96 .2.25. 陳情案（詳卷㈠第136-137 頁）會勘時，興隆里里長林金雄也出席（詳卷㈠第133 頁後），當時並未表示意見，反而被告佳陞公司以水土保持義務人名義出席，會勘時表示「東興山莊開發致淤積案，經水土保持義務人代表稱該淤積部分確實有部分係因開發所致…。」，林金雄竟出具證明書（詳卷㈠第202 頁），由許時均於99年3 月23日具狀提出，按該證明書非證人在法院經具結所為之證詞，且未經法院通知，應無證據能力，純屬個人臆測及附和被告之詞，應不足採信。

⑵被告等人於99年10月22日所具民事答辯（二）狀稱「許家老宅前之既有排水溝特別寬大，與一般排水溝不成比例，原因是：許家老宅前的排水溝，是宅第東北方約六公頃高地，豪雨經年順著低處流下自然形成的…在劉政鴻擔任立法委員時期，前副縣長陳秀能先生擔任縣議員時，爭取到的水土保持及坡坎（擋土牆）經費…。」云云。但查：劉政鴻當選第3 、4 、5 、6 屆立法委員，因當選第15屆苗栗縣縣長，而於94年12月20日辭去立法委員。是劉縣長擔任立法委員期間，正是東興山莊開發期間，東興山莊排水系統及三號調節池區外排水，均屬私人開發範圍，立法委員應無爭取公款為私人興建大排水溝之理，況任何公用經費均需公開招標，以該大排水溝之工程，應為地方建設經費，屬頭份鎮即可發包之工程項目，該大排水溝又非苗栗縣頭份鎮公所興建，有該所頭鎮建字第0990010884號函在卷可按（詳卷㈠第286 頁）。被告並未提出任何資料可證明其所述是否實在，何況被告所稱「許家老宅前之既有排水溝特別寬大，與一般排水溝不成比例，原因是：許家老宅前的排水溝，是宅第東北方約六公頃高地，豪雨經年順著低處流下自然形成的…。」等語，與事實不符。查東興山莊開發案，在被告所謂「宅第東北方約六公頃高地…，」既已設有一號調節池，怎會在許家老宅前形成大壕溝？故足證被告所辯並不足採。

⑶退萬步言之，倘若被告等人共有之觀音段444 地號土地，未經所有權人全體同意，其他人不可能在其上興建大排水溝。又林陳海、吳寶田申請將三號調節池區外排水排至興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝，並在該地號土地下方埋設大型涵管，許時均等18人及445 地號之所有權人許時光、許時均，與448 地號之所有權人許時均均無異議，致大量排水沖刷原告土地，均應依民法第767 條之防止妨害請求權，及水土保持法第4 條之規定負水土保持人應有之義務。

⑷被告等人於100 年5 月10日所具答辨三狀，所稱許家對面茶園去年12月縣府發包一條更大的水溝，固然屬實，但該條水溝無頭無尾，或許工程只進行一部份，現已停工，因不在原告土地上，原告無從質問，施工人員亦不告知施工名稱與範圍，該項工程與已造成之損害無關。

⒊綜上所述，被告所辯均不足採信。

二、被告佳陞公司、林陳海、吳寶田則以：

㈠有關原告主張被告佳陞公司因開發東興山莊設置下水道，卻未將下水道延伸至河渠或通道，且與被告林陳海、吳寶田共同協商埋設大型排水涵管，在原告土地前方即中斷，而不與原告協商，使調節池之水溢出後，直接注入原告土地，將原告所有上開土地出刷出一條長約800 公尺、寬約8 公尺、深約3-7 公尺之壕溝，造成原告土地土壤流失損及土地利用甚鉅乙節。經查原告上開所指造成其所有系爭土地土壤流失之排水涵管（即外觀為正方形構造之箱涵及圓形構造之涵管）並非被告等人所埋設，且原告所指其中外觀呈四方形構造之排水箱涵根本與東興山莊開發案無關，原告上開所指，顯非事實，被告等鄭重否認之。又查被告林陳海及吳寶田係於88年12月28日向訴外人邱隆松及黃俊宗等二人購買系爭東興山莊及興隆山莊之土地，並約定訴外人邱隆松及黃俊宗應負責施作一切變更工程及辦理地目變更手續後，再移轉登記予被告林陳海、吳寶田等二人，嗣因邱隆松死亡，上開東興山莊及興隆山莊之土地由陳珊宇取得，被告林陳海、吳寶田等二人不得已乃於93年5 月27日與陳珊宇簽訂土地買賣契約，惟有關一切變更工程之施作及變更地目之手續，仍約定由陳珊宇負責，故93年9 月29日向苗栗縣頭份鎮公所申請東興山莊開發案之三號調節池區外排水排至既有排水溝乙案（詳卷㈠第83頁）係由陳珊宇所為，根本與被告林陳海、吳寶田等二人無關。此外，該申請書係陳珊宇依法向苗栗縣頭份鎮公所提出申請，並經頭份鎮公所以93年10月18日頭鎮建設字第0930019796號函（見卷㈠第82頁）核准東興山莊區外排水排入原有興建完成之溝渠內並同意涵管銜接至排水溝，此益足證原告上開所指之壕溝確係於東興山莊開發前早已存在且自然形成之排水溝，否則主管機關焉可能核准同意涵管之設置？另查原告於97年底向被告佳陞公司要求就土壤流失乙事賠償時，經被告佳陞公司派員至現場勘查發現前揭排水涵管所連接調節池內呈現乾涸狀態，並無任何開發區內土地之排水流入池內，根本無任何流水排入涵管中（按該調節池具有沉砂及防洪作用，必須池內積水高達3 公尺多時，多餘的積水始會流入涵管中排出），且該排水涵管之直徑約為1.5 公尺，縱使有水排出，客觀上亦不可能造成一條長約800 公尺、寬約8 公尺、深約3-7 公尺之壕溝，原告主張系爭土地土壤流失係因前揭排水涵管之大量排水所造成，與事實不符，被告等否認之。此外，原告亦未舉證以實其說，其所言顯屬無據，殊不足採。

㈡又有關原告主張99年5 月5 日鈞院現場履勘時，勘查道路下方埋設之方形涵管確實發現有一圓形涵管插入，該涵管若為「三號調節池」區外排水排入，則為造成沖刷原告土地之主要原因乙節。經查被告林陳海、吳寶田二人僅係購買土地，且由被告林陳海及吳寶田於88年12月28日向訴外人邱隆松及黃俊宗等二人購買系爭東興山莊及興隆山莊之土地，並約定訴外人邱隆松及黃俊宗應負責施作一切變更工程及辦理地目變更手續後，再移轉登記予被告林陳海、吳寶田等二人，嗣因邱隆松死亡，上開東興山莊及興隆山莊之土地由陳珊宇取得，且東興山莊及興隆山莊之雜項建照八五栗什建管第009號、010 號之起造人亦已變更為陳珊宇名下，被告林陳海、吳寶田等二人不得已乃於93年5 月27日與陳珊宇簽訂土地買賣契約，並約定有關一切變更工程之施作及變更地目之手續仍由陳珊宇負責，以及鈞院前向苗栗縣政府工商發展建管課函調85年4 月「苗栗頭份東興山莊住宅社區開發案雜項執照工程圖說」所載申請人為張慶松等情觀之，足見東興山莊開發案之排水涵管之申請及設置係由張慶松及陳珊宇所為，根本與被告林陳海、吳寶田等二人無關，原告指稱前揭圓形涵管係被告佳陞公司與被告林陳海、吳寶田等二人所埋設，與事實不符，殊不足採。

㈢再有關原告指稱其於97年10月初，薔蜜颱風過後，前往當時為原告之母所有上開土地巡視時，發現土地被沖刷出一條大壕溝等語，然查微論原告並未舉證以實其說及東興山莊開發案及排水涵管之埋設皆與被告佳陞公司及被告林陳海與吳寶田等二人無關等情，苟由陳珊宇於93年9 月29日向苗栗縣頭份鎮公所申請東興山莊開發案之三號調節池區外排水排至既有排水溝乙案，並經頭份鎮公所以93年10月18日頭鎮建設字第0930019796號函核准東興山莊區外排水排入原有興建完成之溝渠內，並同意涵管銜接至排水溝觀之，足證原告上開所指之壕溝確係於東興山莊開發前早已存在且自然形成之天然野溪，根本不可能係因設置涵管所沖刷而成，且一個薔蜜颱風客觀上亦不可能沖刷出原告所指之壕溝。此外，由鈞院於99年5 月5 日至現場履勘時，方形涵管及圓形涵管皆呈現乾涸狀態，並無排水流入乙情觀察，此益證原告主張其因被告佳陞公司與被告林陳海及吳寶田等二人所埋設涵管之排水造成土壤流失，確非事實而無疑。

㈣本件原告另以：「林陳海、吳寶田為寶佳集團之負責人，佳陞公司為寶佳集團的子公司，若東興山莊開發案與佳陞建設無關，為何林陳海與吳寶田成為東興山莊水土保持義務人？又為何向頭份鎮公所聲請區外排水排至興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝？被告於99年11月4 日所具辯論意旨狀第4 頁7-11行謂『故93年9 月29日向苗栗縣頭份鎮公所申請東興山莊開發案之三號調節池區外排水排至既有排水溝乙案係由陳珊宇所為，根本與追加被告等二人無關。此外，該申請書係陳珊宇依法向苗栗縣頭份鎮公所提出申請，……。』云云，並非實在。若為陳珊宇所為。為何具名人為林陳海與吳寶田？何況該申請函係再買賣契約簽訂五個月之後，若為陳珊宇所為，卻以林陳海、吳寶田具名，陳珊宇豈不觸犯偽造文書之罪？」云云。經查被告林陳海、吳寶田等二人僅係購買土地，而東興山莊開發案之排水涵管之申請及設置實係由張慶松及陳珊宇所為，已如前述，被告林陳海、吳寶田等二人於93 年5月27日與陳珊宇簽訂土地買賣契約後，並先辦理土地移轉登記完畢，惟陳珊宇仍應負責有關一切變更工程之施作及變更地目之手續，因此陳珊宇於93年9 月29日為向苗栗縣頭份鎮公所申請東興山莊開發案之三號調節池區外排水排至既有排水溝乙案，乃以土地登記所有權人即被告林陳海及吳寶田等二人之名義申請，是系爭排水涵管實際上確係陳珊宇所施作設置，並非被告佳陞公司及被告等二人所埋設而無疑。又查由證人徐松源於100 年6 月14日鈞院審理時證稱：「原告訴訟代理人：許家老宅的水溝是誰建的？大約何時建的？證人徐松源：聽說是陳秀龍當議員時建的，時間忘記了，搞不清楚，水溝大約建了十幾年。原告訴訟代理人：當時有無埋大涵管？證人徐松源：大涵管是92年12月初埋的，十多公頃的水都集中在大涵管往下沖，所以我的泉水洞才會被埋掉。」等語，及證人林金雄於100 年6 月14日鈞院審理時證稱：「原告訴訟代理人：在許家老宅前的大水溝，什麼時候建的？何人建的？證人林金雄：是我當里長之前就有的，我民國91年開始當里長。原告訴訟代理人：水溝挖好就有蓋子嗎？證人林金雄：我小孩去斗煥國小上學時，當時是一米多寬的泥溝，91年我當里長之後，該條水溝已經是RC建且已經加蓋好的水溝。原告訴訟代理人：許家老宅前的大水溝裡面有埋設另一個涵管，是何時埋設的？什麼人埋設的？證人林金雄：時間我記不起來，是我當里長以後的事，什麼人埋的我不知道。」等語觀之，足見系爭排水涵管係於91、92年間即已興建埋設，而追加被告等二人則係於93年5 月27日始向陳珊宇購買土地並於93年6 月30日辦理土地移轉登記，故系爭排水涵管確非被告林陳海、吳寶田等人所埋設而無疑。

㈤另有關原告請求被告應將現有造成原告損害之排水涵管廢止或遷移他處，且以被告佳陞公司及林陳海、吳寶田均為東興山莊水土保持義務人，然對於東興山莊水土保持計畫之聯絡水路，竟未依核定之計畫圖施作等語為由，主張依民法第767 條之妨止妨害請求權及水土保持法第4 條之規定，訴請被告等應將複丈成果圖所示編號H 之涵管，依東興山莊開發案水土保持計畫所訂之排水計畫圖連接沿複丈成果圖所示道路旁另設置涵管排放至觀音段440 地號之水池處乙節。經查系爭排水涵管係依法經主管機關核准排入原有興建完成之溝渠內並同意涵管銜接至排水溝，且系爭排水涵管當時係銜接已由議員爭取經費建設完成之排水溝，此由被告許時光等17人之訴訟代理人許應淼於鈞院99年11月16日開庭時陳稱：「許家老宅前的水溝原本是副縣長陳秀龍在擔任縣議員時爭取經費所建造，原本是沒有加蓋，後來蘇文禎議員另行爭取經費將水溝加蓋。」等語觀之自明。而系爭排水涵管乃屬公共設施，依92年3 月26日修正公布之非都市土地使用管制規則第23條及第25條規定，非都市土地開發許可案件之相關公共設施應移交予該管直轄市、縣( 市) 政府或鄉( 鎮、市、區)公所，始得申請辦理變更編定為允許之使用分區及使用地，而主管機關既已核准系爭土地變更編定案，故系爭排水涵管確早已依法移交予頭份鎮公所，系爭排水涵管既已移交予頭份鎮公所，自非被告等所有，洵此，被告等當無權拆除或遷移他處，原告請求被告應將現有造成原告損害之排水涵管廢止或遷移至他處或另設置涵管排放至觀音段440 第號水池處之主張，依法顯無理由，實不足採。

㈥末按由高地自然流至之水，低地所有權人不得防阻（水利法第66條參照）。又按權利之行使，不得違反公共利益，或損害他人為主要目的（民法第148 條第1 項參照）。本件微論原告並未舉證證明系爭土地土壤流失係因系爭排水涵管之大量排水所造成，及系爭排水涵管係銜接至原有興建完成之排水溝，且依經驗法則單一颱風客觀上根本不可能沖刷出原告所指之壕溝等情，苟由水往低處流之自然原理，自然流水所經之處因長年累月沖刷造成之水路，既已年代久遠，自應類推適用「既成道路」之法理，流水經過之土地所有權人即原告應有容忍流水經過之義務。又依上開水利法第66條之規定，低地所有權人對於自然流至之水不得任意防阻，否則將有害土地之利用及大眾之公共衛生，原告請求被告等將系爭土地以土方填平及將系爭排水涵管廢止或遷移至他處，此不惟非被告等人之權限，且與水流自然原理有違，亦有損公共利益，顯見原告之請求厥係為圖私人利益，而置公共利益於不顧而無疑，此依上開民法第148 條第1 項之規定，原告關此之主張，顯有權利濫用之情事，殊不足採。

㈦有關原告一再主張苗栗縣頭份鎮公所93年10月18日頭鎮建設字第0930019796號函及93年9 月29日向苗栗縣頭份鎮公所申請東興山莊開發案之三號調節池區外排水排至既有排水溝乙案之申請函所載申請人皆為林陳海與吳寶田，且林陳海與吳寶田亦為水土保持義務人，故被告辯稱系爭排水涵管係陳珊宇所施作設置，顯與事實不符乙節。經查被告林陳海、吳寶田等二人於93年5 月27日與陳珊宇簽訂土地買賣契約，並約定有關一切變更工程之施作及變更地目之手續仍由陳珊宇負責，然陳珊宇於簽約後卻故意拖延刁難，並要求被告林陳海、吳寶田等二人另給付2 億元，以利其於93年12月25日前獲主管機關核准變更為丙種建地，被告林陳海、吳寶田等二人不得已於93年10月26日與其簽訂土地開發回饋協議書，並於該協議書第三條約定陳珊宇應負雜項工程之保固責任，嗣上開買賣標的土地確於93年12月25日前獲主管機關核准，被告林陳海、吳寶田等二人乃依約如期給付1 億元予陳珊宇，嗣因陳珊宇所施作之系爭雜項工程不佳，被告林陳海、吳寶田等乃向陳珊宇表明於其處理完善前暫停給付其餘1 億元之回饋金，詎陳珊宇不惟未改善缺失，而以上開土地開發回饋協議書向台灣板橋地方法院訴請被告林陳海、吳寶田等等二人給付其餘1 億元之回饋金，該案經台灣板橋地方法院以98年度重訴字第138 號民事判決陳珊宇勝訴並確定在案，而由上開判決理由載明：「兩造於系爭93年土地買賣契約書第4條以下，已有重行約定相關後續流程及被告支付買賣價款予原告之金額與方式，且該契約書第7 條亦明白約定：『乙方（即原告）應負責繼續完成85栗建管什字第009 、010 號雜項建照之未完工程至領得雜項使用執照為止，並於領到雜項使用執照後立即交付甲方（即被告）並配合辦理申請本買賣土地（除捐地部分外）依法令規定變更為丙種建築用地等直至完成為止』，足見兩造以另行為協議，且未設定有期限，而不再有受到系爭88年土地買賣契約書有關變更編訂期限約定拘束之意。」、及「原告（即陳珊宇）已依93年土地買賣契約書約定，繼續負責取得雜項使用執照、移轉所有權予被告（即林陳海及吳寶田）及土地變更編定，並已陸續依約完成，並無任何給付遲延之情事，原告（即陳珊宇）基於上開回饋協議書請求給付回饋金為有理由。」等語觀之，顯見系爭排水涵管確係陳珊宇所施作設置，否則陳珊宇焉可能依約繼續完成85栗建管什字第009 、010 號雜項建照之未完工程至領得雜項使用執照而無疑。又由被告林陳海、吳寶田等二人於93年10月26日與陳珊宇簽訂土地開發回饋協議書第三條訂明：「雜項工程其中橋樑及擋土牆項目，其保固期限依法定規定，如於保固期限內發生損壞衍生法律責任問題，乙方願負相關法律責任，絕無異議。」等語觀之，益證陳珊宇應負雜項工程之保固責任，依常理倘系爭排水涵管係被告林陳海、吳寶田等二人所施作設置，則陳珊宇根本無庸負保固責任。故系爭排水涵管實際上確係陳珊宇所施作設置，並非被告佳陞公司及被告林陳海、吳寶田等二人所埋設而無疑。原告上開關此主張，顯無理由，殊不足採。

㈧又有關原告主張在二、三號調節池尚未開挖前，雨水均被土壤吸收，如有未被土壤吸收則順地形高低自然至下方，但自從被告林陳海、吳寶田申請將上開其所屬「苗栗縣頭份中興山莊住宅社區開發案」之「三號調節池」區外排水興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝後，長期沖刷造成低處土地流失，絕對與該排水涵管之設置，有相當之因果關係，故造成原告土地之土讓流失確係因系爭排水涵管之設置所致乙節。經查陳珊宇為依約繼續完成85栗建管什字第009 、010 號雜項建照之未完工程至領得雜項使用執照，並於93年9 月29日以土地登記所有權人即被告林陳海及吳寶田等二人之名義為向苗栗縣頭份鎮公所申請東興山莊開發案之三號調節池區外排水排至既有排水溝乙案，是三號調節池及系爭排水涵管確係陳珊宇所施作設置而無疑。又查調節池（即滯洪池）係屬具有沉砂及防洪作用之水土保持設施，設置調節池之功用主要在於調節豪雨洪汛之水量及防止水土沖刷流失，以維持水土安全及生態保育，因此上開三號調節池之設置，不僅可減少土壤沖刷，且兼具排洪、蓄洪之功能，客觀上不可能沖刷原告之土地，造成土壤流失，故原告上開關此之主張，顯與經驗及事實有違，實不足採。

㈨綜上，原告之訴依法確無理由，應予駁回其訴。並聲明：原告之訴駁回。

三、被告許時光、許應謙、許應洪、許謹妹、許應澄、許明文、許義豐、許時壎、許時寬、許明旭、許時平、許明瑜、許明偉、許應能、許應助、許時舜、許時勇、許月英、許明書、陳菊櫻、許素芳、許明憲、許鍾桂英、許明瑜、許明全、許明治、許明珠、許應淼等人則以：

㈠雨水高處往低處流，乃自然生態。本件原告所有系爭土地所鄰許厝以東、以北廣大較高區域原就甚為遼闊，系爭土地於該廣大區域中地勢最為低窪，經年累月該廣大區域之雨水，本即經由許厝前水溝匯集流至位於低窪山谷處之系爭土地處宣洩。縱開發公司未埋設涵管排水，該廣大區域之雨水，亦必匯集流至該低窪處之系爭土地宣洩，系爭土地或多或少總會受到沖刷侵蝕，並非原告所稱係埋設涵管所造成。且自古以來，每遇颱風豪雨，洪水即匯集於該低窪處之系爭土地宣洩沖流，歲月累積之豪雨次數何止千萬，造成沖刷現象，勢所難免。48年之八七水災及52年葛樂禮颱風帶來之豪大雨量，已造成系爭土地此刻之地貌，被告許時光所有同段445 地號土地亦遭沖刷侵蝕一大半，此乃不可抗力之天災所造成。原告謂97年薔蜜颱風過後，系爭土地遭沖刷出一條大壕溝，係因許家讓建設公司埋設涵管排水所致云云，與事實不符。

㈡系爭涵管上方集水區，多餘之雨水從來就是流至原告所有系爭土地之低窪山谷，且建設公司挖有大池，遇洪水來犯時，具備調節功能，其設置對降低下游沖刷之災害有益無害。涵管前端之集水區面積狹小，雨水有限，建設公司埋設大型圓管，讓水流不受擠壓更為疏緩，減少沖刷力量，絕非造成危害之原因。況且該涵管亦未引導其他區域之水過來，不會增加水量，沒有增加沖刷下游之傷害。

㈢許家老宅前之排水溝，早期是寬大且深之山溝，於劉政鴻擔任立法委員時期，由縣議員陳秀龍爭取水土保持及坡崁（檔土牆）經費，依原有山溝大小改建而成，嗣並經前縣議員蘇文禎爭取經費覆蓋水溝面以保安全，該排水溝非被告等人所施作。

㈣原告所提土地流失之會勘記錄，未經被告等人參與，該記錄有失公允，不足採信。

㈤設置「三號調節池」之目的，主要係為收集同段455 、456地號土地之雨水，該調節池之設置經建商向頭份鎮公所申請，且該調節池區外排水至許家老宅前之既有排水溝，亦經頭份鎮公所核准在案。而原告所有系爭土地之山溝，係許家老宅東北邊及北邊觀音段183 、184 、185 、185 之1 、186、186 之1 、186 之2 、187 、188 、183 之6 、183 之7、183 之8 、441 、451 、452 、453 等地號土地自古以來颱風豪雨匯集沖刷處。原告謂「三號調節池」埋設涵管前，附近雨水均由土壤吸收，不會造成水災與土石流之發生，從未發生沖毀原告土地之事，設置「三號調節池」後，反而造成災害云云，於情理有悖。因豪大雨來時，土壤不可能完全吸收大量之雨水，勢必經由系爭土地宣洩。原告所有系爭土地之沖刷，乃經年累月之天災所造成，與該調節池及排水涵管之設置無關。

㈥觀音段440 地號之蓄水池面積小，為長期豪雨天災造成之淤積，且50年來該土地所有權人從未清除過淤泥，難認其淤積係因系爭涵管之設置所造成。

㈦建設公司持頭份鎮公所「三號調節池區外排水」同意函，請求同意埋設排水涵管，許時均兄弟考量流水經由涵管排水，可避免道路破壞及周邊泥土沖刷而帶給下游更多泥土之好處，又係於法有據，於是允諾給予施作該區外涵管排水，並無不當。

㈧原告所稱系爭土地被沖刷之長度、寬度及高度，實係原告自行杜撰，此由現場勘察時，山溝雜草叢生，大石頭高高低低，部份還長滿青苔，亦不乏二、三十年以上之樹木，顯見原告所述不實在。

㈨綜上，原告請求被告應與建設公司共同承擔回復原狀之責任云云，為無理由。並聲明：原告之訴駁回。

四、被告許應旺、許應淮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、本件為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理，兩造爭執及不爭執事項如下：

㈠兩造不爭執事項：

⑴系爭土地為原告所有。

⑵坐落苗栗縣頭份鎮○○段453 地號土地為被告許應謙、許時光、許明文及許時均之承受訴訟人許明書、陳菊櫻、許素芳、許明憲等人所共有。

⑶坐落苗栗縣頭份鎮○○段477 之1 、451 之1 、448 地號土地為許時均之承受訴訟人許明書、陳菊櫻、許素芳、許明憲等人所公同共有。

⑷坐落苗栗縣頭份鎮○○段450 地號土地為被告許應淼即許學增之繼承人、許應洪、許時舜即許應寶之承受訴訟人、許月英即許應寶之承受訴訟人、許時勇即許應寶之承受訴訟人、許謹妹、許應澄、許應旺、許應淮、許時壤、許明文、許時彩、許時壎、許時寬、許明旭、許時平、許明瑜、許時安、許明偉等人所共有。

⑸坐落苗栗縣頭份鎮○○段449 、445 地號土地為被告許時光所有。

⑹坐落苗栗縣頭份鎮○○段448 之1 地號土地為被告許應謙所有。

⑺坐落苗栗縣頭份鎮○○段455 之6 地號土地為被告林陳海、吳寶田所共有。

㈡兩造爭執事項：

⑴原告主張如附圖所示標示H 所示方形排水涵管（即頭份鎮興隆里上坪5 鄰34號許家老宅前之排水方形涵管）為被告佳陞公司於開發東興山莊時與其他被告協商所埋設施作，及於該標示H 所示方形涵管前方另有一由東興山莊開發案之三號調節池排水至既有排水溝之圓形涵管插入該方形涵管，該圓形涵管為被告林陳海、吳寶田所申請施作，是否可採？

⑵原告主張其所有系爭土地如附圖所示標示B 、C 、D 部分土壤流失係因前項排水涵管之設置所致，是否可採？如可採，其土壤流失若干？

⑶本件原告之請求是否有權利濫用之情形？

六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能先舉證證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分配之當然結果，最高法院著有58年度台上字第1414號判例意旨可參。本件原告主張如附圖所示標示H 所示方形排水涵管（即頭份鎮興隆里上坪5 鄰34號許家老宅前之排水方形涵管）為被告佳陞公司於開發東興山莊時與其他被告協商所埋設施作，及於該標示H 所示方形涵管前方另有一由東興山莊開發案之三號調節池排水至既有排水溝之圓形涵管插入該方形涵管，該圓形涵管為被告林陳海、吳寶田所申請施作等情，既為被告等所否認，則依前開說明，原告自應就其主張之前開事實，負舉證證明之責。經查：

㈠如附圖所示標示H 所示方形排水涵管（即頭份鎮興隆里上坪5 鄰34號許家老宅前之排水方形涵管）雖確係位於被告許時光所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段445 地號及被告許時均之承受訴訟人許明書、陳菊櫻、許素芳、許明憲等人所公同共有之同段448 地號土地上，業據本院依原告聲請勘驗現場屬實，且有頭份地政事務所製作如附圖所示之複丈成果圖附卷可參。惟該許家老宅前之水溝為陳秀龍當議員時所建，已經建了十幾年，該許家老宅前之大水溝原係一米多寬之泥溝，於林金雄91年當里長時，該條水溝已經是RC建造且已加蓋好水溝等情，業據原告聲請傳訊之證人徐松源、林金雄分別到庭證述明確（詳卷㈡第250 至252 頁），核與被告許時光等人所辯許家老宅前之排水溝，早期是寬大且深之山溝，嗣由縣議員陳秀龍爭取水土保持及坡崁（檔土牆）經費，依原有山溝大小改建而成，嗣並經前縣議員蘇文禎爭取經費覆蓋水溝面以保安全等情大致相符。且依苗栗縣頭份鎮公所函覆本院卷之申請函（詳卷㈠第83頁）所示，被告林陳海、吳寶田具名向苗栗縣頭份鎮公所申請准予渠等所屬「苗栗縣頭份中興山莊住宅社區開發案」之「三號調節池」區外排水興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝」。苗栗縣頭份鎮公所於93年10月18日覆文予被告林陳海、吳寶田二人，同意三號調節池區外排水排入原有興建之溝渠內，且僅同意涵管銜接至排水溝（詳卷㈠第82頁），有苗栗縣頭份鎮公所函覆本院之前開申請函及頭份鎮公所函稿等相關資料在卷可按（詳卷㈠第81至85頁），足徵該頭份鎮興隆里上坪5 鄰34號許家老宅前之排水方形涵管確非被告等人所共同施作設置無訛。此外原告就該許家老宅前之方形排水涵管確為被告等所施作，又未能另舉證證明，則原告主張該部分排水涵管為被告等所施作設置云云，自屬無據。被告等所辯，應堪採信。

㈡依本院向苗栗縣頭份鎮公所及苗栗縣政府函調之相關資料所示，本院卷㈠第83頁申請函為被告林陳海、吳寶田具名向苗栗縣頭份鎮公所申請准予渠等所屬「苗栗縣頭份東興山莊住宅社區開發案」之「三號調節池」區外排水興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝」。苗栗縣頭份鎮公所於93年10月18日函覆被告林陳海、吳寶田二人，同意三號調節池區外排水排入原有興建之溝渠內，且僅同意涵管銜接至排水溝等語（詳本院卷㈠第82頁），有上開苗栗縣頭份鎮公所函覆本院之相關函稿在卷可稽（詳卷㈠第81至85頁）。且上開三號調節池係屬東興山莊開發案之開發範圍，三號調節池區外排水排入原有許家老宅前之既有排水溝，係屬前開東興山莊開發案之水土保持計畫設施之水土保持工程，被告林陳海、吳寶田領有苗栗縣政府核發之93栗建管什字第018 號什項使用執照，並經苗栗縣政府於93年10月29日核發府農保字第0930117644號水土保持計畫完工證明書，被告林陳海、吳寶田2 人為前揭93栗建管什字第018 號什項使用執照之起造人，並為前開水土保持計畫之水土保持義務人等情，有苗栗縣政府函覆本院之公文簽稿會核單、水土保持計畫完工證明書及使用執照等附卷可憑（詳卷㈠第139 至145 頁）。足徵原告主張上開三號調節池區外排水排入原有許家老宅前既有排水溝之圓形涵管為被告林陳海、吳寶田2 人所申請施作等情，堪信為真實。被告林陳海、吳寶田2 人雖以渠等2 人於93年5 月27日與陳珊宇簽訂土地買賣契約，並約定有關一切變更工程之施作及變更地目之手續仍由陳珊宇負責，系爭排水涵管為訴外人陳珊宇所施作設置，並非渠等2 人所施作設置等語置辯。然查，前開排水涵管縱係陳珊宇所實際施作，惟依被告林陳海、吳寶田於93年5 月27日與陳珊宇簽訂土地買賣契約之約定，該排水涵管亦係依買賣契約應交付予被告林陳海、吳寶田2 人之設施，此由被告林陳海、吳寶田領有苗栗縣政府核發之93栗建管什字第018 號什項使用執照，並經苗栗縣政府於93年10月29日核發府農保字第0930117644號水土保持計畫完工證明書即明。是被告林陳海、吳寶田前開所辯，為無可採。

㈢原告雖以被告佳陞公司於苗栗縣政府96年3 月6 日辦理會勘時，被告佳陞公司以水土保持義務人名義出席，苗栗縣政府於96年3 月20日發文被告佳陞公司，說明二載有「貴公司代表表示該淤積確實有部份係因開發所致，請貴公司近期邀集相關人士召開協商會議，並將解決方案函知本府」，苗栗縣政府復於96年5 月14日召集協調會，被告佳陞公司及陳情人徐松源、林金雄、徐瑞蘭、范淑貞及縣府工商發展局、農業局均派人與會，苗栗縣政府於96年5 月17日以府農水字第0960073584號函要求被告佳陞公司儘速將灌溉農田及茶園之蓄水池塘淤積清除，以恢復灌溉之功能，並請於文到日起15日內完成，清淤前請依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫送主管機關核定。訴外人徐松源復於96年7 月2 日陳情，表示被告佳陞公司並未執行。苗栗縣政府於96年7 月9 日發文該公司，明示「本案經本府協調且經貴公司承諾，會將淤泥清除，故請貴公司依本府農水字第096007 3584 號函及96年5 月29日府農水字第0960079373號函僅速將農塘之淤泥清除」。苗栗縣政府復於96年9 月5 日召開協調徐松源君陳情頭份鎮○○段440 地號灌溉農田及茶園之蓄水池淤積案會議，足證被告佳陞公司與被告林陳海、吳寶田為東興山莊開發案之實際負責人與水土保持義務人。前揭三號調節池排水排入原有許家老宅前既有排水溝之圓形涵管為被告佳陞公司所埋設施作云云。然查，原告就其主張上開三號調節池排水排入原有許家老宅前既有排水溝之圓形涵管為被告佳陞公司所埋設施作之事實，並未舉證證明，尚難僅憑被告佳陞公司曾參與上開會勘及協調會，及苗栗縣政府以被告佳陞公司為召開協調會之發文對象，即認被告佳陞公司曾埋設施作該圓形排水涵管。是原告前揭主張尚屬無據，被告佳陞公司所辯該圓形排水涵管非其所施作等語，尚堪採信。

七、原告主張其所有系爭土地如附圖所示標示B 、C 、D 部分土壤流失係因前項排水涵管之設置所致，是否可採？如可採，其土壤流失若干？經查：

㈠原告主張系爭土地如附圖所示標示B 、C 、D 部分因上開排水涵管之設置致土壤流失等情，業據提出照片八張（詳卷㈠第8 至10頁）、苗栗縣政府函附會勘記錄（詳卷㈠第11、12頁）為證。另訴外人徐松源曾於96年2 月25日向苗栗縣政府陳情，苗栗縣政府於96年3 月6 日辦理會勘，被告佳陞公司以水土保持義務人名義出席，會勘時表示「東興山莊開發致淤積案，經水土保持義務人代表稱該淤積部分確實有部分係因開發所致，惟因後續相關權責仍應由該山莊具決定權之代表，與陳情人陳君與相關代表再次協商…。」等語，苗栗縣政府於96年3 月20日發文被告佳陞公司，說明二載有「貴公司代表表示該淤積確實有部份係因開發所致，請貴公司近期邀集相關人士召開協商會議，並將解決方案函知本府」。苗栗縣政府復於96年5 月14日召集協調會，被告佳陞公司及陳情人徐松源、林金雄、徐瑞蘭、范淑貞及縣府工商發展局、農業局均派人與會，會議結論：「1.請佳陞建設股份有限公司儘速將灌溉田及茶園之蓄水池唐淤積清除，並請於會議結論發文日起15日前完成。2.清淤時請向縣府申請水土保持計畫。3.本府將請水土保持服務團現場指導，請佳陞建設配合處理後續排水問題」。苗栗縣政府於96年5 月17日以府農水字第09 60073584 號函要求被告佳陞公司儘速將灌溉農田及茶園之蓄水池塘淤積清除，以恢復灌溉之功能，並請於文到日起15日內完成，清淤前請依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫送主管機關核定。訴外人徐松源復於96年7 月2 日陳情，表示被告佳陞公司並未執行。苗栗縣政府於96年7 月9 日發文該公司，明示「本案經本府協調且經貴公司承諾，會將淤泥清除，故請貴公司依本府農水字第0960073584號函及96年5 月29日府農水字第0960079373號函僅速將農塘之淤泥清除」。苗栗縣政府復於96年9 月5 日召開協調徐松源君陳情頭份鎮○○段440 地號灌溉農田及茶園之蓄水池淤積案會議等情，亦有苗栗縣政府99年2 月26日函覆本院有關系爭土地排水涵管設施之相關資料附卷可稽（詳本院卷㈠第87至152 頁）。且本件經本院履勘現場勘驗結果，系爭土地係位於系爭排水涵管排水處下方，徐松源所有觀音段440 地號土地之上方，系爭土地如附圖所示標示D 部分土地係位於左右兩側山坡下方交接處之山谷地帶，於原有山溝左右兩側山坡處，確有部分土地有崩塌痕跡等情，有勘驗筆錄及照片在卷可按（詳卷㈠第248 頁、第255 至269 頁）。則依系爭排水涵管之排水係先流經觀音段445 、444 地號土地，往下流經原告所有系爭土地之山溝處後，再匯集至徐松源所有觀音段440 地號土地之蓄水池塘之水流路徑觀之，及徐松源所有觀音段440 地號土地上蓄水池塘，於前開被告林陳海、吳寶田所申請施作之「苗栗縣頭份東興山莊住宅社區開發案」之「三號調節池」區外排水興隆里上坪5 鄰34號及許家老宅前之既有排水溝」施作完成後，徐松源即陸續向苗栗縣政府陳情請求協助解決其所有池塘淤積清除，而被告佳陞公司以水土保持義務人名義代表東興山莊開發案業主出席參與苗栗縣政府辦理之96年3 月6 日會勘時，亦承認徐松源所有池塘之淤積，有部分確係因東興山莊之開發所致等語（詳卷㈠第133 、134 頁），足徵徐松源所有前開池塘淤積之土壤，大部分應係來自原告所有系爭土地遭沖刷之土壤無疑。是原告主張其所有系爭土地如附圖所示標示D 部分因上開排水涵管之設置造成土壤流失等情，應堪採信。被告佳陞公司、林陳海、吳寶田所辯原告所有系爭土地之土壤流失非因前開排水涵管之設置所致云云，應無可採。

㈡原告主張系爭土地如附圖所示標示B 、C 、D 部分因上開排水涵管之設置，致流失約3 至7 公尺深之土壤等情，既為被告所否認，原告自應負舉證證明之責，而原告就此迄未能舉證證明。而依本院勘驗現場情形觀之，系爭土地如附圖所示D 部分土地，大部分原本即為許家老宅前水溝及自然高處流水行經之山溝，除山溝兩旁邊坡有少許崩塌處外，其餘仍維持山溝之原貌。另如附圖所示B 、C 部分現仍為池塘及濕地，亦無遭土石沖刷流失之情形，有勘驗現場照片附卷可參（詳見卷㈠257 至26 9頁）。是原告所有系爭土地因前開排水涵管之設置，致於如附圖所示標示D 部分造成部分土壤流失，固堪採信。惟原告主張系爭土地如附圖所示標示B 、C 、D 部分因上開排水涵管之設置，致流失約3 至7 公尺深之土壤云云，則屬無據。

八、次按所有人對於無權占有，或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又土地所有人不得設置屋簷、工作物或其他設備，使雨水或其他液體直注於相鄰之不動產，民法第777 條著有明文。另土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金。前二項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第一項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第779條亦著有明文。本件原告依民法第767 條、第777 條及同法第77 9條規定，請求被告應共同將原告所有系爭土地如附圖所示B 、C 、D 部分，以該地號土地相同等級之土方填平，是否有據？經查：

㈠本件頭份鎮興隆里上坪5 鄰34號許家老宅前之排水方形涵管確非被告等人所共同施作設置，系爭三號調節池區外排水排入原有許家老宅前既有排水溝之圓形涵管為被告林陳海、吳寶田2 人所申請施作，已如前述。則除被告林陳海、吳寶田外，其餘被告既非依自己行為對原告所有權為妨害之人，亦非持有或經營妨害原告所有權之前開排水涵管之人，自堪認定。

㈡依上開民法第777 條規定，僅係就土地所有人不得設置屋簷、工作物或其他設備，使雨水或其他液體直注於相鄰之不動產之禁止規定，並非得資為請求權基礎之規定，是原告依該條規定請求被告應共同將原告所有系爭土地如附圖所示B 、C 、D 部分，以該地號土地相同等級之土方填平云云，自屬無據。

㈢本件被告等既非無權占用或侵奪原告所有之物，原告自無依民法第767 條前段所定所有物返還請求權之規定而為請求之理。又民法第767 條中段及後段所規定之所有權妨害除去請求權及妨害防止請求權，並非損害賠償請求權，原告亦不能依該規定請求回復原狀，僅能分別依該規定請求除去防害因素或請求防止之。是原告依民法第767 條規定，主張被告應負回復原狀義務，請求被告應共同將原告所有系爭土地如附圖所示B 、C 、D 部分，以該地號土地相同等級之土方填平云云，亦無理由。

㈣民法第779 條第2 項規定，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金。是依民法第779 條規定，原告就其系爭土地所受損害，僅能請求支付償金，並無得請求回復原狀之權。則原告依該條規定，請求被告應共同將原告所有系爭土地如附圖所示B 、C 、D 部分，以該地號土地相同等級之土方填平云云，顯非有理。

㈤綜上，原告依民法第767 條、第777 條及同法第77 9條規定，請求被告應共同將原告所有系爭土地如附圖所示B 、C 、D 部分，以該地號土地相同等級之土方填平，為無理由，應予駁回。

九、原告依民法第767 條之防止妨害請求權，及水土保持法第4條（詳卷㈡第310 頁）之規定，請求被告佳陞公司、林陳海、吳寶田應將如附圖所示編號H 之涵管，依東興山莊開發案水土保持計畫所定之排水計畫圖連接沿如附圖所示道路旁另設置涵管排放至觀音段440 地號之水池處，是否有理由？經查：

㈠按所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767 條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，固得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。惟行使妨害除去請求權或防止請求權，該請求權之相對人係指行為妨害人及狀態妨害人，所謂行為妨害人，指依自己行為對他人所有權為妨害或有妨害之虞之人，至於狀態妨害人則係指持有或經營某種妨害他人所有權之物或設施之人。因此形成妨害所有權行使之原因，及究係出於他人之行為或自然力所生之妨害狀態，固可不問，惟須妨害其所有權行使之人，對已生妨害之狀態有事實上之支配或處分力者為限，所有權人始得請求其將妨害除去或防止之。

㈡本件頭份鎮興隆里上坪5 鄰34號許家老宅前之排水方形涵管即如附圖所示編號H 之涵管確非被告佳陞公司、林陳海、吳寶田等人所施作設置，已如前述。則依前開說明，尚難認被告佳陞公司、林陳海、吳寶田3 人對該涵管係有事實上之支配或處分力之人，或係水土保持法第4 條所稱之水土保持義務人。是原告依民法第767 條之防止妨害請求權，及水土保持法第4 條之規定，請求被告佳陞公司、林陳海、吳寶田應將如附圖所示編號H 之涵管，依東興山莊開發案水土保持計畫所定之排水計畫圖連接沿如附圖所示道路旁另設置涵管排放至觀音段440 地號之水池處云云，為無理由。

十、綜上，原告依民法第767 條、第777 條及同法第779 條規定，請求被告應共同將原告所有系爭土地如附圖所示B 、C 、D 部分，以該地號土地相同等級之土方填平，及依民法第767 條之防止妨害請求權，及水土保持法第4 條之規定，請求被告佳陞公司、林陳海、吳寶田應將如附圖所示編號H 之涵管，依東興山莊開發案水土保持計畫所定之排水計畫圖連接沿如附圖所示道路旁另設置涵管排放至觀音段440 地號之水池處，均無理由，均應予以駁回。

、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌之後，核與判決結果均不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。

、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民事庭法 官 王萬金