內湖簡易庭103年度湖勞簡字第22號

台灣士林地方法院民事簡易判決　　 103年度湖勞簡字第22號

原告

嚴國隆

訴訟代理人

涂惠民律師

複代理人

柯靜茹

被告

正寰電子股份有限公司

法定代理人

潘仁寰

訴訟代理人

陳建瑜律師

　　　　　　陳瓊玲律師

　　　　　　董郁琦律師

上列當事人間給付工資等事件，於中華民國103年10月16日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告之主張：

1、原告前先曾於98年11月至99年5月間任職被告公司，嗣離職後再度於99年9月27日起受僱於被告公司，擔任工程師職務，約定月薪新台幣（下同）43,000元起算，二造間僱傭契約為不定期限勞動契約。原告於任職被告期間盡忠職守，並無怠忽工作，第二度任職亦連續工作三年七個月有餘；詎原告於103年5月7日下班後，被告法定代理人潘仁寰代表被告，於當日下午5時37分發手機簡訊予原告，稱：「國隆，我的團隊需要年齡資身的同事作榜樣，我觀察這幾年恐怕你志不在此，如果是這樣的話，我希望你到這個月底資遣、、、」等語，被告顯以勞動基準法第11條第5款稱被告不能勝任工作，而資遣解雇原告；原告得知被告資遣表示後於當日傍晚6時53分為回覆簡訊，雖自認無不適任情形，但亦同意被告資遣解雇。

2、然被告法定代理人於103年5月7日晚上9時許，卻發簡訊，並以電話通知原告必須換掉加入被告公司Line通訊（正寰電子幫）群組之代表原告的「比中指」照片，或退出群組，原告隨即選擇退出（即刪除）加入群組；被告竟仍藉詞上開Line通訊代表原告的照片，乃係侮辱被告，以電話向原告表示開除原告（註：原告已退出群組，手機接收不到被告Line 訊息），並通知總務人員蘇意婷（英文名Ella，艾拉）於103年5月8日在公司門口交接，不准原告進入公司。惟上開被告違法終止勞動契約，根本不生效力，因該比中指照片係代表原告，非指被告，並無侮辱被告或被告法定代理人或其他同事之意，且早在103年4月26日起即以該比中指照片代表原告，從無有人對此有何意見，況單純比中指照片無法推論或臆測侮辱被告、被告法定代理人或其他同事，自不符合勞動基準法第12條第2款要件。

3、被告103年5月7日懲戒解雇既屬違法，不生終止勞動契約效力，二造間勞動契約自應於原被告預告資遣期間屆滿103 年5月31日發生終止契約效力，但因原告為連續服務被告工作三年以上，預告資遣期間應為30日；原告自得依民法第486條、勞動基準法第23條第1項、第16條第1項第3款、第2項等規定，請求被告給付103年5月1日至7日工資10,502元（計算式：45,010÷30×7）；及依勞動基準法第16條第3項規定，請求預告工資45,010元（比照103年4月工資）；並得依勞動基準法第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款等規定，請求被告給付原告於103年5月1日勞動節加班應加給一日工資，及102年9月27日至103年5月31日期間未休特別休假六日工資，共10,502元（計算式：45,010÷30×7）。

4、又被告依勞動基準法第11條第5款終止契約，須依勞工退休金條例第12條第1項規定給付原告資遣費，原告工作年資為3年8個月又5天以3年9個月計算（99年9月27日至103年5月31日），終止契約生效前6個月正常工作薪資分別為48,742元、45,354元、48,050元、50,990元、45,804元、45,010元，平均工資為47,325元。

5、如前所述不論依二造約定原告起薪43,000元或原告離職前平均工資47,325元，按勞工保險投保薪資分級表之規定，被告非法解雇前，為原告投保勞工保險之平均月投保薪資均應為43,900元，惟被告卻以多報少投保33,300元，103年5月1日調至38,200元，致原告遭非法解雇後領得第一個月失業給付金額為27,293。原告自得依就業保險法第38條第3項、第6條第1項、第16條第1項、第19條之1第1項等規定，請求被告因月投保薪資以多報少致原告請領失業給付短少之損害賠償。被告短少投保乃使原告月平均投保薪資減少9,783元（43,900－34,117），造成原告請領失業損害為46,962元（計算式：9,783×0.8×6＝46,962），原告自得請求被告賠償此部分損害。

6、另如前述被告違法以勞動基準法第12條第2款懲戒解雇原告，造成原告非自願離職，原告自得依勞動基準法第19條、就業保險法第25條第3項等規定，請求被告發給非自願離職證明書。

7、勞工退休金條例第14條第1項，明定雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得依於勞工每月工資百分之六；同條例第31條第1項規定雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。本件被告自99年10月1日起至103年5月31日期間，原應按月依勞工退休金提繳工資分級表規定，按照43,900元計算百分之六，提繳退休金，被告卻分別依28,800元或31,800元或33,300元之6%提繳退休金，致造成提繳原告退休金短少29,939元（115,896元－85,957元）。

①99年10月至103年5月共44個月應提繳退休金金額為115,896元（計算式：43,900×0.06×44）。

②被告卻僅為原告提繳退休金數額：85,957元。99年10月－12月：1,728×3＝5,184元。100年1月－12月：17,197元。101年1月－12月：1,728×6＋1,908＋1,998×5＝22,266元。102年1月－12月：1,998×12＝23,976元。103年1月－4月：1,998×4＝7,992元。原告自得依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告向勞工保險局補提繳原告退休金29,939元至原告退休金專戶內。

8、綜上所述，原告請求金額之明細為：

①預告工資：45,010元。

②103年勞動節加班及未休特別休假（共七天）工資：10,502元。

③資遣費：88,734元。

④失業給付差額賠償：46,962元。

⑤以上共計191,208元，經扣除被告曾匯款支付16,900元（扣除原告5月份工資10,502元後，多付6,398元），共請求被告給付184,810元。爰聲明：

①被告應給付原告184,810元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

②被告應向勞工保險局提繳29,939元至原告之勞工退休金專戶內。

③被告應開立原告非自願離職之證明書交付原告。

9、提出勞工保險被保險人投保資料表、銀行存摺紀錄3份、簡訊資料2份、手機動態消息、薪資明細表6份、勞工保險局函件、已繳納勞工個人專戶明細資料、手機Line通訊紀錄、勞工保險局函件4份、銀行存摺紀錄、受信通聯紀錄等為證。

二、被告之答辯：

1、原告任職期間自99年9月27日起至103年5月7日，共計3年7個月又10日，原告稱共計3年8個月又5天，並以3年9個月計算云云，顯有誤會。另兩造間並無簽訂書面勞動契約書，係以口頭議定薪資為底薪33,600元，另視擔任職務內容與專業技術調整與加給7,500 元，交通津貼係每月視用車情況給付910元，加班費與全勤獎金則視當月出缺勤紀錄實際予以核算發給。

2、被告係依勞動基準法第12條第2款因對雇主及其它共同工作之勞工實施重大侮辱行為為由而不經預告，終止與原告之勞動契約。本件「正寰電子幫」雖為聊天群組，然係由被告公司負責人潘正寰所主持、設立，於正寰電子幫中討論內容為皆公事，並且具有開會、討論議案並作成決議之功能，故性質上即屬於「正寰電子公司會議室」。而原告肇因於103 年4月25日公司負責人發布人事升遷命令，然原告並未得到人事升遷，然其後進之人員均升遷組長，原告因而心生不滿，並且對於被告公司負責人之決定多有怨言，遂於次日將大頭照變更為使用帶有侮辱性質之比中指大頭照刊登公司正式會議室場合，以表達其不滿之意。其雖未指明侮辱之對象，然參與聊天室之其他特定多數人對於原告未得升遷之不滿與怨懟有所耳聞，因而可得推知原告係對被告公司負責人表達侮辱之意。此舉不僅已足使他人精神上、心理上感覺難堪受有侮辱；於職場上更係公然挑戰長官指揮監督權，將勞工對於雇主之服從義務破壞怠盡，同時影響雇主對於其他下屬統御領導之威信。被告遂依勞動基準法第12條第2款不經預告終止與原告之勞動關係契約。

3、就原告請求逐項分別答辯如下:

①原告請求資遣費88,734元、預告期間工資45,010元、發給非自願離職證明書等，並無理由。被告係依勞動基準法第12條第2款不經預告終止與原告之勞動關係契約，復依第18條規定，因第12條規定終止勞動契約者，不得請求加發工資及資遣費，因此被告係因合法為懲戒解雇，故原告對於資遣費及預告期間之工資請求、非自願離職證明書之請求發給，並無理由。

②原告主張103年5月1日至7日工資10,502元，已於103年6月5日轉帳給付。

③103年5月1日並未有加班事實，原告主張應加給1日工資並無理由。關於每位員工出缺勤紀錄應各自記錄於出勤表中，交由人事蒐集轉交會計人員登載每月加班時數，公司其他人員之加班情形可參考其他同仁於103年5月薪資表。經被告查證103年5月薪資表，並無原告加班時數之記載；而原告提出原證9係其個人與蘇意婷之對話，蘇意婷為公司人事，並無代為填寫出缺勤之權限，而原告所提出原證9僅係原告個人單方面委託同事代為填寫加班記錄，仍不足證明是否於103年5月1日加班。同時，原告單方面要求他人代為填寫或打卡，亦與公司所要求個人親自打卡或填寫出缺勤之要求不符;且公司會計於薪資表中未有加班之記錄，因此仍應由原告仍應就加班事實證明之。

④102年9月27日至103年5月31日，未休特休工資10,502元部分，原告應提出出勤卡以證其說。被告公司未設打卡鐘，關於每位員工之出缺勤紀錄係由員工各自按實填寫到班時間與請假事項於「出勤卡」中，出勤卡於月底交由公司人事，則由公司會計轉載紀錄出勤卡於薪資單上，於薪資單第2欄「全勤」中均有附註該員工特休日期、及使用特休天數，此由原告所提出之102年11月至103年4月之薪資表中可證。薪資匯出後，將出勤卡及薪資單一併發給該員工核對，此由薪資單之附註「請檢核上列計算正確，即刻反應缺失」等語可知，惟有員工同時持有出勤卡與薪資單，始得核對該月薪資單上是否與自身填寫之出勤紀錄符合，而被告並未留存出勤卡之底稿，是故，被告處並無原告於102年9月27日至103年5 月31日之出缺勤相關紀錄。依每月薪資表之附註，倘原告認為薪資表中並未給付特休或有錯誤，應即刻反應錯誤。然原告當月並未主張，而遲至1年後才主張，被告並於給付當月薪資同時已發還出勤卡及薪資單於原告，故原告應得提出出勤卡以證其說，因此並無民事訴訟法第345條之適用，否則原告無疑變更民事訴訟法第277條舉證責任之規定，將舉證責任轉嫁予被告，殊不合法。

4、爰聲明求為判決駁回原告之訴。如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。

5、提出其他同仁薪資表之加班記錄、原告103年5月之薪資表等為證。

三、本院得心證之理由：

1、本案爭點在於：

①原告自103年4月26日起在被告公司Line通訊（正寰電子幫）群組以「比中指」照片代表原告，是否構成勞動基準法第12條第1項第2款所稱對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工有重大侮辱之行為？

②被告得否以此理由未經預告終止兩造之勞動契約？

③原告請求被告給付如訴之聲明所示之款項，有無理由？

2、按勞動基準法第12條第1項第2款所稱所謂重大侮辱，除應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷外，尚應審酌該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動關係之進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且勞工亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某行為之發生，並無嚴重到勞動契約關係之進行受到干擾，縱稍有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當權利。

3、經查原告自103年4月26日起在被告公司Line通訊（正寰電子幫）群組以「比中指」照片代表原告，蓋「比中指」其意誠屬不雅，然在Line通訊群組中，以該不雅手勢之圖片代表原告，受辱者應是原告自取其辱，而非侮辱他人；況被告法定代理人於103年5月7日晚上9時27分、28分，以發簡訊及以電話通知原告必須換掉加入被告公司Line通訊（正寰電子幫）群組之代表原告的「比中指」照片，或退出群組，原告亦聽從被告法定代理人之指示，旋於同日晚上9時35分立即選擇退出（即刪除）群組，揆諸前揭說明，尚難遽認原告此舉即構成勞動基準法第12條第1項第2款所稱對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工有重大侮辱之行為，是被告據此理由為得不經預告終止兩造勞動契約，尚屬無據。

4、次查本件被告係無故將原告解僱，已如前述，則被告終止勞動契約並不符合前述合法終止勞動契約之情形，依前揭說明，該終止勞動契約之意思表示即不生終止勞動契約之效力，然被告既已於案發後不再繼續安排原告之工作，從而原告主張依照勞動基準法第16條第1項第3款及第17條之規定，向被告請求預告工資與資遣費，誠屬有據，應予准許。

5、再查原告自99年9月27日起任職於被告公司，至102年9月26日終止勞動契約，工作期間計3年7月又10日。又原告離職前6個月正常工作薪資分別為48,742元、45,354元、48,050元、50,990元、45,804元、45,010元，平均工資為47,325元，有存摺匯款在卷可憑。以下審酌原告之請求給付之項目有無理由：

①預告工資45,010元部分：原告在被告公司連續工作3年7月又10日，預告期間30天，是其請求預告工資45,010元，為有理由。

②103年勞動節加班及未休特別休假（共七天）工資共10,502元部分：原告雖主張103年5月初某日晚上原告與被告總務人員蘇意婷（英文名：Ella）手機Line通訊，原告詢問Ella：「五月一號加班有幫我寫嗎」，Ella答稱：「所以我上面已寫你有一點五特休未休阿，加班有寫了阿」等語，並提出手機Line通訊紀錄為證，及未休之特休假6天，然為被告所否認，依法此部分自應由原告負舉證之責。原告雖提出上揭其委託同事代為填寫加班記錄，仍不足證明是否於103年5月1日加班；況依被告提出原告103年5月份之薪資明細表中並無5月1日加班時數之記載。且原告僅提出部分之薪資明細表，無法完整算出其得休未休之特別休假日數，此部分尚嫌無據，是此部分10,502元之請求，不應准許。

③資遣費88,734元部分。原告工作期間計3年7月又10日，平均月薪47,325元，依新制根據勞工退休金條例規定，勞工若被資遣時，每滿一年年資將發給二分之一個月平均工資的資遣費，未滿一年者，依照比例計算，最高以發給六個月的平均工資為限。是原告得請求之資遣費為86,763元【計算式47,325元÷2×（3＋8／12）】，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

④失業給付差額46,962元部分。無論依二造約定原告起薪43,000元或原告離職前6個月平均工資47,325元計算，按勞工保險投保薪資分級表之規定，被告為原告投保勞工保險之平均月投保薪資均應為43,900元，然被告卻僅為原告投保33,300元，103年5月1日調至38,200元，致原告月平均投保薪資減少9,783元（43,900－34,117），造成原告請領失業損失為46,962元（計算式：9,783×0.8×6＝46,962），是原告請求被告賠償此部分損害，應予准許。

⑤補提繳原告退休金29,939元至原告退休金專戶部分：依勞工退休金條例第14條第1項，明定雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；同條例第31條第1項規定雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。本件被告自99年10月1日起至103年5月31日期間計44個月，原應按月依勞工退休金提繳工資分級表規定，按照43,900元計算百分之六，提繳退休金，115,896元。然被告僅分別依28,800元或31,800元或33,300元之6%提繳退休金，共計5,957元，致造成提繳原告退休金短少29,939元（115,896元－85,957元）。是原告依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告向勞工保險局補提繳原告退休金29,939元至原告退休金專戶內，為有理由，應予准許。

⑥綜上所述，原告得向被告請求之金額為：預告工資：45,010元、資遣費為86,763元、失業給付差額賠償46,962元，共計178,735元，經扣除被告曾多付6,398元（被告匯款支付16,900元，扣除原告5月份工資10,502元後，多付6,398元）後，被告尚應給付原告172,337元。被告並應向勞工保險局補提繳原告退休金29,939元至原告退休金專戶內。

6、從而原告基於勞動基準法訴請被告給付原告172,337元及自起訴狀繕本送達翌日（103年7月9日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另被告應向勞工保險局補提繳原告退休金29,939元至原告退休金專戶內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

7、非自願離職證明書部分：按勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」。另按就業保險法第11條第1 項第1 款規定：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得領取失業給付」，而該款所規定非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，此觀諸前開就業保險法第11條第3 項自明。揆諸前揭說明，被告於103年5月7日依勞動基準法第12條第1項第2款之規定不經預告而向原告終止雙方之勞動契約，是依據上揭法律規定，原告係被告依就業保險法而投保就業保險之被保險人，則被告依法應有出具服務證明書（離職日期為103年5月31日）交付原告之義務，原告此部分主張洵屬可採，應予准許。

8、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決基礎無涉，本院自無庸一一審究，並此敘明。

9、本件係就民事訴訟法第427 項第1 項適用簡易程序所為被告部分敗訴，且所命給付之金額均未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款、第5 款規定，就原告勝訴部分應依職權宣告假執行。又被告陳明若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定適當之擔保金額，並予准許。並依職權確定訴訟費用2,320元（第一審裁判費）由被告負擔2,000元，餘由原告負擔。

內湖簡易庭法 官 張國棟