內湖簡易庭105年度湖簡字第378號

臺灣士林地方法院民事簡易判決　　　　105年度湖簡字第378號

原告

中國電視事業股份有限公司

法定代理人

吳根成

訴訟代理人

陳潔文

訴訟代理人

林基雄

訴訟代理人

廖凰君

被告

億嘉國際有限公司

法定代理人

黃俊源

訴訟代理人

羅綮翊

上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國106 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第24條第1 項定有明文，本件係因兩造間年度廣告託播合約法律關係而生之訴訟，兩造合意由本院管轄，有該合約書附卷可查【見臺灣桃園地方法院104 年度司促字第27051 號卷（下稱桃院卷）第7 頁】，依上揭說明，本院應有管轄權。

二、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」原告聲請支付命令時雖稱其係依年度廣告託播合約書第5 條第8 款（項）請求被告給付，嗣於本院105 年5 月23日言詞辯論時主張其尚得依年度廣告託播合約書第5 條第6 款（項）請求被告給付，就此被告雖就程序上不同意其追加，惟除該2 款內容（詳後述）所述均為原告應播放被告託播之廣告遭受行政罰鍰等最後應由被告負責，所述基礎事實顯然同一，而原告該等主張亦係在本件訴訟最初辯論時業已提起，業經被告充分答辯，自不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依法自應加以准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠被告於民國102 年7 月1 日與原告簽訂年度廣告託播合約，委託原告於所經營之中視綜合台、中視數位新聞台及中視數位綜藝台等電視頻道，依廣告託播單播送由被告提供之廣告，合約期間自102 年7 月1 日起至102 年12月31日止（下稱系爭契約）。期間原告將被告提供之「遠紅外線痠痛治療儀（“仙佳美”遠紅外線治療器/ 衛生署醫器字第002838號）」產品（下稱系爭商品）之廣告（下稱系爭廣告）進行電視播放，因原告於102 年11月11日9 時47分、同年11月20日13時49分、同年12月3 日10時49分、同年12月13日15時50分播放（下稱系爭4 次播放）之系爭廣告遭臺北市衛生局於104年1 月5 日以北市衛食藥字第10430505400 號裁處書，認定系爭廣告違反藥事法第66條第3 項規定，並依同法第95條第1 項規定裁處罰鍰新臺幣（下同）20萬元（下稱系爭處分）。因系爭廣告託播帶內容並未依法聲請核准，被告已違反系爭契約書第5 條第4 項約定義務，依系爭契約書第5 條第8項約定，原告為被告播放系爭廣告而遭主管機關裁罰之金額經通知被告後，被告應於3 日內將該裁罰金額提交原告，且同條第6 項亦有約定，就原告因播放系爭廣告違法而受之罰鍰，應由被告負擔。然原告將系爭處分通知被告後，被告遲未依約履行，且屢催不理，爰依系爭契約之法律關係，訴請被告給付系爭處分裁罰金額及加給法定遲延利息等語。並聲明：（一）被告應給付原告20萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；（二）如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。

㈡對被告抗辯之陳述：

1.系爭廣告性質是否屬藥物廣告，原告於託播時並不知情，蓋原告僅為傳播業者，並無實質審查之專業能力，所得審查者僅限於託播廣告內容有無違反廣播電視法相關法令及公序良俗而已，故以系爭契約書第5 條第4 項約定廣告託播者應確實遵守相關法令，並於取得播放許可後，方得將廣告託播帶交付原告。是被告於託播前應提出播送許可證明文件，乃其本應負擔之契約義務，並不因原告有無要求被告提示許可證明文件而有影響。

2.又被告空言系爭契約並非於102 年7 月1 日締結，實無所據。況縱如被告所稱，系爭契約乃系爭廣告播出後簽訂，然被告既於系爭契約簽署用印，即表示同意契約所訂約款，且系爭電視廣告確係於系爭契約期間播出，是原告依系爭契約書第5 條第6 項約定請求被告給付系爭處分罰鍰金額，自屬有據。再者，兩造間自101 年6 月1 日起即存在廣告託播契約關係，而系爭契約書第5 條第4 、6 項約定均載於歷來契約並未有任何更動，被告本即知悉交付廣告託播帶前應取得播放許可。

3.系爭處分雖未違法, 惟基於尊重被告意見，原告於收受系爭處分後，已依被告要求向處分機關異議申請復核而被駁回（參證物五），是被告以原告未再行行政救濟為由，而拒絕履行系爭契約，實屬無理。

二、被告則以下列情詞置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈠原告係電視公司，被告則為藥商。兩造前有約定：原告對被告付費託播之藥物廣告可不經審查即行播出，且如原告因播出違規而受罰時，被告即應負擔該筆罰鍰。嗣原告先已因於不同時間播出被告系爭廣告違規遭處罰鍰，被告即依契約交付相當罰鍰之金額，然相隔不久，原告就同一段播出時期之同一廣告（即系爭廣告），又遭臺北市衛生局片面以時間切割裁處第2 次罰鍰。惟查，相同之託播廣告，於相同時期在好萊塢電影台播放，僅遭臺北市衛生局裁罰20萬元（即裁罰一次），然在原告之電視台播放，卻被硬拆成兩次來裁處，被告認為第2 次裁罰明顯受到差別待遇，並不合理，然原告僅一味要求被告儘速交付（提交）罰款，且斷然拒絕被告所提應對系爭處分提起正式行政救濟（即提起訴願，而非只向臺北市衛生局提出異議申請復核）之要求，因原告上開行為已害及被告權益，故被告「只能拒付」。

㈡況於102 年9 、10月系爭廣告託播前，兩造間並未有系爭合約存在，嗣為應付原告行政作業，被告方於同年12月簽署系爭契約書，惟兩造實際仍以託播時口頭約定為準，並無意為系爭契約書所拘束，是系爭契約書本無拘束被告之效力，原告所為主張，自屬無據。

㈢退步言，系爭契約書第5 條第8 項之約定內容乃原告為規避藥事法第66條第3 項規定所為轉嫁罰鍰之約定，實有背於公共秩序，依民法第72條之規定，應為無效之契約條款，則原告據以提起本訴，即無理由。遑論系爭廣告性質屬「藥物廣告」，於播放前即為原告所知悉，其內容是否合法，依上開藥事法規定，原告本負有審查義務。且依大法官釋字第414號解釋之闡述及憲法第157 規定意旨，藥物廣告事涉國民健康，且與公共利益直接相關，自不容許以契約自由為名規避立法管制，是原告藉由系爭契約書第5 條第8 款之約定以求轉嫁卸責，亦明顯違反公共利益，即與民法第148 條第1 項規定相悖，且無保護之必要。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被告委託原告於其所營電視頻道進行廣告播放，兩造並有簽訂系爭合約書。又原告前於98、101 年即有為被告託播廣告，兩造並訂有書面契約，契約期間分別為：98年1 月1 日起至98年12月31日止、101 年6 月1 日起至101 年12月31日止。

㈡原告為被告播放系爭廣告，遭臺北市衛生局以所播放之電視廣告違反藥事法第66條第3 項規定為由，共計裁罰兩次，且裁罰金額均為20萬元，其中第1 次裁罰金額，被告業已給付予原告，原告於本件係請求被告給付第2 次裁罰金額（即系爭處分）。

㈢系爭廣告性質為藥物廣告，其廣告內容依藥事法相關規定，於託播前應先經主管機關核准。

㈣於原告為被告播放系爭廣告前，被告並未依系爭契約書第5條第4 款之約定取得播送許可。

四、本案之爭點厥為：

㈠系爭契約書是否為兩造有效締結，並有拘束兩造之效力？

㈡系爭契約書第5 條第8 款之約定是否悖於公共秩序，且依民法第72條規定，屬無效之契約條款？

㈢被告以原告未提起訴願為由而拒絕提交系爭處分罰鍰，是否有據？

五、茲分別論述如下：

㈠系爭契約書為兩造有效締結，並有拘束兩造之效力。

1.基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係，且不限於民法規定之有名契約，即其他非典型之無名契約亦無不可。又依契約嚴守原則，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院18年上字第127 號判例、18年上字第484 號判例意旨參照）。

2.被告固辯稱：兩造於系爭廣告託播時並未簽訂書面契約，嗣為應付原告行政作業，被告方於同年12月簽署系爭契約書，故兩造並無意為系爭契約書所拘束云云。惟查，被告為法人，對外從事商業行為常須書立契約，於簽立系爭契約前，更已與原告簽訂契約期間分別為：98年1 月1 日起至98年12月31日止、101 年6 月1 日起至101 年12月31日止之類似廣告換播合約書，則其於簽署系爭契約書時，對於其簽署後應受該契約之拘束，理當甚為明瞭。縱如被告所言，系爭契約書所載日期與實際簽立日期並不一致，惟被告既於系爭契約書上簽署用印，即表示同意系爭契約書所載內容，則依前揭說明，兩造於系爭契約約定期間所生之法律爭執，均應受系爭契約之拘束，是被告所辯，自不可採。

㈡系爭契約書第5 條第8 款之約定應屬合法有效。

1.按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第72條定有明文。所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容、附隨情況及其他相關因素綜合判斷之。又權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148 條第1 項所明定。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院88年度台上第357 號判決意旨參照）。

2.被告固抗辯系爭契約書第5 條第8 款之約定違反民法第72條、第148 條第1 項規定等情。惟藥事法第66條第3 項雖規定：傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告，並於同法第95條第1 項規定違反者應受裁罰處分，然此僅為行政法上取締規定，非效力規定；而被告雖辯稱系爭廣告性質屬「藥物廣告」，於播放前即為原告所知悉，其內容是否合法，依上開藥事法規定，原告本負有審查義務云云，惟查此業經原告否認，而本院依兩造聲請傳喚之證人亦無法證明原告於播放系爭廣告前即知悉其確為藥物廣告，被告亦未提出其他證據證明，而製作及因播放系爭廣告因而可促進產品銷售及最瞭解產品性質者既均為被告，被告即應比原告負更大審查義務，及所謂合理但較誇張之廣告手法與已宣稱具醫療效果有時於各級法院認定亦會有不同，原告更非行政主管機關，其自無逕行辨認系爭廣告是否為藥物廣告之權利。則系爭契約第5 條第4 款雖規定「廣告託播帶之廣告內容如須取得政府主管櫹關之許可始得播送者，則乙方（即被告）應於託播前取得該許可文件並交付甲方（即原告）收執」，第5 條第8 款內容以觀，該條款雖約定：「不論乙方託播之廣告內容，是否業經甲方審核通過，甲方頻道或第2 項所揭甲方頻道上架之平台經營業者因播出乙方託播之廣告內容，致遭主管機關處以罰鍰之行政處分時，乙方於接獲甲方之通知後，應於3 日內將罰鍰金額提交甲方；惟甲方將視況就前開行政處分案件提起行政救濟，又因此所產生之費用，乙方同意負擔之」。但不論僅以該條第8 款或再結合第4 款規定，依論理及經驗法則均無從認定原告就被告提供之廣告有先為審查之義務，該第4 款及第8 款僅係因製作及因播放系爭廣告因而可促進產品銷售及最瞭解產品性質者均為被告業如上述，才要求被告應先自行審查若應取得政府主管機關許可則被告應先送許可及交原告注意，則基於契約自由，兩造既合意特約由被告負擔原告受裁處之罰鍰，該約定原則上仍屬有效，且該條款雖約定原告受裁處之罰鍰由被告支付，然亦於後段訂有原告將視況（所謂視況應如何解釋則詳如下核）就前開行政處分案件提起行政救濟，已足保障被告權益，未對一方當事人有顯失公平之處，而觀諸該條款約定內容，亦未見有任何有關違反國家社會一般利益或道德觀念情事，自難認與公序良俗有違。再者，該條款既係當事人本於自由意思而訂立，如已合法成立，即應依該條款之內容而履行，是原告依該條款對被告為請求，在本件除非被告得證明原告於託播前確知廣告內容確為藥物廣告仍願配合被告播出，惟被告就此既無法舉證證明，亦難認原告本件權利之行使有違反公共利益或以損害他人為主要目的，是被告上開所辯，均不足採。

㈢被告以原告未對系爭處分提起訴願為由而拒絕提交罰鍰，應屬有據。

1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而契約乃當事人互相表示意思一致成立之意思表示，為意思表示之一，是依民法第98條之規定，解釋契約，首應探求當事人共同主觀之意思。然契約有解釋之必要，而又能確認雙方主觀共同意思，並不多見，約定內容所具有的法律規範意義，當事人意見不一致，毋寧占多數。此時，即須為契約客觀之解釋，亦即為平衡當事人的利益及合理分配危險，應以客觀上表示價值作為認定意思表示內容的準據（即規範的解釋，闡釋性解釋）。此種解釋，一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦須盡必要注意去正確了解表意人之所欲，故在解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知的事實，就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及經濟目的加以判斷，誠信原則則始終介於其間以修正或補足之。又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段亦規定甚明。所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例要旨參照）。

2.原告雖主張於收受系爭處分後，已依被告要求向處分機關異議申請復核，被告以原告未再行行政救濟為由，而拒絕履行系爭契約，實屬無理等語。惟查，證人鮑雯雯到庭結證稱：我是中視的員工，被告曾因系爭廣告被主管機關裁罰2 次，有關權利救濟的業務是我負責，第1 次裁罰反而是比較後面的時間，罰鍰20萬元，被告公司有處理，有給原告錢，第2次就不給錢了，第2 次裁罰我們有提復核（申訴），結果是敗訴，因為是敗訴所以通知被告公司黃丁保，我都叫他董事長，他應該是直接負責人，他說希望上訴，但我勸他不要上訴，因為浪費時間而且機會不大，被告法務羅先生也有要求上訴，但沒有提供相關資料，我有於104 年2 月10日傳簡訊給黃丁保，要提醒他不要超過時間，有關和被告公司的聯絡都是和黃丁保，文件則傳給張愛華，另外因為我跟被告訴訟代理人不熟，而且我也不懂法律及聯絡流程，所以我就沒有再打給他了（參本院106 年3 月22日言詞辯論筆錄3 至7 頁），可見被告公司負責人員黃丁保及其法務（即本件被告訴代）確實有向原告多次表達，請原告就系爭處分提起訴願之意思。又鮑雯雯亦於同次言詞辯論期日結證稱：我在2 月12日就聯絡了被告訴訟代理人，黃丁保雖表示要上訴，我有在2 月12日表示原告已作復核的動作，4 件只處罰1 件，我們已經復核不用再上訴浪費時間，這是我的看法，我當時意思已表達清楚而覺得沒有再聯絡被告訴訟代理人的必要等語。雖足見原告雖有就系爭處分申請復核，然於主管機關做成維持原處分之決定後，原告人員卻逕行自己認為再行訴願實益不大，並未作積極處理。惟查既經被告強烈要求原告提起行政救濟，不論證人鮑雯雯或原告公司（法務）人員內心如何認定，但為維護被告權益，系爭契約亦約定相關費用均由被告負擔，原告當有提起行政救濟必要，且原告人員又非法院，亦無自行審核認為提起行政救濟勝訴機率不大即不願提起，亦即系爭契約書第5 條第8 款後段雖約定：原告將「視況」就前開行政處分案件提起行政救濟，惟為平衡當事人的利益及合理分配危險，解釋上自不能單獨由原告片面認定，於個案情形只要尚有救濟可能及經被告表示應提起，除非例如被告逾法定期限才要求原告提起，否則應認原告即有提起行政救濟之義務，否則該條款之約定即無異片面賦予原告得予卸責致加重被告之責任而有顯失公平之情。況前一次103 年12月9 日原告被處罰鍰之處分，處罰者為原告在103 年3 月20日20時54分至57分播放之與系爭廣告內容相同之同一廣告（參本院卷內原告所提證物二），該次廣告播放反是在系爭廣告系爭4 次播放之後，而台北市政府衛生局事後反以第一次處分以前之系爭4 次播放為處罰對象再處原告罰鍰，而被告係委託原告就系爭廣告為重覆播放，則上開受裁罰之播出行為是否會因發生在第1 次裁罰之前，而與第1 次裁罰之違規行為在法律上應整體評價為一行為，確屬有爭議之事項，此即為一般行政罰中應如何切斷行為終了時點及究應如何界定處罰之行為次數之難題所在，即使行政法院亦需經過實務配合學術界不斷依法解釋，原告既然電視公司，其公司法務人員就此實務爭議應可知悉，更何況最高行政法院105 年10月份第1 次庭長法官聯席會議即就此採認可能有利被告本件主張之見解，此雖然事後之見解，然亦可見此部分實務及學說素有爭執，則原告提起行政救濟縱需被告再提供資料，但原告才是系爭處分得提起行政救濟之當事人，遵守法定期間先提起救濟實為原告可輕易為之亦無需被告任何配合，之後若需再補齊資料被告方有配合義務，原告在被告已強烈要求提起行政救濟下，卻因自己承辦人員（不論係鮑雯雯或其法務人員）之單獨片面認勝訴機率不高及逕以被告未先補齊資料即不願提起，此時無從認定原告行為已符合所謂「視況」就前開行政處分案件提起行政救濟之義務，亦即應認原告未履行系爭契約應提行政救濟之契約義務，而有違系爭契約書第5 條第8 款之約定。

3.系爭契約書第5 條第8 款前段雖約定原告所營頻道因播出被告託播之廣告內容，致遭主管機關處以罰鍰之行政處分時，被告於接獲原告之通知後，應於3 日內將罰鍰金額提交原告；惟後段亦約定：原告將視況就前開行政處分案件提起行政救濟，又因此所產生之費用，被告同意負擔之。觀諸上開約定內容，「被告支付罰鍰」與「原告提起行政救濟」實存在一緊密牽連關係，於經濟上有其一體性，且系爭契約第5 條第6 款雖另約定「乙方違反本條第一項至第五項之約定，致甲方或第二項所揭甲方頻道上架之平台經營業者因播出託播廣告而受到第三人之請求、行政罰鍰或其他損害，乙方願負擔甲方及第二項所揭甲方頻道上架之平台經營業者因此而受之一切罰鍰及損害賠償責任。」，但其內容與同條第8 款規定大致相同，均在將原告受第三人行政罰鍰等轉嫁予被告，自亦應受較後條文之同條第8 款拘束，及被告於本案主張本件其「只能拒付」，顯係主張同時履行抗辯，基於上述所論，被告當得以原告未提起行政救濟之情事，對抗原告而拒絕提交系爭處分罰鍰，原告稱其依系爭契約第5 條第6 、8 款得請求被告給付云云，則均無理由。

六、從而，原告依系爭契約書之法律關係，訴請被告應給付原告200,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。本件係適用簡易訴訟程序，所為原告敗訴判決，並依職權確定原告應負擔之訴訟費用額為3,762 元（即第一審裁判費2,100 元＋證人日旅費1,662 元）。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

內湖簡易庭法 官 黃紀錄