內湖簡易庭九十一年度湖勞簡字第一О號

被告應給付原告新台幣玖萬柒仟柒佰玖拾參元及自民國九十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參萬貳仟伍佰玖拾捌元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣玖萬柒仟柒佰玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。

訴訟標的及理由要領：

一、原告主張其於民國八十六年五月一日起任職於被告捷越實業股份有限公司，服務地點為明德春天百貨地下一樓之專櫃，被告公司於九十年三月三十一日自明德春天百貨撤櫃，並未安排任何新職予原告，顯係以業務緊縮為由片面資遣原告，然被告並未給付預告期間之工資及資遣費，原告三月份薪資表上所列每月薪資為二萬零八百元，獎金則為經常性給予，每月約三千零五十五元，故原告每月月薪為二萬三千八百五十五元，原告任職期間共計四十七個月，故得請求資遣費九萬三千四百三十二元（23855*47/12=93432），預告期間工資二萬三千八百五十五元，共計十一萬七千二百八十七元，爰依勞動基準法第十六條、第十七條之規定訴請被告給付十一萬七千二百八十七元及自九十年十一月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情；被告固不否認原告自八十六年五月一日起至九十年三月三十一日止任職被告公司之事實，然否認有片面解雇原告之事實，辯稱原告任職之明德春天百貨公司於九十年三月三十一日撤櫃，在撤櫃之前即為原告安排新職，惟原告自撤櫃後即不知去向，顯係自行離職，且獎金亦非經常性給與，不應計入平均工資等語。

二、原告主張其自八十六年五月一日起至九十年三月三十一日止任職於被告公司，服務地點為明德春天百貨地下一樓之專櫃，該專櫃於九十年三月三十一日撤櫃之事實，為被告所不爭執，應堪信為真正。

三、原告另主張被告於明德春天百貨撤櫃後，並未為原告安排新職，而以業務緊縮為由片面終止勞動契約之事實，為被告所否認，辯稱：其於八十九年十二月底時即告知原告明德春天百貨撤櫃之事實，並詢問原告是否願意調職至其他專櫃或回公司任職，原告直至撤櫃為止均未答覆被告，故原告係自行離職云云。是本件之爭點之一即為被告在決定撤櫃之後是否有為原告安排新職。雖據被告聲請傳喚證人祝本仁到庭證稱「在八十九年十二月的時候，我們跟明德春天談續約，在十二月底明德春天通知我們要撤櫃，他們不再續約了，十二月底時我就通知聲請人說這邊要撤櫃，問她要調到別的專櫃還是要回到公司來上班，她一直沒有回覆，因為百貨公司撤櫃的時間一直沒有確定，在九十年一月底正式敲定九十年三月底撤櫃，聲請人是做到撤櫃前，但是她一直沒有回覆我們她究竟要如何，撤櫃後她就離開了，沒有再回公司，按照我們公司的規定，撤櫃後還是要回公司整理撤櫃後的物品及盤點報告，四月初我們一直要找她盤點，但一直找不到她，之後就接到勞工局的開會通知。」等語，然據另一證人即與原告在同一專櫃任職之同事鍾麗雪到庭證稱「我有在相對人的公司上班，做到去年的三月月底，四月份就沒有工作，三月底的時候在明德春天的專櫃工作，聲請人有跟我一起工作，是因為明德春天百貨公司整修公司撤櫃。撤櫃的時候沒有安排工作，之後不知多久時間我忘記了，他表示南西店有工作可做，但因為我另外有事就沒有去做。好像是在九十年一月底、二月的時候公司表示要撤櫃，當時並未表示說我們的工作要如何處理，也並未幫我們安排新的工作。我無法確定公司要我去南西店是在調解前還是調解後，可是我可以確定是在我沒有做了以後才要我去南西店。我在四月後就沒有去百貨公司上班，三月底的時候公司並未告知我工作如何安排。」等語，而證人祝本仁尚任職於被告公司，其所為之證言無庸具結，難免有偏頗被告之虞，應以證人鍾麗雪之證言較為可採，而被告復無法提出其他證據以實其說，是難認被告確實在撤櫃前有為原告安排新職。

四、原告主張其原服務於明德春天百貨之專櫃，因公司撤櫃而離職之事實，既為兩造所不爭執，衡情原告於任職被告公司期間，均於明德春天百貨公司擔任專櫃小姐，於明德春天百貨撤櫃之後，原告頓失工作職務，被告自應於撤櫃之前主動安排並告知新職，如被告未予安排告知，將令原告不知何處何從。而被告迄於明德春天百貨撤櫃之時，均未告知原告新職為何，而對九十年四月以後原告之去留、職務內容未予聞問，應認已有解雇之意，尚難以其並未明示要原告不要來公司上班等語搪塞，又被告於聲明異議狀中已表明「因經濟不景氣，公司將緊縮業務以度危機」等語，雖另主張「同時告知債權人可選擇至其他專櫃或到工廠部門工作」，然其所述已不可採，詳如前述，是應認原告主張被告以業務緊縮為由片面終止勞動契約為可採，故被告應依勞動基準法第十六條、第十七條之規定給付原告預告期間工資及資遣費。

五、按加班費並未經常性之給與，故計算平均工資時並不列入，又原告雖主張每月之獎金為經常性給與，應列入計算平均工資，然據證人鍾麗雪到庭證稱須達到業績目標百分之五十始得領取獎金等語，且原告在八十九年十月、十一月亦因未達業績目標故當月並無獎金，是獎金之有無須視業績目標完成與否而定，性質上並非經常性之給與，故計算平均工資時亦不應列入。原告於九十年三月三十一日離職，其於八十九年十月工資為二萬一千四百元、八十九年十一月工資為一萬九千六百元、八十九年十二月工資為一萬九千六百元、九十年一月工資為一萬九千六百元、九十年二月工資為一萬九千六百元、九十年三月工資為一萬九千六百元，有兩造所不爭執之薪資表為證，是原告離職前六個月之每日平均工資為六百六十三元（(21400+19600+19600+19600+19600+19600)/180=663），每月平均工資為一萬九千八百九十元（663*30=19890），原告任職期間為八十六年五月一日起至九十年三月三十一日，有離職證明書一件為證，前後共計四十七個月，得請求資遣費為七萬七千九百零三元（19890*47/12=77903），預告期間工資為一萬九千八百九十元，共計九萬七千七百九十三元，從而，原告請求被告給付九萬七千七百九十三元及自九十年十一月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

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