內湖簡易庭號解釋亦有所闡述：「最高法院48年度台上字第1065號

• 裁判案由: 排除侵害等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 內湖簡易庭
• 裁判日期: 97 年 07 月 09 日
• 法官: 李建忠

臺灣士林地方法院內湖簡易庭民事簡易判決
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　林淑惠律師
被　　　告　創見資訊股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　丙○○
丁○○
李旦律師
江俊賢律師
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國97年 6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應應將設置在臺北市南港區○○○路○段四六五號三樓屋頂避難平台上如附圖一所示Ａ、Ｃ、Ｄ等三部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，及設置於鄰址四六七號三樓屋頂避難平台上如附圖二所示之一部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架拆除，並將上開所占用之屋頂避難平台騰空返還於原告及共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟貳佰捌拾元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由要領
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查：原告起訴時原聲明㈠被告應將設置在臺北市南港區○○○路○ 段465 號3 樓屋頂避難
平台上之4 部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，及設置於鄰址467 號3 樓屋頂避難平台上之1 部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架拆除，並將並將上開所占用之屋頂避難平台騰空返還於原告及共有人全體；㈡被告應給付原告新台幣（下同）243 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。後於本院審理中，變更為㈠被告應將設置在臺北市南港區○○○路○ 段465 號3 樓屋頂避難平台上如附圖
一所示A 、C 、D 等3 部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，及設置於鄰址467 號3 樓屋頂避難平台（以下將上開二處屋頂避難平台合稱系爭避難平台）上如附圖二所示之1 部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架拆除，並將並將上開所占用之系爭避難平台（占用面積約20平方公尺）騰空返還於原告及共有人全體；㈡被告應給付原告94萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其性質，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，自應准許。二、原告主張：坐落臺北市南港區○○○路 ○段465號、467號房
屋，為11層樓之區分所有建物（下稱系爭大樓），原告為系爭大樓所屬465號4樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，被告為系爭大樓所屬465 號及467 號3 樓房屋之所有權人，兩造同為系爭建大樓區分所有權人之一。然被告未經全體共有人之同意，陸續於系爭避難平台上搭設附圖一所示A 、C 、D 等3 部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，及如附圖二所示之1
部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，長期占用系爭避難平台供自己使用。且因上開4 部冷氣冷卻水塔（下稱系爭冷卻水塔）運作時發出噪音，致訴外人橘雄科技股份有限公司（下稱橘雄公司）以上開噪音為由，於96年6 月1 日提前終止向原告承租系爭房屋（按原訂租約之租期為自95年12月7 日起至97年12月6 日止，租金每月13萬5,000 元）。嗣自96年12 月1日起，雖另有訴外人金驥企業有限公司向原告承租系爭房屋，惟仍要求原告最遲應於97年3 月31日前移除系爭冷卻水塔，否則即屬違約。查被告及部分系爭大樓之區分共有人占用系爭避難平台搭設系爭冷卻水塔與其支撐鋼架一事，於95年11月15日召開之系爭大樓區分所有權人會議中，已決議並通知所有設置之區分所有權人移除，惟被告迄今仍置之不理。為此，爰依民法第799 條、767 條、821 條、184 條之規定提起本件訴訟，聲明：㈠被告應將設置在臺北市南港區○○○路○ 段465 號3 樓屋頂避難平台上如附圖一所示A 、C 、
D 等3 部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，及設置於鄰址467 號3 樓屋頂避難平台上如附圖二所示之1 部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架拆除，並將並將上開所占用之屋頂避難平台騰空返還於原告及共有人全體；㈡被告應給付原告79萬5,000 元（即自96年6 月1 日起至96年11月30日止，6 個月間之租金損失），及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。
三、被告抗辯如下，並聲明：㈠駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈠被告於系爭避難平台搭設系爭冷卻水塔與其支撐鋼架一事，起因於系爭大樓於81年後，中央空調設備明顯不足提供系爭大樓所有住戶使用，故原先之管理委員會（台北新資訊大樓管理委員會）同意部分區分所有權人於系爭避難平台上搭設冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，使用自行設置之空調設施，而不使用系爭大樓所屬之空調設備，並免收系爭大樓公共空調之電費。關於此事，各區分所有權人皆知悉，多年來未有所爭執，且可請前任管委會主委己○○出庭為證。是以，原告與各區分所有權人間，對系爭避難平台之使用實有「默示分管契約」存在，然原告竟訴請被告拆除系爭冷卻水塔與其支撐鋼架，並將上開所占用之系爭避難平台騰空返還於原告及共有人全體，顯非有理，且屬權利濫用之舉。
㈡否認原告所受之損害與被告於系爭避難平台上搭設系爭冷卻水塔與其支撐鋼架間，有相當因果關係，原告之請求實非有理。
四、兩造不爭執之事項：
㈠設置在臺北市南港區○○○路 ○段465號3樓屋頂避難平台上
如附圖一所示A、C、D等3部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，及設置於鄰址467號3樓屋頂避難平台上如附圖二所示之 1部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，係由被告所搭設。
㈡原告與被告均為系爭建物所在社區區分所有權人。
五、本案之爭點為：
㈠被告有無繼續占有使用系爭避難平台之權利？
㈡原告所受之租金損失與被告於系爭避難平台上搭設系爭冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架間，有無相當因果關係？
六、茲分別論述如下：
㈠被告無權繼續占有使用系爭避難平台。
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人所共有，民法第767 條前段、第821 條、第799 條分別定有明文。
2.因繼受關係取得不動產所有權之區分所有權人，其得否主張分管契約，合法占有共有物之特定部分，大法官釋字第349
號解釋亦有所闡述：「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」換言之，應有部分受讓人若知悉有分管契約，則應受讓與人所訂分管契約之拘束。2.又按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第
1359號裁判參照）。且共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號裁判參照)。
3.另公寓大廈管理組織之設立與向主管機關為設立之報備乃屬二事，縱未為管理組織設立之報備，若公寓大廈管理組織業已合法組織成立，即可依法行使其權利，不因未為管理組織設立之報備而受阻。查依卷附之系爭房屋建物登記謄本及證人己○○到庭證稱，其於81年起任職系爭大樓管委會主委達3、5年之久，可證系爭大樓建築完成於公寓大廈管理條例實施前，且於81年間系爭大樓各區分所有人，以合法組織成立系爭大樓之管理委員會。
4.又據證人己○○證稱，其任職期間系爭大樓13樓頂之之冷卻水塔，有一毀損，致空調設施不敷全棟大樓使用，故當時之管理委員會，有詢問住戶有誰要自設冷氣系統，以分攤大樓冷氣系統之使用，且可以不用繳空調費用，當時有三家自設冷氣系統，被告為其中一家，系爭大樓此後即依此運作，而該方案有經住戶三分之二的同意。另證人戊○○亦到庭證稱，其任系爭大樓保全人員達7、8年之久，現已退休，而其任職期間系爭冷卻水塔與其支撐鋼架已經存在，原因為何其並不知悉，且原告當時並未要求被告搬遷系爭冷卻水塔，僅曾向其表示冷卻水塔要圍起來，以免發生危險。是應堪信被告與管委會間，就系爭避難平台之使用確實曾存有默示分管契約。
5.惟系爭大樓於95年11月15日召開區分所有權人會議，於該次會議中決議通過：原由各區分所有權人自行安裝冷氣，但冷卻水塔占用公共區域者，管委會將限期要求移入空調室，以免違反法規，並影響住戶安寧。另同社區96年6 月13日召開區分所有權人會議並有決議被告公司應將放置於4 樓露台的冷卻水塔管線接至13樓頂的水塔，被告亦表同意，此有該日召開之區分所有權人會議紀錄在卷可證，是被告業已無權繼續使用系爭避難平台。故被告抗辯仍有分管契約存在，並得繼續使用系爭避難平台，並不足採。
㈡原告所受之租金損失與被告於系爭避難平台上搭設系爭冷卻水塔與其支撐鋼架間，無相當因果關係。
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以有損害之發生，及行為人有故意或過失不法侵害他人權利之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回請求人之請求，此觀民事訴訟法第277條前段規定及最高法院17年上字第917號判例即明。
2.查原告於95年12月7 日與橘雄公司簽訂租賃契約時，系爭冷卻水塔與其支撐鋼架早已存在於系爭避難平台上10餘年，且依上述㈠所述，被告當時就系爭避難平台之使用非無使用權，是就系爭冷卻水塔運作所產生之噪音，屬原告多年來已知並忍受之事實。原告雖稱系爭冷卻水塔運作時發出噪音，導致橘雄科技公司已知為由，提前終止租約，致其受有租金損失，然被告當時既係有權使用系爭平台置放冷卻水塔，則被告應無侵權行為可言。是原告主張，並非有理由。
七、綜上，被告自系爭大樓管理委員會決議被告應將系爭冷卻水塔管線接至13樓頂時起，已無權繼續占有使用系爭避難平台。又被告在原告與訴外人橘熊公司簽約時，既屬有權使用系爭平台，原告自不得向被告請求損害賠償。從而，原告依民法第767 條、第821 條之規定，提起本訴訟，訴請被告應將設置在臺北市南港區○○○路○ 段465 號3 樓屋頂避難平台
上如附圖一所示A 、C 、D 等3 部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架，及設置於鄰址467 號3 樓屋頂避難平台上如附圖二所示之1 部冷氣冷卻水塔與其支撐鋼架拆除，並將並將上開所占用之系爭避難平台騰空返還於原告及共有人全體，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
九、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第 389條第1項第3款規定，就原告勝訴應依職權宣告假執行；然被告陳明，若受不利之判決，願提供擔保，請准宣告免為假執行，爰酌定相當之金額予以准許。並依職權確定訴訟費用額共為2,280 元（第一審裁判費1,220 元、證人費1,060 元），應由被告負擔。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　9 　　日內湖簡易庭法 官 李建忠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日）內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　9 　　日書記官 林義傑