內湖簡易庭99年度湖簡字第1033號

原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣伍仟肆佰元由原告負擔。

反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用新台幣壹萬零玖佰元由反訴原告負擔。訴訟標的及理由要領：

壹、本訴部分：

一、原告之主張：

1、因本件原告請求被告給付之定金（合作金庫銀行汐止分行，票據號碼MJ0000000 ，金額50萬元，到期日為98年8 月20日）票據，現由第三人民權不動產仲介經紀有限公司（即中信房屋內湖民權加盟店，以下簡稱「中信房屋」）保管中，且中信房屋對於本件事實經過知之甚詳，故第三人中信房屋與本件給付之訴有法律上之利害關係，原告爰請求鈞院告知第三人此訴訟並令其出庭參加，以明真相。

2、民國（以下同）98年8 月間，原告由訴外人王大鈞代理將自己名下座落於台北市○○區○○段四小段297 地號土地及其上第4343建號房屋（即門牌台北市內湖區○○○路○段135巷16號）( 以下簡稱「系爭房地」) 委託第三人中信房屋銷售，而後中信房屋覓得被告許恆源願意購買系爭房地，且被告並於98年8 月18日簽訂「附停止條件定金委託書」約定願以新台幣（以下同）3840萬元購買系爭房地，且同時交付合作金庫銀行汐止分行，票據號碼MJ0000000 ，金額50萬元，到期日為98年8 月20日之票據做為買賣契約定金，交由中信房屋保管，因原告於同日(98 年8 月18日）即同意依該「附停止條件定金委託書」之條件將系爭房地出售予被告，並由原告代理人王大鈞簽認無誤，故依「附停止條件定金委託書」第貳條第六項「賣方簽認出售後，買賣已成立，買、賣雙方應在翌日起算七日內完成簽訂買賣契約書」之約定，系爭房地之買賣契約已成立。

3、惟原告多次催促，被告均不依約履行買賣協議，故原告於98年10月14日委請律師寄發存證信函通知被告（台北雙連郵局第1650號存證信函），請被告於98年10月23日下午二時至中信房屋簽定不動產買賣契約書並履行不動產過戶之ㄧ切事宜，逾期則視同被告不願意購買系爭房地，原告於98年10月23日下午五時解除與被告之系爭房地買賣契約，並依「附停止條件定金委託書」第貳條第三項之規定，沒收被告之定金50萬元，然被告未依前揭存證信函與原告簽署不動產賣賣契約書，故本件買賣契約已於98年10月23日下午五時解除。

4、依「附停止條件定金委託書」第貳條第三項第一款「簽署本委託書之同時，買方願支付上述承購價百分之二之附停止條件定金50萬元整」及同條項第二款「附停止條件定金於賣方同意依本委託書條件出售並於本委託書上簽認時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還定金…」之規定，因該「附停止條件定金委託書」已由原告之代理人王大鈞簽認，故附停止條件定金已生定金之效，嗣後係被告反悔不買，故被告不得請求返還定金。

5、按「按因清償債務，而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320 條定有明文。票據之授受，原則上僅有確保之作用，除當事人間有特別意思表示外，不能遽認受領票據，即有消滅原有債務之表示。」臺灣高等法院臺南分院民事判決85年度上字第553 號民事判決意旨參照。本件雖被告於簽署「附停止條件定金委託書」時曾交付合作金庫銀行汐止分行，票據號碼MJ0000000 ，金額50萬元，到期日為98年8 月20日之票據做為買賣契約定金，然因該票據自始即由中信房屋保管，未交由原告兌領，故被告未履行債務，從而本件原告對被告之定金給付債權仍未消滅，原告仍得依上開「附停止條件定金委託書」第貳條第三項之規定請求被告給付定金50萬元。

6、爰聲明被告應給付原告50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起之清償日止按年息百分之六計算之利息。

7、提出授權書暨印鑑證明、客戶委任出售同意書、附停止條件定金委託書、台北雙連郵局第1650號存證信函、回執等為證。

8、於被告答辯後之陳述：

①本件第三人中信房屋仲介員鍾明志曾以口頭告知被告關於系爭房地一樓空間用途使用，亦提供不動產說明書說明一樓為停車空間、自用儲藏室，復因系爭房屋尚屬毛胚屋，故仲介員鍾明志始於本訴被告簽訂「附停止條件定金委託書」後，在98年9 月間，提供如被證二之使用平面圖供被告參考，並無保證系爭不動產得為如被證二之使用方式，更遑論被告係因以「一樓可以如仲介公司空間用途使用」為前提而簽訂「附停止條件定金委託書」。

②依98年8 月18日被告所親簽之確認書第3 條文字，已明確載稱：「買方於簽訂本文件之前，確已審閱受託人所提供之…不動產說明已明瞭其內容」，足證本訴被告於簽署確認書之前，已有審閱不動產說明書並明瞭其內容，且本件買賣金額近4000萬元，依一般通念，必然經過審慎考量，不可能貿然簽約，故被告之主張顯為事後推拖。

二、被告之答辯：

1、原告雖陳稱「…原告於98年10月14日委請律師寄發存證信函通知被告，請被告於98年10月23日下午二時至中信房屋簽定不動產買賣契約書並履行不動產過戶之一切事宜，逾期，則視同被告不願意購買系爭房地，原告於98年10月23日下午五時解除與被告之系爭房地買賣契約…」云云，然被告早已於98年10月19日以台北民權存證信第03393 號，解除兩造間「一樓得全部使用之買賣契約」，且亦主張受詐欺，撤銷「一樓得全部使用之買賣契約」之「簽定確認書」及「定金委託契約書」，被告與原告之買賣契約，業經解除及撤銷在案，合先述明。

2、被告於98年8 月18日與中信房屋民權不動產仲介經紀有限公司（下稱中信公司）簽立附停止條件之定金委託書契約，係以原告名下之系爭房地「一樓可以如仲介公空間用途使用」為前提，始願意以總價3840萬元購買係爭房地（下稱「一樓得全部使用之買賣契約」），細究依據此定金委託書契約所交付之50萬元支票，其法律性質顯係「成約定金」，而本件仲介公司之法律地位係混合「行紀」及「委任」之法律性質。

3、今中信公司既受原告委託出賣系爭房地，自即發生仲介公司保證係爭不動產一樓得為如被證2 使用之法律效果（否則仲介公司不可交付被證2 平面圖給被告）；然查系爭房地一樓根本無法如被證2 所述之使用，此不能使用之情形係「一樓整層」均不得使用，可謂「重大」物之瑕疵，更可視為原告所委託之仲介公司所保證。是本件原告非但不可主張要收受被告所開立之支票；反之更應依法給付被告100 萬元。為此被告委請律師於99年3 月4 日以台北敦南郵局第750 號存證信函再次說明法律效果，並要求原告於99年3 月10日前與律師聯繫上開事宜，然未見原告展現誠。爰聲明求為判決駁回原告之訴。

4、提出98年10月19日台北民權存證信第03393 號、中信仲介公司業務員鍾明志所提供之空間使用圖、張靜怡律師所寄發99年3 月日台北敦南郵局第750 號存證信函等影本各一份為證，並聲請傳訊證人魏平政。

貳、反訴部分：

一、反訴原告之主張：

1、按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第249 條第3 款定有明文。

2、今買賣契約係因可歸責於受定金當事人（即反訴被告）之事由，致不能履行時，應由反訴被告加倍返還之。

3、爰聲明反訴被告廖佩玲應給付反訴原告100 萬元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；反訴原告願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告之答辯：

1、本件買賣契約不成立係因可歸責於反訴原告之事由而無法履行，故反訴原告要求反訴被告應依民法第249 條第3 款加倍返還定金，顯無理由。

2、爰聲明求為判決駁回反訴原告之反訴。

參、本院依被告之聲請傳訊證人魏平政。

肆、本院得心證之理由：

一、本訴部分：

1、原告主張之前揭事實，業據其提出授權書暨印鑑證明、客戶委任出售同意書、附停止條件定金委託書、台北雙連郵局第1650號存證信函、回執等為證；被告對於上揭文書之真正雖不爭執，然以前詞置辯。

2、本件爭點在於原告委託中信房屋出售系爭房地時，原告所委託之中信房屋業務員有否有依規定將系爭房第一樓之用途僅限於供停車空間、自用儲藏室之用明白的告知被告？倘被告於購買系爭房地時，以依規定獲告知其用途之限制，並支付定金，嗣再以此理由拒絕簽訂買賣契約，即屬有可歸責於被告之事由而無法履行。

3、受告知人中信房屋之代理人鐘明志對於交付被證被證2-3 、2-4 、2-5 、2-6 、2-7 系爭房地隔壁地下樓至4 樓之平面設計圖給被告參考等情雖不爭執，然陳稱：「在98年8 月18日前我帶被告看系爭房屋時，就有口頭告知被告1 樓是停車空間及自用儲藏室，也有舉例附近房屋，例如對面社區好像是蘭亭序的1 樓有些也是一樣作停車場使用。在這過程中被告有帶一個蘇建築師來看過，建築師一定知道這件事，蘇建築師也有在現場說1 樓停車場兩棟中間圍牆只能作120 公分高，甚至講到一些建築法規我不懂。我認為被告是因為現在不買後才說當時什麼都沒看，我只是當初忘了把不動產現況說明書給他簽名。」等語，然為被告所否認，辯稱中信房屋受原告委託出賣系爭房地，簽委託書前鐘明智並未告知1 樓是作停車空間與自用儲藏室，鐘明智僅說使用執照都已經發下來了，可以把1 樓柱子與柱子間用磚塊壘起來絕對沒問題，因為買的人為了漂亮可以用自己喜歡的建材去施工，保證係爭不動產一樓得為如被證2 使用之法律效果，否則中信房屋不可交付被證2 平面圖給被告等語。

4、經查不動產經紀管理條例第23條規定「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」、第24條規定「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。」，然查本件負責居間仲介之中信房屋業務員並未將前揭不動產說明書讓被告在其上簽名，已明顯違反上揭條例之規定，其空言在98年8 月18日前帶被告看系爭房屋時，就有口頭告知被告1 樓是停車空間及自用儲藏室云云，尚難令人置信。次查負責仲介之中信房屋對系爭房地所做之廣告資料表與產權調查結果表（受告知人自稱亦是不動產現況說明書之一部份），均只記載「車位坪數0 坪」、「車位：庭院停車」、「防空避難室兼停車場0 坪」、特點說明欄還特別載明「無公設登記、坪數實在（B1：16.17 坪，1 樓：23.38 坪，2 樓：23.82 坪，3 樓：23.82 坪，4 樓：17.36 坪【6 坪露台未登記】突出物1 樓：5.61坪【一坪露台未登記】，突出2 樓：5.61坪【水箱】，倘有意誠實告知購屋之消費者，應當載明1 樓是供停車之用，何以故意寫車位是庭院停車，而不是寫在1 樓？很明顯的係故意隱藏1 層用途為停車空間、自用儲藏室之事實，再查其故意交付系爭房地隔壁棟一樓做為客廳使用之設計圖與被告，顯是故陷被告疏於注意該一層用途之限制，以達到兩造成交之目的，是本件中信房屋之仲介行為顯有故意或過失。

5、按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，為民法第249 條第4 款所明文，本件被告交付定金後，因不可歸責於雙方當事人之事由，而是中信房屋之仲介有瑕疵，致當兩造之系爭房地買賣契約不能履行，揆諸前揭法條之規定，原告自應將所收受之定金返還被告。

6、從而原告訴請被告給付50萬元自起訴狀繕本送達之翌日起之清償日止按年息百分之六計算之利息，為無理由，應予駁回。並依職權確定訴訟費用額5,400元應由原告負擔。

二、反訴部分：按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，為民法第249 條第4 款所明文，本件反訴原告交付定金後，因不可歸責於雙方當事人之事由，而是中信房屋之仲介有瑕疵，致當兩造之系爭房地買賣契約不能履行，已如前述，揆諸前揭法條之規定，反訴原告訴請受定金之反訴被告加倍返還定金100 萬元自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回；又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請及失所附麗，應併予駁回。並依職權確定訴訟費用額10,900元應由反訴原告負擔。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及證人魏平政之陳述，因非簽約時當場之目擊耳聞者，與判決基礎均無涉，本院自無庸一一審究，並此敘明。

內湖簡易庭法 官 張國棟