臺灣南投地方法院100年度投刑簡字第494號

臺灣南投地方法院刑事簡易判決　　　100年度投刑簡字第494號

聲請人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

廖書賢

上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100 年度偵字第3040號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：緣陳欽隆係址設南投縣南投市○○路○ 段584 號1 樓「日出便利商店」之負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國99年3 、4 月間某日起，在上開「日出便利商店」之公眾得出入之場所，擺設如附表一所示之賭博性電子遊戲機具共10臺，在上開處所經營電子遊戲場業，並利用上開賭博性電子遊戲機具與不特定之人賭博財物（陳欽隆涉嫌違反電子遊戲場業管理條例及賭博罪部分，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另行簽分偵辦中），復於99年年底某日起，以月薪新臺幣（下同）2 萬2000元僱用與其具有經營電子遊戲場業及賭博犯意聯絡之廖書賢擔任店員，在上開「日出便利商店」內，負責看管上開賭博性電子遊戲機具及兌換代幣、洗分兌換現金予賭客。其賭博方式為賭客先以現金跟廖書賢兌換10元硬幣，再以10：1 （即10元為1 分）或1：1 （即10元為10分）之方式下注，每注可投入若干個10元硬幣到該電子遊戲機內，若押中即可得分，否則該賭資即歸店家所有；賭客以此方法累積積分，再於賭博結束時向廖書賢示意洗分；廖書賢於賭客示意洗分後，即以1 ：10（即1分為10元）或1 ：1 （即10分為10元）之方式洗分並兌換現金；廖書賢先將賭客所贏得之賭金放在廁所內置物檯之皮夾內供賭客領取，並將機台上之分數記載於洗分紀錄單後洗掉。適王端義（業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第3040號為緩起訴處分) 於100 年8 月9 日14時許，前往「日出便利商店」，以上開方式賭玩「KK猩賽馬」時，為警於10 0年8 月9 日15時許起至同日18時許止，持本院核發之100 年度審聲搜字第432 號搜索票至「日出便利商店」執行搜索而查獲，並當場扣得如附表一所示當場賭博之器具、在賭檯之財物及如附表二所示之陳欽隆所有且供上開賭博行為之物。

二、證據名稱：

㈠被告廖書賢於警詢及偵查之自白。

㈡證人即偵查中同案被告王端義於警詢及偵查之證述；證人即「日出便利商店」員工陳伊軒於警詢之證述；證人即另案被告陳欽隆於偵查之證述。

㈢本院100 年度審聲搜字第432 號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場圖、商業登記抄本、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1 份及現場暨扣案物品照片26幀。

㈣如附表一、二所示之扣案物品。

三、論罪科刑之理由：

㈠按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276 號判例意旨參照）。又按刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人擺設電子遊戲機具供人玩賭，縱依該機器之設計結構，行為人之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電子遊戲機具供人玩樂，行為人仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。（臺灣高等法院臺中分院99上易字第1460號、100 年度上易字第127 號、第1123號判決意旨可供參照）。本件被告雖有利用扣案之電子遊戲機具與他人為賭博財物之犯行業如上述，然被告僅負責開分及兌換現金，而由賭客自行與扣案之電子遊戲機具對賭，此情業據被告供述在卷，且與證人王端義證述相符，況扣案之電子遊戲機具係置於「日出便利商店」內，與其他專營賭博性電子遊戲機具之情迥異，亦無其他積極證據足證被告藉此獲取其他利益，難認被告有何意圖營利之情。是以，足認被告係利用扣案之電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機具，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭者之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，是被告以電子遊戲機具充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與賭客在公眾得出入之場所賭博財物，自與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件有間。是核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定罪及刑法第26 6條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告與另案被告陳欽隆就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告自99年年底某日起至100 年8 月9 日15時許為警查獲時止，以扣案如附表一所示之賭博性電子遊戲機具經營電子遊戲場業並與不特定人賭博，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，即屬前開學理上所稱具有重複特質之「集合犯」，應認均僅成立一罪。又被告所犯未依規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物，係屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者而經營電子遊戲場業罪處斷。

㈢爰審酌被告明知上開「日出便利商店」未領有電子遊戲場業營業級別證即擅自經營電子遊戲場業，破壞政府對營利事業單位之行政管理秩序，並與不特定賭客賭博財物，亦助長賭博之投機風氣，念及惟其受僱期間僅8 個月，且犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

㈣扣案如附表一所示之賭博遊戲機具共計10臺（含IC板共15面）及如附表二編號1 所示之賭資現金合計3 萬900 元，分別係當場賭博之器具、在賭檯之財物，均不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收。另按刑法第38條第3 項之「以屬於犯人者為限」，該「犯人」之文意，應包括共犯在內（最高法院84台上5308號判決意旨同此是認），而被告與另案被告陳欽隆間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已如前述，而扣案如附表二編號2 至5 及7 所示之物，均係另案被告陳欽隆所有且供本案犯行所用之物，業據被告供承明確，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。至於扣案如附表二編號6 之物（即偵卷第55頁至第63頁所示之物），與本件犯行無關，爰不予宣告沒收，附此說明。

四、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第449 條第1 項、第450 條第1 項。

㈡電子遊戲場業管理條例第22條。

㈢刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款。

㈣刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴（應附繕本）。