臺灣南投地方法院101年度訴字第430號｜法律人

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第430號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官被　　　告　張子孝選任辯護人　張國禎律師張英一律師被　　　告　謝汪汕選任辯護人　張績寶律師張繼準律師莊惠祺律師被　　　告　賴志明選任辯護人　廖志堯律師被　　　告　莊文祥選任辯護人　周春霖律師被　　　告　徐勝助選任辯護人　張仕融律師張崇哲律師鄭弘明律師被　　　告　魏聰賢選任辯護人　張崇哲律師鄭弘明律師被　　　告　山水盟營造有限公司代　表　人　黃韻珈被　　　告　劉賢欽被　　　告　原住民互助營造有限公司代　表　人　劉建宏上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2079號、101年度偵字第1558號），本院判決如下：主文張子孝共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權ꆼ年。賴志明共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權貳年。謝汪汕、莊文祥共同犯對主管事務圖利罪，各處有期徒刑伍年貳月，各褫奪公權貳年。徐勝助共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。魏聰賢犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑ꆼ年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。山水盟營造有限公司，廠商之代理人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾伍萬元。劉賢欽犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑ꆼ年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。原住民互助營造有限公司，廠商之代理人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。犯罪事實一、張子孝於民國97年10月間起迄98年1 月間，為南投縣仁愛鄉鄉長，職務內容為綜理鄉務；謝汪汕為南投縣仁愛鄉公所秘書，職務內容為協助鄉長綜理鄉務；莊文祥為南投縣仁愛鄉公所建設課技士，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程( 區域: 南豐村）；賴志明為南投縣仁愛鄉公所建設課短期進用人員，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程( 區域: 互助村、新生村) 及其他臨時交辦事宜。上開4 人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。二、緣97年9月27日薔蜜颱風來襲，造成南投縣仁愛鄉受有災害，需辦理災害重建，時任仁愛鄉公所救災指揮官之張子孝與行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）南投分局，於97年10月3 日派員至仁愛鄉南豐村勘災後，認為有辦理「東眼山溪防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程」、「南豐橋下游砂包護岸緊急處理工程」、「東眼山溪雞舍旁砂包護岸緊急處理工程」、「東眼山橋下游砂包護岸緊急處理工程」、「南山橋野溪砂包護岸緊急處理工程」、「楓子林橋上游砂包護岸緊急處理工程」、「南豐村5 鄰野溪砂包護岸緊急處理工程」、「同德橋下游右側砂包護岸緊急處理工程」、「南豐村12鄰野溪砂包護岸緊急處理工程」（即「東眼山溪防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程」等9 件工程，以下簡稱系爭9 件工程）之必要，水保局南投分局代理分局長嚴義祥乃於97 年10 月5 日依「水保局辦理土石災害緊急水土保持處理程序」簽核系爭9 件工程經費後，傳真「緊急搶修通報工程報局同意表」至水保局，水保局局長於同年月6 日18時9 分許核准後，以傳真上開同意表方式通知水保局南投分局，嚴義祥並於同年月7 日重新核定系爭9 件工程工程經費後，始轉知仁愛鄉公所執行系爭9 件工程。詎張子孝竟基於對於主管或監督之事務，明知違背「水保局辦理土石災害緊急水土保持處理程序」及政府採購法之規定，直接圖他人不法利益之犯意，在水保局南投分局通知仁愛鄉公所執行系爭9 件工程前，即於97年10月3 日至97年10月7 日間某日，在仁愛鄉公所鄉長辦公室內，未依「水保局辦理土石災害緊急水土保持處理程序」辦理任何招標程序，指定由不具承攬系爭9 件工程資格之徐勝助進場施作。謝汪汕、賴志明、莊文祥明知徐勝助已開始施作系爭9 件工程，其承攬系爭9 件工程並不符合「水保局辦理土石災害緊急水土保持處理程序」及政府採購法規定，惟為形式上符合採購程序，以使徐勝助順利請領水保局核撥之系爭9 件工程之工程款，張子孝即承前單一犯意，並與謝汪汕、莊文祥、賴志明等人，共同基於對於主管或監督之事務，明知違背法令，圖他人不法利益及公務員登載不實之犯意聯絡；張子孝與徐勝助另共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義投標之犯意聯絡，由徐勝助於97年10月底至11月7 日間某日，分別向無投標意願、容許他人借用公司名義參標之山水盟營造有限公司（以下簡稱山水盟公司）公司實際負責人魏聰賢、原住民互助營造有限公司（以下簡稱原住民互助公司）實際負責人劉賢欽，借用山水盟公司（代表人為魏聰賢之配偶黃韻珈）、原住民互助公司（代表人為劉賢欽之子劉建宏，借牌與徐勝助時之代表人為黃金來）之名義及證件參與投標，魏聰賢、劉賢欽分別基於意圖影響採購結果之犯意，容許徐勝助借用渠等所屬公司名義及證件參與投標；徐勝助並於借得山水盟公司、原住民互助公司名義及證件後某日，前往仁愛鄉鄉長辦公室，告知張子孝已借得上開2 家公司之牌照。莊文祥則於97年11月1 日至11月7 日間某日，委由賴志明繕打內容不實，並倒填日期為97年10月4 日之系爭9 件工程採購案簽呈（下稱系爭工程簽呈），呈由不知情之仁愛鄉公所建設課代理課長廖信達，轉呈謝汪汕，謝汪汕請示張子孝後，依張子孝之指示，在系爭工程簽呈記載「請原住民互助、山水盟二家比價」內容後，再由徐勝助將已填妥之山水盟公司、原住民互助公司之投標標價清單、包商估價單、投標廠商聲明書、切結書，交由賴志明虛偽辦理比價，並制作內容不實之開標簽呈、工程底價表、電話傳真通知協議書、開標紀錄、決標公告等公文書，虛偽比價後，由山水盟公司以新臺幣（下同）585 萬元得標，足以生損害於仁愛鄉公所對於上開工程投開標資料管理及發包程序之正確性。嗣於98年1 月7 日，徐勝助以山水盟公司名義，向仁愛鄉公所領取工程款461 萬7923元，徐勝助因而獲得利潤約15萬元。三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分暨指揮法務部調查局南投縣調查站偵查後起訴。理由壹、證據能力一、按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第98條、第156 條第1 項分別定有明文。換言之，若被告之自白出於自由意思，且與事實相符，即有證據能力；反之，若被告遭非法取供，因其陳述非出於任意性，其所為陳述即無證據能力。另刑事訴訟法第98條並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166 條之7 第2 項第2 款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166 之1 第3 項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166 條之2 第2 項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166 條之7 第2 項第2 款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166 條之7 第2 項第2 款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法（見最高法院98年度台上字第865 號刑事判決可供參照）。查被告謝汪汕、莊文祥雖表示其等於偵訊時所做對己不利之證述，係經檢察官所誘導，然經本院勘驗被告謝汪汕、莊文祥於偵訊時之光碟，檢察官均未對其有何詐欺、恐嚇等不當訊問，此有本院勘驗筆錄1 份在卷足憑（見本院卷二第64頁至第78頁、第97頁至第117 頁、第156 頁至第172 頁），又依上開說明，誘導訊問並非刑事訴訟法第98條規定違法訊問類型，是其等於偵訊時之陳述自得採為本案論罪之證據。二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號刑事判決可供參照）。又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100 年3 月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。是以，辯護人雖主張證人即共同被告謝汪汕、賴志明、莊文祥、徐勝助、魏聰賢、劉賢欽及證人廖信達、周柏光等人於偵訊時之證詞未經對質詰問，屬未經合法調查之證據，然該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經合法具結，又無顯有不可信之情況，有證據能力，又本院已於本院審理時傳喚該等證人到庭接受其他被告及辯護人詰問，依上開規定及說明，該等證人於偵訊時之證詞，業經合法調查，自得作為本院判斷之依據。三、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照) 。查證人即共同被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥、徐勝助、魏聰賢等人於調詢時之證述（見調卷第19頁至第24頁、第28頁至第36頁、第37頁至第47頁、第50頁至第56頁；他卷三第49頁第58頁；他卷四第7 頁至第12頁；偵卷一第59頁至第62頁、偵卷二第44頁至第46頁），係被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經其等辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定該等被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人之證明力，是以下列證人張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥、徐勝助、魏聰賢等人調詢之證述均僅作為彈劾之用，而非採為認定該等被告犯罪事實之基礎，均併予敘明。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列其餘各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，除主張前述證人之證述為被告以外之人於審判外之陳述而不具證據能力之情形外，就其他傳聞證據部分均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。貳、實體部分一、訊據被告徐勝助對其與被告張子孝間有意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標之犯行坦承不諱；被告魏聰賢、劉賢欽對於渠等意圖影響採購結果，容許被告徐勝助借用被告山水盟公司及原住民互助公司之名義及證件參加投標等犯行，亦均坦承不諱。而被告張子孝否認有何對主管事務圖利、公務員登載不實或借牌投標等犯行，辯稱：伊並未事先指定被告徐勝助施作系爭9 件工程，也沒有指示被告謝汪汕、賴志明、莊文祥製作不實的簽呈及進行虛偽的開標程序，一切都按照程序云云（見本院卷一第81 頁）；被告謝汪汕、莊文祥、莊文祥均否認有何對主管事務圖利、公務員登載不實等犯行，被告謝汪汕辯稱：廠商比價都是由被告張子孝所指定，伊沒有指定的權力，伊都是按照被告張子孝的指示處理公務；伊沒有事後補做系爭工程簽呈及發包的程序云云（見本院卷一第82頁）；被告莊文祥辯稱：沒有先施作再發包的情形，伊是看到水保局的核定公文後，請被告賴志明幫伊打公文；伊沒有圖利，都是按照程序作云云（見本院卷一第83頁；本院卷三第86頁）；被告賴志明辯稱：被告莊文祥在97年10月4 日，有叫伊幫忙繕打系爭工程簽呈，且隔日即5 日有進行開標，伊有先傳真通知書給承包商，也有以電話通知；當天開標時，被告徐勝助有來；因被告謝汪汕沒辦法趕回來，所以由伊自行比價、開標云云（見本院卷一第82頁至第83頁）。二、經查： ꆼ本案發生時，被告張子孝為南投縣仁愛鄉鄉長，職務內容為綜理鄉務；被告謝汪汕為南投縣仁愛鄉公所秘書，職務內容為協助鄉長綜理鄉務；被告莊文祥為南投縣仁愛鄉公所建設課技士，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程( 區域: 南豐村）；被告賴志明南投縣仁愛鄉公所建設課短期進用人員，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程( 區域: 互助村、新生村) 及其他臨時交辦事宜；被告張子孝對系爭9 件工程有決定權；系爭9 件工程由被告莊文祥承辦；系爭工程簽呈係被告莊文祥委託被告賴志明繕打後，經被告謝汪汕批示，並由被告賴志明製作系爭9 件工程開標、決標記錄等節，業據被告張子孝（偵卷二第44頁背面）、謝汪汕（見調卷第2 頁；他卷三第60頁；他卷四第8 頁、第23頁至第24頁）、賴志明（見調卷第22頁；偵卷一第31頁至第32頁；偵卷二第30頁至第31頁）、莊文祥（見調卷第30頁；偵卷一第41頁至第42頁）自承在卷，且有開標簽呈、開標記錄、工程底價表、系爭工程簽呈、南投縣仁愛鄉公所101 年5 月15日仁鄉○○○0000000000號函、103 年1 月9 日仁鄉人字第0000000000號函暨所附資料、行政院人事行政總處103 年1 月10日總處組字第0000000000號函、內政部103 年1 月24日台內民字第0000000000號函各1 份附卷可查（見系爭工程卷第213 頁至第215 頁、第253 頁至第254 頁；偵卷二第134 頁至第135 頁；本院卷三第100 頁至第102 頁、第104 頁、第109 頁），是此部分堪先認定。另因97年9 月27日薔蜜颱風來襲，造成南投縣仁愛鄉南豐村受有災害，需辦理災害重建，水保局南投分局人員係於97年10月3 日至仁愛鄉南豐村現場勘災，水保局南投分局代理分局長嚴義祥則於97年10月5 日簽核系爭9 件工程經費為624 萬6000元，傳真「緊急搶修通報工程報局同意表」至水保局報請同意，水保局局長於同年月6 日18時9 分許同意後，再以傳真上開同意表方式通知水保局南投分局，嚴義祥於同年月7 日重新核定系爭9 件工程經費為593 萬4000元後，先以傳真方式通知仁愛鄉公所逕行發包系爭9 件工程，再於同年月8 日發函仁愛鄉公所等節，業據證人嚴義祥、黃永光、劉兆健等人於偵訊時證述綦詳（見他卷四第66頁至第68頁；偵卷二第137 頁至第139 頁），並有水保局南投分局97年10月7 日水保投二字第0000000000號函稿、緊急搶修通工程報局同意表、該同意表傳真、水土保持天然災害查報單、水保局南投分局97年10月8 日水保投二字第0000000000號函各1 份在卷可查（見偵卷二第92頁至第115 頁；系爭工程卷第256 頁），是此部分事實，亦堪認定。 ꆼ被告張子孝於水保局南投分局代理分局長嚴義祥核定系爭9 件工程並通知仁愛鄉公所執行系爭9 件工程前，即先行指定被告徐勝助施作系爭9 件工程，嗣被告徐勝助開始施作系爭9 件工程後，復為使被告徐勝助能順利取得由水保局核撥之工程款，故先由被告徐勝助分別向被告魏聰賢、劉賢欽借用被告山水盟公司、原住民互助公司名義及證件，被告徐勝助並於借得被告山水盟公司、原住民互助公司名義後，告知被告張子孝已借得上開2 家公司之牌照；再由被告徐勝助將系爭9 件工程之工程預算書，交與被告莊文祥，由被告莊文祥委由賴志明繕打不實之系爭工程簽呈，並由被告謝汪汕依被告張子孝之指示，在上開簽呈記載「請原住民互助、山水盟二家比價」不實內容後，再由被告徐勝助將已填妥之被告山水盟公司、原住民互助公司之投標標價清單、包商估價單、投標廠商聲明書、切結書，交由被告賴志明虛偽辦理比價，由被告山水盟公司得標，嗣依約領取系爭9 件工程款項共 461 萬7923元等節，有下列證據可證： ꆼ證人即共同被告謝汪汕於100 年3 月22日偵訊時證稱：被告賴志明於97年11月初告知伊要補辦東眼山溪的招標程序，伊才知道該工程已經有人先去施作了，當時伊不知道是何人去施作，直到決算時，被告賴志明陪同被告徐勝助來找伊說明，伊才知道系爭9 件工程是被告徐勝助做的；系爭簽呈上的批示是在97年11月7 日財政課長蓋章前一個禮拜寫的，伊忘記是被告莊文祥或被告賴志明拿給伊批示；伊拿到系爭工程簽呈後，是被告賴志明或被告莊文祥跟伊說，系爭9 件工程已經有人在做了，要補辦招標工程，所以伊就先去問被告張子孝，被告張子孝說，系爭9 件工程很急，水保局局長有告訴他，這些很緊急，趕快做，媒體有在報導，水保局也同意先施作，再補辦招標工程；被告張子孝沒有翻閱廠商登錄名冊，直接就當場說批示被告原住民互助公司及被告山水盟公司2 家公司來比價，所以伊才會在系爭工程簽呈上批示；系爭工程簽呈上的鄉長職章（甲章）2 個都是伊蓋的，當時會蓋97年10月的日期章，應該是為了配合建設課工程施作的日期，也有可能是在10月底才拿系爭工程簽呈給伊批示的；97年10月5 日沒有辦理系爭9 件工程之比價，這紀錄是伊在批示請被告原住民互助公司及被告山水盟公司2 家比價後的某天，被告賴志明拿這張紀錄給伊蓋章，伊沒有填日期，是因為97年10月5 日根本沒有比價，所以伊不敢填日期，開標紀錄內之文字都是被告賴志明寫的；伊印象中沒有在其他日期辦理系爭9 件工程之比價等語（見他卷四第21頁至第25頁）；於100 年8 月16日偵訊時證稱：伊記得系爭工程簽呈不是於97年10月4 日簽，是在系爭9 件工程已經開始施作以後才補做程序；97年10月5 日未開標，伊蓋97年10月4 日的日期章是被告賴志明要求伊要如此做；是被告張子孝跟伊說這個案子這樣處理就可以了，伊才會補蓋章；系爭9 件工程底價是伊核定，底價的實際訂定日期應該不是97年10月4 日，應該是跟系爭工程簽呈是同一個時間批的，是直接刪除承辦人員所擬的價格尾數做為底價；伊沒有印象有辦過系爭9 件工程的比價；系爭9 件工程確是先做再補辦程序的；在仁愛鄉鄉公所內，技士或課長並沒有權力可以直接指定廠商做工程等語（見偵卷一第29頁至第34頁）；於101 年5 月18偵訊時證稱：被告莊文祥上簽表示要辦理系爭9 件工程採購，並說系爭9 件工程已經開始施作，但沒有辦理採購程序，所以要補程序；伊去找被告張子孝，被告張子孝表示他已與水保局南投分局長談好，因媒體報導、鄉民抱怨，必須立即處理，再補程序；伊問被告張子孝要指定哪兩家廠商來比價，被告張子孝沒有翻資料就直接說這2 家，伊在被告張子孝指示後就裁示「請原住民互助、山水盟二家比價」；系爭工程簽呈上的日期雖記載97年10月4 日，但絕對不是在97年10月4 日簽核的，是在這日期之後；開標記錄未蓋日期，是因為當天並未開標，伊心虛，所以沒有寫日期；伊不知道實際施作為何人，直到被告莊文祥上簽呈時，伊才知道是被告徐勝助在做。系爭9 件工程底價表不是97年10月4 日訂定，因為被告賴志明上簽當天是押97年10月4 日，所以伊才蓋97年10月4 日，因為系爭9 件工程已施作，被告張子孝的意思是要補程序；系爭9 件工程底價，伊是按照預算書刪尾數；伊印象中沒有正式辦理過這件工程的比價，因被告張子孝說要補開標程序，因系爭9 件工程已找人開始施作，所以配合辦理開標程序等語（偵卷二第24頁至第27頁）。 ꆼ證人即共同被告莊文祥於100 年9 月21日偵訊時證稱：系爭工程簽呈是在系爭9 件工程開始施工後才簽的；簽系爭工程簽呈時，應該是被告張子孝先找廠商施作，伊是在接證人施淑真的工作後才知道系爭9 件工程已經在施作，但是並未進行比價的過程，就已有廠商下去施作，伊是為了使程序合法，所以才上這個簽呈；當時是考慮到財政、主計人員不同意以議價方式採購，因為金額過大，所以伊才簽以比價方式來辦理採購；至於事後比價得標的廠商與實際施作的廠商不同的話，伊仍然以得標廠商為簽訂合約的對象；未押日期是因為程序不對，系爭9 件工程已經開始施作才上簽呈，所以伊不敢押日期；因為系爭工程簽呈是在施工中上簽的，所以被告謝汪汕批示，要請被告原住民互助公司、山水盟公司2 家比價，不可能是在97年10月5 日，一定是在這個日期之後；上簽呈後，伊於系爭工程簽呈上再擬「依據97年10月8 日…」等文字，交給被告賴志明進行招標程序；伊是將系爭工程簽呈簽完之後交給被告賴志明辦理程序作業，系爭9 件工程底價不是伊製作的，但依底價表時間為97年10月4 日，這時候伊尚未上簽呈，所以不可能是在97年10月4 日訂定底價等語（見偵卷一第41頁至第43頁）；於101 年5 月18日偵訊時證稱：系爭工程簽呈是在系爭9 件工程開始施工後才簽的，簽這份簽呈時，應該是被告張子孝先找廠商施作；伊有去工地，才知道是被告徐勝助在施作，伊是為了使程序合法，所以才上系爭工程簽呈；伊原本要簽緊急施作的廠商一家議價，但是被告賴志明告訴伊，這樣做主計室反對，必須要有二家議價；系爭工程簽呈是由被告賴志明幫伊繕打的，當時是考慮到主計人員不同意以議價方式採購，所以伊才簽以比價方式來辦理採購，但因為與事實不符；上簽的時候知道本件工程是被告徐勝助在施作；系爭工程簽呈未押日期，是因為程序不對，工程已經開始施作才上系爭簽呈，所以伊不敢押日期；因為系爭工程簽呈是在施工中上簽的，所以被告謝汪汕不可能是在97年10月4 日批示；因為系爭工程簽呈是事後才簽的，伊拿這份簽呈給被告謝汪汕時，被告謝汪汕說先放在他那邊，要去問被告張子孝；伊有告訴被告賴志明，這件工程已開始施作，要他補辦理比價，而且系爭工程簽呈是他幫伊繕打；比價是由被告賴志明負責辦理等語（見偵卷二第27頁至第30頁）。 ꆼ證人即共同被告賴志明於100 年8 月16日偵訊時證稱：系爭9 件工程開標及決標是由伊承辦，當天的確沒有開標，因為是被告莊文祥跟伊說，這一件並未開標，他要求伊幫他辦理開標，後來被告莊文祥拿開標紀錄來讓伊填寫，因為不是在當天開標，所以伊不敢押日期；伊是擬具指派人員辦的簽呈、工程底價及開標決標紀錄，拿去給被告謝汪汕蓋章時，被告謝汪汕問為何要押97年10月4 日的日期，伊告訴被告謝汪汕說是被告莊文祥如此簽的，伊只好把日期填在97年10月4 日通知山水盟公司及原住民互助公司來比價；伊沒有於97年10月4 日通知山水盟公司及原住民互助公司來比價等語（見偵卷一第29頁至第34頁）。 ꆼ證人即共同被告徐勝助於101 年3 月15日偵訊時證稱：被告張子孝問伊說有無辦法施作系爭9 件工程，伊說可以，他就叫伊馬上開始疊砂包，並沒有進行比價就開始施工，工程進行到一半約施工15天後，被告賴志明或被告謝汪汕通知伊要補辦招標程序，要伊去找2 間公司，伊就去被告山水盟公司的被告魏聰賢及被告原住民互助公司的被告劉賢欽，向他們借牌，約定給被告魏聰賢合約金額百分之十，被告劉賢欽因為是伊朋友，且不是以被告原住民互助公司名義承作，所以伊沒有付他錢；找好2 家公司後，由伊填被告山水盟公司、被告劉賢欽填原住民互助公司之投標資料，被告劉賢欽所填載的投標金額是伊跟他說的；填好投標資料後，伊拿給被告賴志明，由被告賴志明辦理開標程序，補辦開標程序時，伊也有到場；系爭9 件工程獲利約15萬元等語（見偵卷一第54頁至第55頁）；於101 年4 月23日偵訊時證稱：被告張子孝與水保局的人會勘後，被告張子孝問伊有無辦法疊砂包，伊說可以，就開始施作；系爭9 件工程完工後，大約是在97年11月初，伊到仁愛鄉公所鄉長室口頭告訴被告張子孝，伊已借得被告山水盟公司及被告原住民互助公司2 家公司的牌，當時只有伊與被告張子孝在場，伊沒有告訴被告謝汪汕借得哪2 家公司的牌；實際領取工程款461 萬7923元，伊扣除施工成本及借牌費用，獲得15萬元的利潤等語（見偵卷一第69頁至第70頁）；於本院審理時證稱：當時伊去找被告張子孝問有沒有工作可以作，被告張子孝說水很大，怕淹到民宅，要馬上堆砂包，問伊有沒有辦法馬上做，伊說可以，當時是到鄉長辦公室；砂包是到現場看完之後就馬上向光遠五金行訂貨，97年10月初向光遠五金行購買的太空包是用在系爭9 件工程；就系爭9 件工程，伊有去商借被告原住民互助公司及山水盟公司的牌照來投標；伊有跟被告張子孝說，伊用被告原住民互助公司及山水盟公司來投標；被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥等人應該都知道在開標前，就已經知道系爭9 件工程是由伊先施作，後來補辦開標；伊有跟被告張子孝討論借牌過程等語（見本院卷四第106 頁至第119頁）。 ꆼ證人即共同被告魏聰賢於偵訊時證稱：伊有將被告山水盟公司的牌照借給被告徐勝助去投標等語（見他卷三第74頁）。 ꆼ證人即共同被告劉賢欽於偵訊時證稱：被告徐勝助拿標單到伊家說他要做系爭9 件工程，拜託伊幫忙一下，要伊填寫標單資料，但是總標價是被告徐勝助告訴伊，估價單的內容是伊依照經驗填寫，標單是何人投標伊忘記了，時間大約是97年颱風過後，確切日期伊忘記了；被告徐勝助告訴伊這件工程是限制性招標，要有2 家公司比價等語（見偵卷一第125 頁）。 ꆼ證人廖信達於偵訊時證稱：系爭9 件工程是補辦招標程序，只有被告張子孝、謝汪汕有權限可以指定承包商先施作；當時伊是建設課代理課長，風災來時，被告張子孝都是跳過伊，直接指示被告謝汪汕或被告賴志明辦理等語（見偵卷一第47頁至第48頁）。 ꆼ證人周柏光於偵訊時證稱：伊於97年間是光遠五金建材行負責人；被告徐勝助於97年10月2 、3 日間說他標到仁愛鄉的工程，要向伊購買1 萬個太空包，並馬上開始送貨到仁愛鄉南豐村辦公室旁，伊就向東螢企業社訂購，於97年10月4 、5 、6 日分三天運送，運送數量各為3000個、3000個、4000個，由東螢企業社運至埔里鎮後，伊再帶他們到南豐村，由負責救難的軍人、村民、村辦公室人員負責簽收。因為當時路況不好，很難走，所以伊記得連續送3 天等語（見偵卷二第83頁至第84頁）。 ꆼ互核上開證人證述大致相符。並有東螢企業社97年10月6 日開立之統一發票（見調卷第93頁）、山水盟公司之帳戶交易明細（見他卷四第52頁）、南投縣仁愛鄉公所支出傳票、請款單、單據核銷單、工程決算書、會勘案件紀錄表、工程契約暨保證書、估價單、單價分析表、決標公告、開標決標記錄、開標簽呈、底價表、系爭工程簽呈、工程預算書（見系爭工程卷第1 頁至第3 頁、第7 頁至第54頁、第154 頁至第168 頁、第170 頁至第188 頁、第212 頁至第215 頁、第260 頁至第286 頁）、水保局南投分局100 年5 月19日水保投治字第0000000000號函暨所附相關資料（見他卷四第72頁至第76頁）各1 份、公司及分公司基本資料查詢投標標價清單、包商估價單、標單封、投標廠商聲明書、投標廠商印模單、切結書、電話傳真通知協議書各2 份附卷可查（見偵卷一第119 頁至第120 頁；系爭工程卷第217 頁至第231 頁、第235 頁第249 頁、第258 頁至第25 9頁），顯見上開證人證述均非虛偽，堪以採信。 ꆼ就系爭工程簽呈之實際製作時間與公文流水號之相互關係，經本院函詢仁愛鄉公所及行政院研究發展考核委員會檔案管理局（現改隸國家發展委員會，下稱檔案管理局），仁愛鄉公所函復略以：本所目前使用電腦公文系統製簽作業，係由承辦人新增擬簽時，系統會自動帶入流水號及製簽日期，流水號係按製簽先後編入之序號，不得再手動變更，惟得予刪除；製簽日期係自動帶入當日，惟仍可由承辦人手動自行輸入變更日期等語；檔案管理局函復略以：公文系統，主要提供各公所有關公文簽辦之文稿製作編輯及其流程管理等，使用者於創簽時，系統自動配置流水編號及依系統時間賦予日期值，該流水編號為系統唯一值，系統未提供修改功能，而日期欄則可由使用者依簽辦公文之實際日期，提供手動修改功能等語；公所版公文系統係屬紙本陳核作業模式，系統自動以承辦人登入系統日期為旨揭公文日期欄位之預設值，惟因應承辦人列印公文紙本陳核日期與原登入系統日期可能不同，是以系統提供承辦人修改公文日期之功能，並未保留公文初始製作日期，致無法事後查知該公文真正製作之日期；若公文製作日期經修改，則無法確認公文序號與公文製作日期之先後關係；公所版公文系統係依承辦人創稿時序賦予遞增之公文序號，並未提供承辦人可修改公文序號之功能等語，此有仁愛鄉公所102 年3 月22日仁鄉秘字第0000000000號函及檔案管理局102 年4 月2 日檔資字第0000000000號、102 年7 月29日檔資字第0000000000號、102 年8 月22日檔資字第0000000000號函、103 年1 月9 日檔資字第0000000000號函各1 份在卷可查（見本院卷二第39頁至第40頁、第42頁、第120 頁；本院卷三第1 頁、第98頁），足認系爭工程簽呈上之日期雖可修改而可能與實際製作日期不符，然系爭工程簽呈上之公文流水號「0000000000」屬不可更改之數值，故可藉該流水號之實際產生時間來判斷系爭工程簽呈之實際製作時間。而經本院調閱仁愛鄉公所97年10月1 日至4 日及97 年11 月1 日至14日之公文，系爭工程簽呈之公文流水號並非在97年10月5 日前，而係落在97年11月1 日至14日間（見本院卷三第3 頁至第62頁、第156 頁至第178 頁）；又觀諸系爭工程簽呈所載，仁愛鄉公所財政課課長陳松義係於97年11 月7日、仁愛鄉公所主計室主任係於97年11月13日核章，若非系爭工程簽呈於97年11月間做成，為何該2 人之核章遲至97年11月間？再互參系爭9 件工程之決標公告、工程開工報告書、仁愛鄉97年11月21日仁鄉建字第000000000 號函、工程竣工報告書、仁愛鄉97年11月21日仁鄉建字第000000000 號函、97年11月16日驗收簽呈等文件，顯示系爭9 件工程決標後，被告莊文祥於97年11月18日始公告決標（見系爭工程卷第212 頁）；被告山水盟公司於97年10月6 日向仁愛鄉公所申報開工（見系爭工程卷第153 頁），被告莊文祥於97 年11 月21日始回函同意備查（見系爭工程卷第152 頁）；被告山水盟公司於97年10月16日施作系爭9 件工程完工後，於97年10月17日報請仁愛鄉公所驗收（見系爭工程卷第57頁），被告莊文祥於97年11月16日始擬具簽呈辦理驗收（見系爭工程卷第56頁），而於97年11月21日發函給被告山水盟公司偕同驗收（見系爭工程卷第55頁），若系爭9 件工程之開標、決標程序確實於97年10月5 日即已完成，為何上開工程相關文件均遲至97年11月間始做成？顯認被告莊文祥製作上開工程文件時，並非當日製作而係事後補做。 ꆼ被告張子孝、謝汪汕、賴志明之辯護人雖以系爭9 件工程非常緊急，縱無水保局之經費，也要盡快進行，故未等到水保局的經費，鄉公所也要儘速進行工程發包，以免緩不濟急，且水保局已經同意核發經費，所以收到傳真後就發包云云；被告徐勝助則辯稱其因遭扣款100 多萬，所以承包系爭9 件工程，沒有獲利云云；被告張子孝之辯護人則以：仁愛鄉於97 年9月27日遭受薔蜜颱風侵襲後，南豐村受損嚴重，被告張子孝一心搶救災害，並無圖利被告徐勝助之犯意，且仁愛鄉公所之後也對被告徐勝助扣款124 萬5727元，又被告張子孝依政府採購法第105 條第1 項第2 款及機關依政府採購法第105 條第1 項第2 款及辦理緊急採購作業範例第5 條第8 項規定，在緊急情形本來就可以指定一家廠商救災，顯認施工在前，發包在後為法所許，而本案之所以以限制性招標為之，乃因受到水保局之職權命令所限制，但該限制不得拘束被告張子孝，被告張子孝自得指定一家廠商救災；且所謂不法利益應扣除合法利潤，而被告徐勝助所獲取之利潤僅有15萬，為合理利潤，故被告徐勝助未取得不法利益云云。惟查： ꆼ按為辦理土石災害緊急水土保持處理與維護之搶險、搶通、搶修，需依政府採購法第105 條規定緊急處置時，除法令另有規定者外，悉依本程序處理之；本程序所稱緊急水土保持處理與維護之搶險、搶通、搶修，係指當人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，經行政院農業委員會或水保局局長或其授權人員核准確有緊急處理必要之工程，得不適用政府採購法第19條、第22條、第27條、第28條、第48條、第49條及第53條之規定；前項核准文件應記載因緊急處理得適用本程序；其未記載者，不適用本程序。緊急處理工程經核定後，由水保局局所屬分局、縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所執行；工程費在公告金額以上未達1000萬元之工程，以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承做者外，以邀請二家以上廠商比價為原則；邀請比價之對象以有承包過該執行機關工程且無不良品管紀錄能夠配合迅速緊急施工之廠商。水保局辦理土石災害緊急水土保持處理程序第1 點、第2 點、第5 點第1 項第2 款分別定有明文。辯護人雖辯稱系爭9 件工程非常緊急，縱無水保局之經費，也會進行招標云云，然系爭9 件工程乃水保局核定而交由仁愛鄉公所執行之緊急處理工程，並於發函時註明「應依政府採購法及『水保局辦理土石災害緊急水土保持處理程序』相關規定辦理發包施工」等文字，此有上開水保局97年10月8 日函附卷可查（見系爭工程卷第256 頁），系爭9 件工程之工程費乃公告金額（100 萬元）以上未達1000萬元之工程，仁愛鄉公所執行系爭9 件工程時，即應依上開處理程序第5 點第1 項第2 款規定辦理發包施工程序，被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥等人明知上情卻由被告張子孝事先指定被告徐勝助施作系爭9 件工程，並於開始施作後，為使被告徐勝助順利請領水保局所核撥之系爭9 件工程經費，始補作虛偽招標之程序，就此部分顯已違背法令，是辯護人上開辯詞，委難採信。 ꆼ按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形，消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原本即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在圖利範圍內，是所謂「不法利益」，應指合法利益以外之有形、無形之利益乃指可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102 年第3 次刑事庭會議決議、102 年度台上字第2166號刑事判決均供參照），是被告徐勝助既稱其施作系爭9 件工程，扣除相關費用及成本外，所獲取之利潤約15萬元（見偵卷一第56頁、第69頁），是難謂被告徐勝助並未取得不法利益；至被告徐勝助後改稱因被扣100 多萬，所以沒有獲利云云，然其於本院審理時證稱：因為沒有做這麼多，比當初設計的少，所以被扣那麼多等語（見本院卷四第112 頁），是被告徐勝助乃因未按計畫施作始遭扣款，換言之，其施作成本減少，縱遭扣款，就已施作部分仍應有獲利，是其辯稱並無獲利云云，不足採信。 ꆼ另證人嚴義祥於偵訊時證稱：水保局受理仁愛鄉公所提報緊急處理工程後，即派人會同地方政府人員勘查，勘查完製作勘查報告，而因系爭9 件工程的工程款是30萬到100 萬之間，所以水保局南投分局是在收到水保局書面同意後，先以傳真方式通知仁愛鄉公所逕行發包，之後再以正式函文通知仁愛鄉公所。本件是在97年10月8 日發文，所以在10月8 日以前已經傳真通知仁愛鄉公所，至於確實的傳真日期要再向水土保持局南投分局調取資料才知道；水保局南投分局不可能以口頭同意仁愛鄉公所先行發包，一定會先傳真核定或同意通知給仁愛鄉公所，再以正式函文通知仁愛鄉公所，仁愛鄉公所必須收到傳真的核定或同意通知後才可以發包；在伊任水保局南投分局長期間，印象中沒有發生過仁愛鄉公所在未收到傳真的核定或同意通知即行發包的狀況，鄉公所需在收到水保局南投分局的核定或同意通知的傳真後才可以發包等語（見他卷四第66頁至第68頁）；證人黃永光於偵訊時證稱：伊於97年9 月間薔蜜颱風來襲後，有與證人劉兆健至仁愛鄉會勘系爭9 件工程，查報單由伊紀錄；查報單上記載勘查時間是筆誤，實際勘查日期應是97年10月3 日，其中「南豐村5 鄰野溪砂包護岸緊急處理工程」的查報單，同事林哲儀在校稿時有發現，有更改為97年10月3 日，所以伊確認實際勘查日期為97年10月3 日；災害緊急搶修通工程如果經費大於30萬元，就必須要陳報水保局核定，收到水保局回傳同意表之後，才可以通知仁愛鄉公所發包等語（見偵卷二第137 頁至第138 頁）；證人劉兆健於偵訊時證稱：伊於97年9 月間薔蜜颱風來襲後，與證人黃永光一同至仁愛鄉會勘，查報單由黃永光紀錄，相片是我們二人所照；實際勘查日期應是97年9 月28日過後等語（見偵卷二第138 頁至第139 頁），且依水保局南投分局函稿、緊急搶修通工程報局同意表、緊急搶修通工程報局同意表傳真、水土保持天然災害查報單、開標簽呈、工程底價表、水保局南投分局97年10月8 日水保投二字第0000000000號函等文件，顯示水保局南投分局係97年9 月3 日勘災，證人嚴義祥於97年10月5 日在「緊急搶修通工程報局同意表」上表示同意並報請水保局核准（見偵卷二第95頁、第97頁第115 頁），水保局局長乃於97年10月6 日18時9 分許核准並傳真與水保局南投分局（見偵卷二第96頁），水保局南投分局於97年10月7 日始製作通知仁愛鄉公所進行工程發包程序之函稿（見偵卷二第92頁至第94頁），並於97年10月8 日發函仁愛鄉公所（見系爭工程卷第256 頁），則仁愛鄉公所應無在97年10月6 日前即知悉系爭9 件工程核撥之實際經費數額並據以作為系爭9 件工程底標之可能，足認系爭工程簽呈內容確屬虛偽不實，且97年10月5 日並無系爭9 件工程開標、決標程序，系爭9 件工程之發包程序相關文件應均係事後補做，故辯護人此部分辯詞，亦不足採。 ꆼ被告謝汪汕、莊文祥雖辯稱其等在偵訊時所述係受到檢察官不當誘導云云，然經本院勘驗被告謝汪汕、莊文祥2 人於偵訊時之錄影光碟，被告謝汪汕與被告賴志明於偵訊時同庭對質，被告謝汪汕不僅多次表明系爭9 件工程有先施作工程再補辦手續，並有勸說被告賴志明之情形（見本院卷二第83頁至第90頁背面），若被告謝汪汕係因檢察官之誘導而為對己不利之證述，為何仍向被告賴志明為上開勸說行為，且被告謝汪汕、莊文祥既已列為被告，對於是本案是否有先行施作系爭9 件工程，再製作系爭工程簽呈及發包程序等節，理應仔細回想後再行回答，且被告謝汪汕、莊文祥於本案所涉犯行亦屬重罪，更無胡亂承認其實際上並未從事之犯行之可能，是被告謝汪汕、莊文祥此部分所辯，難以採信。 ꆼ被告賴志明雖以系爭工程簽呈與其當時製作之簽呈有出入，有可能係被告莊文祥之後另行製作，故才會有系爭工程簽呈之流水號顯示在97年10月5 日以後之情形云云，然被告莊文祥於本院準備程序及審理時均稱：系爭工程簽呈是委託被告賴志明繕打，伊不會用電腦打字；系爭工程簽呈製作完成後，伊沒有重新繕打系爭工程簽呈之情形等語（見本院卷五第10頁暨背面、第16頁背面），況系爭工程簽呈第1 頁之原本若有滅失之情形，大可自電腦檔案中重新列印即可，何需大費周章重新製作，是被告賴志明此部分辯詞，亦不足採信。ꆼ被告徐勝助於本院審理時之證述雖有與其在調詢及偵訊時之證述有簡詳不一之情，然其對於系爭9 件工程係基於被告張子孝要求下才進場施作，之後在補做相關招標程序等重要情節，前後證述均為一致，且與被告謝汪汕、莊文祥、魏聰賢、劉賢欽等人於偵訊時之證述大致相符，業如前述；參以被告張子孝亦承認有見過被告徐勝助並詢問是否可進場施作工程等語（見本院卷四第195 頁背面），是被告徐勝助之前後證述雖略有不一致之情形，然此應係因其於本院審理作證時距本案發生時間已6 年之久，故細節部分無法清楚回憶，難認其所證係屬虛偽，而據以對被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥等人有利之認定。又證人廖信達、周柏光於本院審理時之證述雖與其等亦於偵訊時之證述有所出入，然其等於本院審理作證時距本案發生時間已6 年之久，且證人廖信達當時為仁愛鄉代理課長，證人周柏光僅係負責販賣及運送太空包，故對本案細節無法清楚回憶應屬合理，難認其等所證係屬虛偽，而據以對被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥等人有利之認定。 ꆼ綜上所述，本案事證正確，被告張子孝、謝汪汕、莊文祥、賴志明等人之辯解均難採信，被告等人犯行均堪認定，應依法論罪科刑。三、論罪科刑 ꆼ按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款雖於98年4 月22日再次修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而修正前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款則僅規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，然修正前所稱違背法令之「法令」即係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（最高法院92台上字第4380號、94年台上字第923 號、96年台上字第2594號判決意指參照），足見此部分乃就原規定關於「違背法令」見解之明文化，非屬法律之變更，合先敘明。 ꆼ按稱公務員者，係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2 項第1 款定有明文。又按貪污治罪條例處罰公務員圖利行為，旨在促使公務員恪遵執行職務時之廉潔義務，以維官箴。故其所稱主管事務，係指公務員己身所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，其究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固非所問，且不以有批示、核可、決行等最終決定權責之情形為限，即公務員對職務範圍內事務之種種處置，縱基於上下階級之隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級呈由上層長官批示、核可或決行，然既屬該承辦公務員其依法負責辦理之事務，自仍屬其主管之事務（最高法院99年度台上字第8136號判決參照）。次按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者，為刑法所稱之公務員，觀諸該法第10條第2 項第1 款前段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可（最高法院100 年度台上字第27號判決意旨參照）。被告張子孝為南投縣仁愛鄉鄉長，職務內容為綜理鄉務；被告謝汪汕為南投縣仁愛鄉公所秘書，職務內容為協助鄉長綜理鄉務；被告莊文祥為南投縣仁愛鄉公所建設課技士，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程( 區域: 南豐村）；被告賴志明南投縣仁愛鄉公所建設課短期進用人員，職務內容為天然災害搶修復建工程及驗收工程( 區域: 互助村、新生村) 及其他臨時交辦事宜，業如前述，足認其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有前開法定職務權限之公務員。ꆼ被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥等人均為公務員，且均明知系爭9 件工程應依政府採購法及「水保局辦理土石災害緊急水土保持處理程序」規定執行相關招標程序，卻仍違背上開法令規定，是核被告張子孝所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪、刑法第213 條之公務員登載不實罪及政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告謝汪汕、莊文祥、賴志明所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪、刑法第213 條之公務員登載不實罪；被告徐勝助所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告魏聰賢、劉賢欽所為，均涉犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪。被告山水盟公司、原住民互助公司則係其等代理人因執行業務，犯上開妨害投標罪，均應依政府採購法第92條規定，各科以政府採購法第87條第5 項後段之罰金刑。 ꆼ按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；另參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例、92年度台上字第2824號刑事判決均供參照）。查被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥間，就為圖被告徐勝助之不法利益，而由被告張子孝先行指定被告徐勝助施作系爭9 件工程，再虛偽製作上開不實簽呈、開標文件，雖渠等或有未事前有所協議者，惟渠等均於行為當時有互相認識，以共同犯罪之意思而參與；又雖或有未全部階段均參與，惟於參與時對於目的係欲圖利被告徐勝助之不法利益則各有知悉，並參與全部或一部之行為分擔，依前開說明，渠等自均就上開犯行，均應同負共同正犯之責。 ꆼ被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥先後以製作不實之系爭工程簽呈、開標簽呈、工程底價表、電話傳真通知協議書、開標紀錄、決標公告等公文書，渠等行為時間密接、地點相同，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。又被告張子孝以一行為，同時觸犯上開三罪、被告謝汪汕、賴志明、莊文祥以前揭一行為，同時觸犯上開二罪，均為想像競合犯，均應從一重之對主管事務圖利罪處斷。 ꆼ犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，固為同條例第12條第1 項所明定。本件被告徐勝助因被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥等人之圖利行為，因而實際取得之工程款為461 萬7923元，其獲取利潤約為15萬元，已如前述，從而被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥等人實際圖得之不法利益已超過5 萬元，即無該條例第12條減刑規定之適用。 ꆼ爰審酌被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥身為辦理政府採購開標作業法定權限之公務員，本應依法執行，公平辦理招標作業，竟怠忽職守，明知被告徐勝助已先施作系爭9件工程，竟為使被告徐勝助獲取工程款項，竟仍違背法令，在系爭工程簽呈倒填不實日期，並製作不實之開標、決標記錄，使仁愛鄉公所辦理之系爭9 件工程由被告徐勝助借牌之被告山水盟公司得標，所為殊不可取；被告徐勝助向被告魏聰賢、劉賢欽借用被告山水盟公司、原住民互助公司之名義參與標案，實質上已嚴重破壞相關採購案件公平競爭之本質，使政府採購法期待建立之公平競標制度形同虛設，不僅有害於公益，更對公眾形成負面示範，行為實值非議；被告張子孝、賴志明始終否認犯行，被告謝汪汕、莊文祥曾於偵訊時坦承登載不實之犯行，但於本院時翻異前詞，難認有悔意；被告徐勝助、魏聰賢、劉賢欽、山水盟公司、原住民互助公司犯後均坦承犯行，態度尚可及本案犯罪手法及目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就被告張子孝、謝汪汕、賴志明、莊文祥均宣告如主文所示之褫奪公權期間，且就被告徐勝助、魏聰賢、劉賢欽部分，均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。 ꆼ被告魏聰賢未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告、被告劉賢欽前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可查。本院審酌被告魏聰賢、劉賢欽2 人因一時思慮不周，致罹刑章，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適，爰宣告如主文所示之緩刑，以勵自新，並依刑法第74條第2 項第4款之規定，各向公庫支付如主文所示之金額，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條、第19條，政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第37條第2 項、第74條第1 項、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫到庭執行職務中華民國 103 年 10 月 9 日刑事第六庭審判長法官李宜娟法官林依蓉法官林雷安以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官許雅淩中華民國 103 年 10 月 15 日附錄本案論罪刑法條全文：政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。附表 ┌─────────────────────────────────┬───┐ │卷宗全名 │簡稱 │ ├─────────────────────────────────┼───┤ │東眼山溪防沙壩下游沙包護岸緊急處理工程等九件卷 │系爭工│ │ │程卷 │ ├─────────────────────────────────┼───┤ │法務部調查局南投縣調查站卷卷 │調卷 │ ├─────────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第323號偵查卷宗（卷一） │他卷一│ ├─────────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第323號偵查卷宗（卷二） │他卷二│ ├─────────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第323號偵查卷宗（卷三） │他卷三│ ├─────────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第323號偵查卷宗（卷四） │他卷四│ ├─────────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第2079號偵查卷宗 │偵卷一│ ├─────────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1558號偵查卷宗 │偵卷二│ └─────────────────────────────────┴───┘

臺灣南投地方法院101年度訴字第430號

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