臺灣南投地方法院102年度智附民字第3號

臺灣南投地方法院刑事附帶民事訴訟判決　102年度智附民字第3號

原告

扶陞貿易有限公司

法定代理人

蘇郁夫

訴訟代理人

張仁龍律師

被告

元宙化學製藥股份有限公司

法定代理人

廖麗玉

被告

吳國重

訴訟代理人

賴俊宏律師

上列被告因違反商標法案件（102 年度智易字第1 號），經原告提起附帶民事訴訟請求損害賠償，本院於民國103 年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告方面：訴之聲明及陳述詳如附件一刑事附帶民事起訴狀所載。

二、被告方面：詳如附件二刑事附帶民事答辯狀所載。

三、本院得心證之理由：

㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張被告元宙化學製藥股份有限公司（下稱元宙公司）及被告廖國重未經其同意或授權，使用與原告經註冊「循利寧」商標（下稱系爭商標）類似之「利循寧」商標於被告元宙公司之膜衣錠產品（下稱本案藥品），而侵害原告之商標權等事實，業據本院以被告廖國重為被告元宙公司之實際負責人，竟使用近似系爭商標之「利循寧」商標於類似商品，認被告廖國重犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪，經本院以102 年度智易字第1 號刑事判決判處被告廖國重有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日，有該刑事判決書在卷可按，是原告主張關於被告元宙公司及廖國重等違反商標法之事實，自堪信為真實。

㈡被告元宙公司及廖國重雖主張原告於民國99年11月18日已知悉本件侵害系爭商標權之情事，而處於可行使損害賠償請求權之狀態，而原告遲至101 年12月15日始提起本件刑事附帶民事訴訟，已罹於民法第197 條第1 項、商標法第69條第4項、公平交易法第33規定之2 年時效云云。然按加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權益陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算（最高法院95年度台上字第736 號民事判決可供參照），查被告元宙公司及廖國重係於100 年2 月22日製造本案藥品並販賣與躍獅行銷股份有限公司（下稱躍獅公司），告訴人則係於100 年8月30日，由其業務主管孫百慶在躍獅藥局加盟店新永春藥局，購得有「利循寧」商標包裝之本案藥品，此情有新永春藥局開立之免用統一發票收據及躍獅公司103 年1 月24日說明書各1 份在卷可查（見他卷二第33頁；本院刑事卷第124 頁）。是依上開說明，原告既於100 年8 月30日始知悉被告元宙公司及廖國重有上開侵害系爭商標權之行為，原告依民法、商標法及公平交易法所提起之損害賠償請求權，均應自該時起算，而迄至原告提起本件民事訴訟止，均未逾2 年，是被告元宙公司及廖國重此部分辯詞，並無理由。

㈢按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3 項定有明文。復按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害，商標法第71條第1 項亦定有明文。依此，被告元宙公司及廖國重既有侵害原告系爭商標權之行為，原告依商標法第71條第1 項第3 款之規定，請求被告元宙公司及廖國重負損害賠償責任，即有所據。經查：

1.按所謂「零售單價」係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價（最高法院95年度台上字第295 號民事判決參照）。本件原告雖自新永春藥局以每盒540 元之單價購入本案藥品，有上開免用統一發票收據在卷可查，然本案藥品係被告元宙公司以每盒120 元之單價，販售與躍獅公司，再由該公司以每盒240 元之單價轉售與新永春藥局乙情，業據證人即新永春藥局負責人鍾嘉芬、躍獅公司藥師黃雅惠於警詢時證述在卷（見偵卷二第82頁、第99頁），並有躍獅公司進貨表6 份、出貨單5 份等附卷可查（見偵卷二第第85頁至第87頁、第89頁至第90頁、第105 頁至第110 頁），是被告元宙公司及廖國重既以120 元為本案藥品之實際出售單價，本件自應以120 元作為計算損害賠償基準，原告主張以其購入之每盒540 元單價為計算損害賠償之基礎，即屬無據。

2.次衡諸商標法第71條第1 項、第2 項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任並未逸脫損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，商標法第71條第1 項第3 款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額；另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2 項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。是審酌本件「利循寧」商標與系爭商標極為近似，且2者商品性質高度類似，容易使消費者之混淆，被告元宙公司及廖國重行為所造成之潛在商業利益損害甚大；再參以被告元宙公司之資本額為3050萬元；被告元宙公司販賣仿冒商標商品之時間及數量及原告所受損害等一切情狀，本院認如以原告主張以540 元乘以1500倍計算之損害賠償全數作為賠償金額，顯不相當，而有使商標權人不當得利或懲罰加害人之疑，認應以本案藥品之零售單價即120 元之1000倍即12萬元計算賠償額，較為適當。

3.原告雖主張依公平交易法第32條第1 項規定，請求損害額3倍以上之賠償，然公平交易法第32條第1 項規定，法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3 倍。本院審酌「利循寧」商標雖有使消費者混淆誤認之虞，然被告元宙公司及廖國重於100 年2 月22日製造並販賣本案藥品之外包裝，與系爭商標藥品之外包裝顯有歧異，此有相關照片4 幀附卷可查（見本院刑事卷第73頁、第75頁），且被告元宙公司及廖國重亦有積極收回侵害系爭商標之商品，並將本案藥品改名，此節亦有躍獅公司退貨表及藥品登記申請書、衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）100 年3 月22日FDA 藥字第0000000000號函各1 份在卷可查（見他卷二第72頁至第73頁；偵卷二第111 頁），足認被告元宙公司及廖國重侵害原告系爭商標權之行為，對市場公平競爭影響較低，應無再酌定損害額以上之賠償，是原告此部分主張，亦無理由。

4.綜上，原告得請求之損害賠償金額為12萬元【計算式：120元×1000＝120000元】，原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

㈣按名譽被侵害者，得請求回復名譽之適當處分，民法第195條定有明文。而名譽為人格之社會評價，名譽有無受侵害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷（最高法院86年度台上字第305 號民事判決參照），又所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言（最高法院86年度台上字第3706號民事判決參照）。原告雖請求慰撫金200 萬元及道歉啟事及將侵害原告商標權情事之判決內容全部，登載於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報全國頭版以四分之一之版面，以標楷體16號字體予以刊登刊之首頁刊登1 日，然查使用相同或近似之商標於相同或類似之商品或服務，固會使消費者混淆誤認為係與被害人之商品或服務為同一來源或二者間有關係企業、加盟關係、授權關係等，而造成被害人營業上之損失，不當然造成被害人之商品或服務之營業信譽或商譽之減損。故原告主張被告元宙公司及廖國重侵害系爭商標權之行為，造成原告之商譽受損，應就其商譽受損之事實負舉證責任，若不能證明，即不能准許其請求。經查，原告並未舉證證明被告元宙公司及廖國重侵害系爭商標權之行為，除造成原告財產上損害之外，尚有以劣質之仿冒品矇騙消費者，使消費者對原告之商品產生惡劣印象，或其他足致原告之營業上信譽或商譽受有貶損之積極證據，原告請求慰撫金200 萬元及將道歉啟事刊登於報紙以回復名譽之適當處分，均非正當，本院認客觀上亦非必要，是原告此部分請求，應予駁回。

㈤另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明定。查原告請求被告元宙公司及廖國重賠償其所受損害，係以支付金錢為標的，且此損害賠償債權核屬無確定期限之給付，然既經原告提起附帶民事訴訟而送達訴狀，依前揭規定，自應以被告元宙公司及廖國重收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本（即102 年6 月6 日）翌日起負遲延責任，則原告請求被告元宙公司及廖國重應給付自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月7 日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。

㈥按公司之經理人，在執行職務範圍內，為公司負責人；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第8 條第2 項、第23條第2 項定有明文。所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言，最高法院65年台上字第3031號判例亦可參照。是被告廖國重既為被告元宙公司實際負責人，且負責本案藥品之生產、販賣業務，是依上開規定及說明，自應與被告元宙公司對原告負連帶損害賠償責任。

五、綜上所述，原告請求被告元宙公司及廖國重連帶給付12萬元及自102 年6 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許，及原告請求被告元宙公司及廖國重於新聞紙刊登本件刑事附帶民事訴訟判決及道歉啟事等部分，亦無理由，均應予駁回。

六、末按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。查本件係所命給付未逾50萬元之判決，本院自應依職權宣告假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

七、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，亦附此敘明。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與本案之判斷不生影響，爰不予一一論駁，亦併予敘明。

九、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法389 條第1 項第5 款、第392條第2 項，判決如主文。