臺灣南投地方法院104年度投簡字第424號

臺灣南投地方法院刑事簡易判決　　　　104年度投簡字第424號

聲請人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

洪維憑

　　　　　　簡慧雯

　　　　　　陳美華

上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第3464號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：洪維憑係址設南投縣草屯鎮○○路0 段000 號1樓之「恰恰便利商店」之負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關南投縣政府領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，未領有電子遊戲場業營業級別證，即自民國103 年9 月上旬某日受讓該店時起，提供上開公眾得出入之便利商店為賭博場所，擺放如附表編號1 至6 所示之賭博性電子遊戲機臺為賭具，聚集不特定之人賭博財物，而經營電子遊戲場業。迄於104年7 月下旬某日起，洪維憑另以月薪新臺幣（下同）20,000元僱用與其有前揭犯意聯絡之簡慧雯，在前開店內負責看管上開賭博性電子遊戲機臺、開洗分及兌換現金予賭客。其等賭博之方式係依以1 元兌換1 分之比例開分供賭客把玩機臺，若賭客押中，可贏得倍數不等之分數，若賭客未押中，則押注之分數消失，開分賭金歸洪維憑。賭客把玩結束時，如機台內尚有分數，可將所留分數以相同之比例，向簡慧雯兌換取回現金。又陳美華基於在公眾得出入場所賭博之犯意，於同年8 月24日晚間7 時許，前往上開便利商店，以2,100元請簡慧雯開分2,100 分押注把玩而賭博財物（警方查獲時機臺分數為300 多分尚未洗分），而經警於同日晚間7 時45分許，前往上開便利商店臨檢扣得洪維憑所有，供上開非法營業及賭博犯行所用之如附表編號1 至6 所示之賭博性電子遊戲機臺9 臺（含IC板共10片）、編號7 所示之賭資300 元、編號8 所示之開洗分報表1 張、編號9 所示之開洗分鑰匙1 組（共2 支）而查獲。

二、證據名稱：

㈠被告洪維憑、簡慧雯、陳美華於警詢、偵查中之自白。

㈡南投縣政府警察局草屯分局中正派出所查扣賭博性電動玩具暫存保管條（正大起重工程行）、南投縣政府及警察局（草屯分局）聯合稽查電子遊戲場會勘紀錄表、臨檢紀錄表、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同意搜索書、南投縣政府103 年6 月23日府建工字第0000000000號函暨商業登記抄本各1 份及現場暨查扣照片共10張。

㈢扣案如附表編號1 至9 所示之物。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告洪維憑、簡慧雯所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業及刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。核被告陳美華所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

㈡被告洪維憑、簡慧雯2 人彼此間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例意旨參照）。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告洪維憑、簡慧雯同一非法營業及在公眾得出入之場所賭博財物行為犯罪時間，雖被告洪維憑係自103 年9 月上旬某日起至104 年8月24日晚間7 時45分許為警查獲時止、被告簡慧雯係自104年7 月下旬某日起至同年8 月24日晚間7 時45分許為警查獲時止，然渠等上開行為，本質上即含有反覆為之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告洪維憑、簡慧雯自始即各基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應各包括性地論以一罪。

㈣被告洪維憑、簡慧雯各以一行為觸犯前開未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物2 罪名，俱為想像競合犯，依刑法第55條規定，各應從一重之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業罪處斷。

㈤爰審酌：⑴被告洪維憑、陳美華前均未有何前科紀錄，素行尚佳，被告簡慧雯前於82年間，因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第8116號判決判處有期徒刑5 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以83年度上易字1424號上訴駁回而告確定，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可憑，然被告洪維憑、簡慧雯共同未依規定領有營業級別證而非法經營電子遊戲場業，且與不特定賭客賭博財物，非但破壞政府對電子遊戲場業之行政管理秩序，亦助長社會賭博之投機歪風；⑵兼衡被告洪維憑係「恰恰便利商店」負責人，於本案居於主導地位，被告簡慧雯則係領取薪資之受僱員工，被告陳美華係賭客，本案所擺設賭博性電子遊戲機具之數量為9 臺（含IC晶片共10片）、扣案賭資為300 元之規模，經營期間長達1 年餘；⑶被告3 人均犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

㈥被告簡慧雯前因賭博案件受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭被告前案紀錄表1 份附卷可稽，本院審酌被告簡慧雯係受僱之員工，僅領取薪資，無證據可認與共犯洪維憑朋分非法經營經營電子遊戲場業及賭博之獲利，犯罪情節較輕微，且犯後均坦承犯行，其因法治觀念薄弱，一時失慮致罹刑典，歷此偵審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，認被告簡慧雯所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2 年，用啟自新，並依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其於本判決確定之日起4 個月內，向公庫支付如主文所示之金額，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。

㈦扣案如附表編號1 至6 所示之賭博性電子遊戲機具9 臺（含IC晶片共10片），均屬當場賭博之器具，又扣案如附表編號7 所示在櫃檯查扣之賭資300 元，為在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收之。扣案如附表編號8 至9 所示之物，為被告洪維憑所有，係供被告洪維憑、簡慧雯共同犯本案之罪所用之物，依共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告洪維憑、簡慧雯2 人之主刑項下，均併予宣告沒收。聲請簡易判決處刑書就編號7 至9 部分漏未聲請沒收，容有未洽，併此敘明。

㈧不另為無罪之諭知：

1.按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按刑法第268 條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；又上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第266 條第1 項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268 條第1 項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號法律問題研討結果參照）。

2.聲請簡易判決處刑意旨認被告洪維憑、簡慧雯涉犯上揭意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非以其自白、證人即賭客陳美華之證述、上揭暫存保管條、會勘紀錄表、臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物、現場照片為其主要論據。惟查，被告洪維憑係「恰恰便利商店」之負責人，被告簡慧雯則係受僱之員工，然該店乃擺設機臺供人把玩，縱依機器之設計結構，店家勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質乃以該遊戲機臺代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設機臺供人玩樂者，仍是憑偶然之事實，以決定財物之得喪，無何從中抽取金錢圖利之情形。揆諸前開說明，被告洪維憑、簡慧雯所為自與刑法第268 條之要件相間，難以該罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告洪維憑、簡慧雯有何檢察官起訴之此部分犯行，惟因聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分罪嫌與前開經論罪科刑之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450條第1 項。

㈡電子遊戲場業管理條例第22條。

㈢刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款。

㈣刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。

五、如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。