臺灣南投地方法院105年度審易字第324號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 29 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　105年度審易字第324號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　呂玉祺
洪靜媚
上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1583、2001號），被告等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
呂玉祺共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
洪靜媚共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠呂玉祺係址設南投縣○○鎮○○路0000號「仟億商行」之負責人，且雇用洪靜媚擔任店員，負責看店、開洗分及兌換現金等工作，其等明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關南投縣政府領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於違反電子遊戲場業管理條例、在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，並未領有電子遊戲場業營業級別證，即自民國105 年2 月1 日起，提供上開公眾得出入之「仟億商行」為賭博場所，擺放如附表編號1 至7 所示之賭博性電子遊戲機檯為賭具（共為13臺，而因另有2 臺並未插電營業，故不計入；起訴書誤載為15臺，應予更正），與不特定之人賭博財物，經營電子遊戲場業。賭博方式係以每新臺幣（下同）1 元開分1 分之兌換率，由店員開分並啟動遊戲機檯供賭客把玩對賭；結束後，賭客若賭贏，則可獲得分數，並以相同之兌換率向店員換取現金，賭客若賭輸，開分賭金則歸呂玉祺所有。嗣於105 年3 月30日下午5 時許，適有洪鉦傑（另由臺灣南投地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）前往上開「仟億商行」以1,000 元向洪靜媚開分後，把玩店內之BOLA機檯，經警於同日下午6 時50分許會同南投縣政府人員前往上開「仟億商行」進行聯合稽查，並徵得洪靜媚同意進行搜索，扣得當場賭博之器具即如附表編號1 至7 、11所示之機檯及代幣、在兌換籌碼處之財物即如附表編號8 所示之賭資1,000 元及呂玉祺所有而供上述賭博所用之物即如附表編號9 、10所示之開洗分鑰匙、報表等物，因而查獲上情。
㈡案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告呂玉祺及洪靜媚於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。
㈡證人即賭客洪鉦傑於警詢及偵訊時之陳述。
㈢南投縣政府、警察局草屯分局聯合稽查電子遊戲場會勘紀錄表、同意搜索書、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1 份及現場照片33張。
㈣扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑：
㈠按所謂之業，應係指業務而言，至於刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質，因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達一定之規模，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276 號判決意旨參照）。核被告2 人所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡而被告2 人就上開犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢再按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告2 人自105 年2 月1 日起至為警查獲時止，在上開處所共同非法經營電子遊戲場業，因該等犯罪態樣本質上具有反覆、延續實施之特質，依社會通念即屬「集合犯」，應各論以集合犯之包括一罪；其等於上開期間內，先後多次與不特定賭客賭博財物，則屬侵害同一社會法益之接續犯罪，亦應各論以接續犯之包括一罪。
㈣又被告2 人所犯電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪及刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪處斷。
㈤被告洪靜媚於103 年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以103 年投交簡字第585 號判決判處有期徒刑2 月，緩刑2 年確定；上開緩刑宣告嗣經撤銷確定，並於105 年1 月11日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。被告洪靜媚於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈥爰審酌被告呂玉祺並無曾因犯罪經法院判處罪刑，被告洪靜媚除上述構成累犯之前案紀錄外，亦無曾因其他犯罪經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在案足佐，其等俱為身心健全之成年人，正值青年，不思依循正途賺取金錢，竟共同非法經營電子遊戲場業，圖謀不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，對社會善良風俗產生不良影響，兼衡以其等各自非法經營電子遊戲場業之動機、目的、時間、規模、獲利情形，及被告呂玉祺高職畢業之智識程度、從事房務工作之生活狀況，被告洪靜媚大學肄業之智識程度、工廠工作之生活狀況，暨犯後均已坦承犯行之態度、被告呂玉祺為負責人、被告洪靜媚為店員等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈦扣案如附表編號1 至7 、11所示之機檯及代幣，均為當場賭博之器具，扣案如附表編號8 所示之賭資1,000 元，則係在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，爰依刑法第266 條第2 項規定，分別於被告2 人之宣告刑項下宣告沒收；而扣案如附表編號9 、10所示之物，均為被告呂玉祺所有而供本案犯罪所用，業據其陳述明確（見本院卷第20頁），基於共同正犯責任共同原則（最高法院101 年度台上字第4554號判決要旨參照），爰依本案裁判時即104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行生效之刑法第2 條第2 項、第38條第2 項規定，分別於被告2 人之宣告刑項下宣告沒收。另按，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行生效之刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。刑法第38條之1 第1 項前段所定之「犯罪所得」，係指直接犯罪所得，包括「為了犯罪之所得」（因其犯罪所獲得之對待給付財產利益）及「產自犯罪之所得」（實現犯罪所獲得之各種直接財產利益）。茲查，被告呂玉祺自承其因本案犯罪贏得3 萬元（見本院卷第20頁），衡以經營時間、機檯數量及查獲當時之賭資金額、賭客人數，估算認定被告呂玉祺本案犯罪所得3 萬元（「產自犯罪之所得」），應屬相當，爰依本案裁判時之刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告呂玉祺之宣告刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於被告洪靜媚受僱於被告呂玉祺，雖有月薪2 萬6,000 元（見本院卷第20頁），但此係其擔任店員之工作所得、尚難認係因其犯罪所獲得之對待給付（「為了犯罪之所得」），且賭客若賭輸，開分賭金係歸被告呂玉祺所有，被告洪靜媚亦無「產自犯罪之所得」可言，附此敘明。
四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。
㈡電子遊戲場業管理條例第22條。
㈢刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第266 條第1 項、第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項。
㈣刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日刑事第五庭 法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖哲鋒
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266 條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
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│編號│名稱 │數量 │備註 │
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│ １│ＫＫ猩 │叁臺 │各含ＩＣ板壹塊│
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│ ２│賽馬 │壹臺 │含ＩＣ板壹塊 │
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│ ３│水果檯 │壹臺 │含ＩＣ板壹塊 │
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│ ４│海洋之星２代 │壹臺 │含ＩＣ板壹塊 │
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│ ５│金霹靂８８賓果連線│貳臺 │各含ＩＣ板壹塊│
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│ ６│世界盃禮品販賣機 │貳臺 │各含ＩＣ板壹塊│
├──┼─────────┼───┼───────┤
│ ７│ＢＯＬＡ │叁臺 │各含ＩＣ板壹塊│
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│ ８│賭資 │壹仟元│ │
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│ ９│開洗分鑰匙 │貳支 │ │
├──┼─────────┼───┼───────┤
│１０│開洗分報表 │貳張 │ │
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│１１│遊戲機檯代幣 │伍佰玖│ │
│ │ │拾柒枚│ │
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