臺灣南投地方法院105年度選訴字第2號

• 裁判案由: 違反公職人員選舉罷免法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 106 年 02 月 16 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　105年度選訴字第2號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　石晉方
選任辯護人　王庭鴻律師
被　　　告　林佳禾
選任辯護人　陳呈雲律師
上列被告等因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度選偵字第65號、104 年度選偵字第68號），本院認不宜以簡易判決處刑（105 年度投選簡字第1 號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
石晉方共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。
林佳禾共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。
事 實
一、石晉方與許淑華均係參加選舉投票日為民國104 年2 月7 日之中華民國第8 屆立法委員南投縣第2 選舉區立法委員補選之候選人，且許淑華於103 年12月4 日即表態參與該次立法委員補選，並經媒體於103 年12月5 日報導，已成為公眾週知之事實。詎石晉方與受其委託製作選舉廣告之林佳禾竟共同基於意圖使人不當選，以文字傳播不實之事之犯意聯絡，共同擬訂以打擊許淑華為目的之選舉廣告策略，石晉方並將其自行編輯、內容載有「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字資料之電子檔交予林佳禾，推由林佳禾依據此資料製作選舉廣告。嗣林佳禾於103 年12月9 日下午1 時許，以其筆記型電腦登入臉書（FACEBOOK）社群網站，並依照石晉方所提供之上開資料，在其所申請之「王伊玲」公開臉書網頁內，刊登「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字；後林佳禾復單獨承前犯意，接續於103 年12月10日下午1 時許，以其筆記型電腦登入臉書社群網站，在上開「王伊玲」公開臉書網頁內，自行刊登「... 南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字，以此方式將上開不實之文字散布於公眾，造成該選區選民對許淑華之品德、操守產生質疑，足以生損害於許淑華之名譽並妨害上開立法委員選舉之公正性。嗣經許淑華向臺灣南投地方法院檢察署提出告訴後，為警循線查悉上情，並於104 年6 月1 日上午7 時35分許，在臺中市○區○○路000 巷000 號6 樓林佳禾住處，扣得上開林佳禾所有如附表所示之筆記型電腦1 臺。
二、案經許淑華告訴及南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之說明：
本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因當事人於本院審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158之4反面規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告林佳禾部分：
上開犯罪事實，業據被告林佳禾於準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即被告石晉方於警詢、偵訊及審理時（參見警卷第1 至8 頁、82至84頁、選偵字第65號卷第33至37頁、本院卷第225 頁反面至234 頁正面）、證人即告訴人許淑華於警詢時（參見警卷第322 至330 頁、339 至348 頁）證述之情節大致相符，並有「王伊玲」臉書網頁擷取照片2 張（見警卷第10、11頁）、「許淑華有爭議的地方」電子檔列印本1 份（見警卷第16至81頁）、被告石晉方匯款被告林佳禾之匯款紀錄相片2 張（見警卷第311 頁）、結案終止聲明書原本及譯本（見警卷第320 、321 頁）、玉山銀行存款交易明細查詢截圖畫面1 張（見警卷第194 頁）、本院104 年度聲搜字第244 號搜索票（見警卷第197 頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第198 至200 頁）、石教授南投競選網路公關計畫1 份（見警卷第226 至231 頁）、石教授的作戰計畫1 紙（見警卷第298 、299 頁）、門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（見警卷第417 、418 頁）、門號0000000000號行動電話103 年12月雙向通聯紀錄（見警卷第419 至425 頁）、第8 屆立法委員臺中市第6 選舉區、彰化縣第4 選舉區、苗栗縣第2 選舉區、南投縣第2 選舉區及屏東縣第3 選舉區缺額補選工作進行程序表（見警卷第426 至433 頁）、南投縣政府警察局104 年1 月28日投警刑偵三字第1040004949號函（見警卷第435 頁）、優像數位媒體科技股份有限公司104 年1 月29日104 優字第0114號函（見警卷第436 、437 頁）、南投縣政府警察局104 年2 月2
日投警刑偵三字第1040005893號函及所附IP查詢結果（見警卷第438 至440 頁）、統一編號查詢結果（見警卷第451 頁）、艾迪芬數位文化科技有限公司資料查詢結果（見警卷第452 、453 、455 頁）、經濟部中部辦公室104 年5 月15日經中三字第10435515620 號函及所附有限公司設立登記表1
份（見警卷第457 至459 頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查報告書（見他字卷一第23頁）、現場勘察照片4 張（見他字卷一第41、42頁）、選戰策略1 份（見他字卷一第150 、151 頁）、南投縣政府警察局104 年8 月5 日投警刑偵三字第1040037732號函及所附數位鑑識報告1 份（見選偵字第65號卷第10至16頁）、「王伊玲」臉書網頁列印本2 份（見選偵字第65號卷第118 、120 頁）等資料在卷可憑，是被告林佳禾部分之犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告石晉方部分：
訊據被告石晉方固坦承委託被告林佳禾為其製作選舉廣告，且提供其自行編輯之「許淑華有爭議的地方」資料（下稱爭議資料）電子檔予被告林佳禾，嗣被告林佳禾於103 年12月9 日下午1 時許，在「王伊玲」公開臉書網頁內，刊登「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字之事實，然矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法及加重誹謗之犯行，辯稱：伊沒有指示被告林佳禾在上開臉書網頁內刊登「許淑華...
與其父許天送一樣嗜賭」等文字，況爭議資料內之「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字，也與事實相符，伊沒有惡意誹謗告訴人，沒有意圖使告訴人不當選云云。辯護人則為其辯稱：從被告石晉方、林佳禾往來之電子郵件內容及臉書對話紀錄來看，被告石晉方並未指示被告林佳禾在上開臉書網頁內刊登「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字，故被告石晉方與被告林佳禾無犯意聯絡，另被告林佳禾刊登該段文字之時間為103 年12月9 日，然告訴人於104 年1 月6 日才登記參選，則告訴人應自104 年1 月6 日起始符合公職人員選舉罷免法第104 條中之「候選人」定義，是縱然被告石晉方有犯意聯絡，亦不該當公職人員選舉罷免法第104 條之構成要件云云。經查：
（一）被告石晉方與告訴人均係參加選舉投票日為104 年2 月7
日之中華民國第8 屆立法委員南投縣第2 選舉區立法委員補選之候選人，被告石晉方於103 年12月5 日，以新臺幣5 萬元為代價，委託被告林佳禾為其製作選舉廣告，被告石晉方並提供其自行編輯、內容載有「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字之爭議資料電子檔予林佳禾。嗣被告林佳禾於103 年12月9 日下午1 時許，以其筆記型電腦登入臉書社群網站，在其所申請之「王伊玲」公開臉書網頁內，刊登「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字之事實，業經被告石晉方供承在卷（參見警卷第1 至8
頁、選偵字第65號卷第33至37頁、本院卷第74、108 、109 頁反面、162 頁反面、163 頁正面），並經證人即被告林佳禾於警詢、偵訊及準備程序、審理時供述及證述明確（參見警卷第164 至172 頁、第202 至205 頁、第307 至310 頁、他字卷一第144 至148 頁、選偵字第65號卷第9
至12頁、本院卷第72至75頁、110 至111 頁、212 至225
頁），復有「王伊玲」臉書網頁列印本1 份（見選偵字第65號卷第118 頁）、「許淑華有爭議的地方」電子檔列印資料1 份（見警卷第16至81頁）、第8 屆立法委員臺中市第6 選舉區、彰化縣第4 選舉區、苗栗縣第2 選舉區、南投縣第2 選舉區及屏東縣第3 選舉區缺額補選工作進行程序表（見警卷第426 至433 頁）在卷可憑，此部分事實，應堪認定。
（二）又證人即被告林佳禾於審理時結證稱：伊與石晉方在103
年12月10日前就有一些mail往來，警卷第16頁石晉方給的資料（按即爭議資料）內有寫「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字，伊是根據這個來刊登上開嗜賭內容等語（參見本院卷第214 、215 頁反面），參以被告林佳禾所刊登之完整文字內容為：「... 許淑華有許多男友，因與其父許天送一樣嗜賭，靠眾多男友供養。被壹週刊刊出男朋友號稱留法建築師是通緝犯一事，是由另一個台北有錢富商男友爆的料。... 」，與爭議資料中使用之文字內容完全相同，有該臉書網頁列印本及爭議資料電子檔列印本各1 份在卷可憑（見警卷第16頁、選偵字第65號卷第118 頁），且被告林佳禾遭查扣之電腦硬碟內確實儲存有爭議資料之電子檔（如附表編號一所示），有該電子檔截圖及南投縣政府警察局數位鑑識報告1 份在卷可憑（見警卷第183 頁、選偵字第65號卷第10至16頁），是證人即被告林佳禾上開證述應堪採信，足認被告林佳禾係完全依據被告石晉方所提供之爭議資料，在上開臉書網頁內，刊登「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等文字。
（三）按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳（最高法院101 年度台上字第4673號判決要旨參照）。經查：
1、被告石晉方於審理時供稱：警卷第16頁的檔案（按即爭議資料）是由伊製作，於103 年11月底、12月初左右，林佳禾決定承攬這個文宣工作，但對於伊的對手（按即告訴人）背景不了解，所以伊蒐集這些資料供林佳禾參考，伊就是請林佳禾對這些資料來做為文宣的一個依據，這些也都是從網路上去搜尋得來的，其實報告審判長，坦白說就伊提供的那份資料（按即爭議資料），林佳禾發揮的也差不多了，伊是希望林佳禾可以依照伊提供的資料去製作後續的貼文，林佳禾的公司過去處理過網路上這種抹黑的文宣，伊不是林佳禾的第一個案子，所以照理說林佳禾這方面經驗相當豐富，但是林佳禾沒有相對的一個基本資料，所以伊必須要提供這些資料給林佳禾等語（參見本院卷第226 、233 頁）。是被告石晉方坦承其本意係要被告林佳禾依照爭議資料製作選舉廣告。
2、被告林佳禾於103 年12月20日中斷該選舉廣告案之委託，並於終止聲明書理由中記載：「我們之前的提案和策略，並沒有要包括要散布黑色宣傳和壞消息。這是擾亂的，並且這個案子已經造成擾亂」等情，有結案終止聲明書之原本及譯本1 份在卷可憑（見警卷第320 、321 頁）。又被告林佳禾於準備程序時供稱：因為伊沒有在網路上說過一個不認識人的壞話，伊於心不忍，就終止委託，石晉方在4P的作戰計畫上，就吩咐伊要扮演攻擊許淑華的角色，伊只好做，但後來伊做不下去，所以就跟石晉方終止了等語（參見本院卷第111 頁）。而被告石晉方之選舉廣告策略為：「... 由Jennifer（按即被告林佳禾）猛打許淑華，引誘陳振盛加入打擊許淑華陣列，讓泛藍陣營不投許淑華也不投陳振盛。順利將票引至石晉方。... 」等情，業經被告石晉方於準備程序時供稱明確（參見本院卷第109 頁），並有選戰策略1 份在卷可憑（見他字卷一第150 頁）。再被告林佳禾終止選舉廣告案之委託後，於103 年12月23日被告石晉方與被告林佳禾往來之電子郵件內提及：「Jennifer, if I need you to fight only on the positive side. No more on negative side. Do you want tocontinue? 」，而被告石晉方該段文字之真意為「從現在開始，妳只要去主攻正面，不要再去攻反面」等情，業據被告石晉方於審理時供稱明確（參見本院卷第232 頁），並有該封電子郵件內容截圖1 紙在卷可憑（見警卷第394
頁），足見被告石晉方、林佳禾之選舉廣告策略，自始即以攻擊告訴人為目的。
3、綜上所述，足認被告石晉方、林佳禾事先已達成以選舉廣告攻擊告訴人之意思聯絡，並由被告石晉方提供爭議資料予被告林佳禾，再由被告林佳禾依其中文字製作選舉廣告，而被告林佳禾亦依據被告石晉方之本意，於上開臉書網頁內，如實刊登「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字，況被告石晉方既提供爭議資料予被告林佳禾製作選舉廣告，如又希望被告林佳禾不應依照該資料製作選舉廣告，豈非自相矛盾？是被告林佳禾刊登此段文字之行為即在其等原定之犯罪計畫內，則縱被告石晉方辯稱其未指示被告林佳禾刊登此段文字云云，惟揆諸上開最高法院判決意旨，被告石晉方、林佳禾就此部分仍有犯意聯絡及行為分擔。
4、至被告石晉方雖提出被告林佳禾與友人許雅琛之LINE對話紀錄，其內容為：「許雅琛：嗜賭的這件事情，上次你有說他提供你資料，但是沒有請你po臉書上。被告林佳禾：了解。後來寫的PDF 檔當時我有拿去給律師，那天他剛好不在我放了就走，卻一直沒有追，我明天問一下律師。」，有該臉書對話紀錄1 紙在卷可憑（見本院卷第133 頁正面），並以此佐證其未指示被告林佳禾刊登上開嗜賭等文字，惟此對話紀錄之真意係因被告林佳禾未經被告石晉方指示即擅自在上開臉書網頁內刊登「... 南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字，（詳後述不另為無罪諭知部分），被告林佳禾因此對被告石晉方感到歉意等情，業據證人即被告林佳禾於審理時結證明確（參見本院卷第223 頁反面、224 頁正面），是被告林佳禾尚非因刊登上開嗜賭等文字而對被告石晉方感到歉意；且縱被告石晉方未指示被告林佳禾刊登上開嗜賭等文字，然被告石晉方、林佳禾就此部分仍為共犯乙節，已如前述，是自難憑此LINE對話紀錄為有利被告石晉方認定。
（四）又按公職人員選舉罷免法（下段稱選罷法）第104 條（96年11月7 日修正前為第92條，僅條次變動，內容未變）之規定，旨在杜絕濫發黑函、恣意虛構事實抹黑對手等妨害選舉行為，以端正選風，維護候選人之權益。該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之。不能僅因主管選舉機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即可不受選罷法第104 條之規範，最高法院89年度台上字第5235號判決意旨可資參照。又選罷法第104 條構成要件並規定「公告候選人名單後」或「登記參選後」之時間要件，但有規定「候選人」為行為客體，此「候選人」之解釋，參照刑法第146 條第2 項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」規定，因依照選罷法第15條規定，需入籍四個月以上者始得享有投票權，故從事該條犯罪行為必定在選舉投票四個月以前即手，並於著手當時即已經有「候選人」存在，是以選罷法所謂之「候選人」早於選舉投票前四個月即已存在，而因候選人登記應於投票日二十日前公告，選舉人名冊應於投票日十五日前公告（選罷法第38條第1 項第2 、3 款），故刑法中「候選人」定義，必定早於候選人登記之20日，早於公告候選人名冊之15日，而且早於入籍限制四個月之前。另一方面，罷免法第104 條立法目的，既然在保障維護選舉之公正及候選人之權益，則應受保護之範圍，不限於選舉登記之20日或公告名冊之15日，否則法益保護範圍過於狹隘，有失憲法保障人民參政權之精神。查104 年2 月7 日之中華民國第8 屆立法委員南投縣第2 選舉區立法委員補選，係因林明溱於103 年11月29日當選第17屆南投縣縣長後，須依法辭去立法委員職務而進行之補選，此為本院職務上所知悉之事項。又告訴人於警詢時指述：伊於103 年11月29日九合一選舉結束後即積極籌劃並藉由廣告看板表示將投入104 年2 月第8
屆立法委員南投縣第2 選區之缺額補選，並於104 年1 月6 日完成立法委員補選登記，被告「王伊玲」竟在臉書社群網路上刊登文字或圖片，使伊不當選，毀損伊的名譽，伊才提出告訴等語（參見警卷第323 頁），且告訴人於103 年12月4 日以時任南投市長身分參加南投市代會最後一次臨時會時，正式宣布投入上開立法委員補選，並於103
年12月5 日為媒體所報導等情，有103 年12月5 日之新聞資料1 份在卷可稽（見警卷第80頁），則被告石晉方、林佳禾於103 年12月9 日刊登上開嗜賭等文字時，雖告訴人尚未登記參選，惟依上開說明，告訴人既已表態參選，且此訊息亦經新聞媒體報導於公眾，應認告訴人此時已符合公職人員選舉罷免法第104 條中之「候選人」定義，是被告石晉方之辯護人上開辯解，顯然過度限縮「候選人」之定義，而與上開最高法院判決意旨相違背，尚難採信。
（五）再按司法院大法官會議釋字第509 號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310 條第3 項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第310 條第3 項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。同理，公職人員選舉罷免法第92條之罪（96年11月7 日修正後改列為第104 條），所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院94年台上字第5247號判決意旨參照）。經查：
1、告訴人因參加該次立委補選，故關於告訴人是否嗜好賭博一事，確屬可受公評之事項。而被告石晉方就上開嗜賭等文字之證據資料來源，於警詢、偵訊時供稱：相關的內容都是網路可以找到的資料，伊是將該資料原封不動給林佳禾，伊只是如實呈現給選民，讓選民做一個公平之判斷等語（參見警卷第3 、4 頁、選偵字第65號卷第36、37頁）；於準備程序時供稱：許淑華嗜賭部分是李朝卿的大女兒在電話中告知伊，她在電話中說許淑華小弟告知她許淑華嗜賭，但大女兒的名字伊要查一下，許淑華一直住在「三玄宮」，「三玄宮」曾被查獲為賭場，許淑華不可能不知道，雖然伊沒有查到許淑華本人賭博的資料，但依法院判決，及民間友人李朝卿大女兒之電話告知，再加上許淑華的家庭本身沒有什麼企業，但許淑華從南投市議員，南投縣長國民黨內初選，無役不與，每場選舉所耗的金額均屬千萬起跳，試問以一個議員、公職人員的薪水，就算四年全部吃不喝，如何負擔起這些選舉費用等語（參見本院卷第75、108 頁反面），則依被告石晉方之供述，除其聽聞他人所述及主觀推論外，尚難認其有何具體資料依據。
2、再被告石晉方、林佳禾於準備程序及審理時提出其等查證之資料為：①臺灣高等法院臺中分院92年度重上更㈢字第18號判決記載：「南投地方法院檢察署曾於八十四年一月二三日指揮南投憲兵隊在南投市○○里○○路旁之『三玄宮』寺廟查獲賭場，其中在場嫌犯許天送，... 」。②網頁顯示許淑華市議員地址及三玄宮之地址均為南投縣南投市○○路000 號。③台視新聞網頁留存資料於西元1995年1 月23日報導，南投市代會主席許天送和24名男女涉嫌聚賭被捕，辦案人員同時從許天送身上搜出手槍及子彈。④本院90年度訴字第308 號判決記載：「當天下午十六時許，南投鎮代會主席許天送之女婿『俊生』之男子打電話給辰○○說他的朋友在埔里某賭場輸了一筆錢，希望辰○○能替他出面與對方商談此事，把賭債以打折方式處理，於是雙方即約定在『球中天撞球場』內談判，當時欠債一方共有... 」，有被告林佳禾提出之上開判決網路列印本及網頁搜尋資料各1 份在卷可憑（見本院卷第49至52頁），然觀上開資料，僅提及許天送在「三玄宮」遭查獲賭博，或許天送女婿處理友人賭債之事，全然未提及告訴人有參與賭博或嗜好賭博等情，況上開事實距103 年12月9 日已有10年以上，何以推論必然與告訴人相關聯？
3、綜上所述，足認被告石晉方、林佳禾刊登之「許淑華...
與其父許天送一樣嗜賭」等文字，應係全然出於其等對告訴人之想像及臆測，既未經合理查證，亦欠缺相關佐證可供推論，並無相當理由信其為真實。至被告石晉方之辯護人雖為其辯稱：被告石晉方之意思應是告訴人自西元2002年開始一直參與選舉，無役不與，有輸有贏，故該「嗜賭」一詞，係告訴人愛比輸贏之意思，應無毀損告訴人名譽之故意云云（參見本院卷第87頁反面），然被告石晉方、林佳禾刊登之文字為「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」，是文意上即已指明告訴人像其父親一樣嗜好賭博，故辯護人此部分之辯解實乃扭曲文意，自難採信，附此敘明。
（六）又被告石晉方、林佳禾在上開公開臉書網頁內，刊登「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字，客觀上足以詆毀告訴人之形象及聲譽，並足以影響該選區不特定選民對於告訴人之社會評價，破壞民主之公平性無疑，是被告石晉方意圖在使告訴人不當選乙節，亦堪認定。
（七）綜上所述，被告石晉方上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告石晉方上開犯行，堪以認定。
（八）另檢察官雖聲請調閱被告石晉方名下信用卡於103、104年之消費紀錄，以證明被告石晉方有看過被告林佳禾於上開臉書網頁內刊登「許淑華...與其父許天送一樣嗜賭」等
文字，而與被告林佳禾有犯意聯絡，惟本院業依上述各節認定被告石晉方與、林佳禾就此部分有犯意聯絡，是認尚無調取該信用卡消費紀錄之必要。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告石晉方、林佳禾所為，均係犯公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪。又被告2 人所為同時符合刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪，惟此與公職人員選舉罷免法第104 條第1 項規定，係法條競合關係，依特別法優於普通法，逕適用公職人員選舉罷免法第104 條規定論處（最高法院91年度台上字第438 號、85年度台上字第406
號判決要旨參照），檢察官聲請簡易判決處刑書認被告2
人尚構成刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪，容有誤會。（二）上開刊登「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字部分，係由被告石晉方事先編輯該段文字資料後，交由被告林佳禾刊登，被告2 人就此部分犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不當選，縱其所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實事項之行為有多次，但係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一個法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括之一罪。此與連續犯之每次行為皆獨立成罪，而侵害數個構成要件相同之法益，因法律之規定將數個獨立之犯罪行為，論以一罪，屬於處斷上一罪者不同（92年度台上字第4693號判決參照）。是被告林佳禾於先後2 次刊登不實文字之行為，係以實現意圖使告訴人不當選之一個犯罪為目的，侵害同一法益，應論以接續犯之包括一罪。
（三）爰審酌被告2 人前均無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告2 人明知選舉廣告對於候選人之不實指控或抹黑，均可能影響選民對候選人個人之評價，進而影響選情，竟未經相當之查證，於媒體報導告訴人參與上開立法委員補選後，於上開臉書網頁內，共同散布「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等不實文字，另被告林佳禾復自行於上開臉書網頁內，散布「... 南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等不實文字，損害候選人即告訴人之名譽，意圖使告訴人不當選，其等所為敗壞選舉風氣，背離公平選舉之精神、危害民主政治，且被告2 人事後未能與告訴人成立和解，賠償告訴人所受損害，以及被告林佳禾犯後坦承全部犯行，態度良好，而被告石晉方犯後否認犯行，難認有悔意等一切情狀，分別對被告2 人量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，復均依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權1 年。
（四）沒收部分：
被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2
條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，沒收適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。而為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，另於同法第38條之2 第2 項增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上重要性之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。查：
1、扣案如附表所示之筆記型電腦1 臺，雖係被告林佳禾所有，且供被告林佳禾製作刊登上開不實文字所用之物，然審酌該筆記型電腦屬日常可得購買之一般用品而替代性高，是縱予沒收，所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
2、如附表編號一所示之電子檔為被告石晉方所編輯，提供予被告林佳禾製作刊登「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」等文字所用之物等情，已如前述，並有該電子檔截圖、南投縣政府警察局數位鑑識報告、檔案名稱及建立日期截圖列印資料各1 份在卷可憑（見警卷第183 頁、選偵字第65號卷第10至16頁、本院卷第264 頁），是該電子檔為被告2 人犯罪所用之物，惟考量上開立法委員補選已結束，且被告林佳禾亦已中止上開選舉廣告案之委託，被告林佳禾已無再利用該電子檔製作競選廣告之必要，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
3、如附表編號二所示之電子檔，雖與如附表編號一所示之電子檔內容完全相同，惟該檔案建立日期為103 年12月10日上午1 時24分許，即在被告林佳禾刊登上開嗜賭等文字之後等情，有該檔案名稱及建立日期截圖列印資料1 份在卷可憑（見本院卷第264 頁），自難認被告林佳禾係依據該電子檔製作刊登上開嗜賭等文字，是該電子檔尚非被告2
人本案犯罪所用或犯罪預備之物，自不予宣告沒收。
4、至扣案電腦硬碟內之其餘電子檔，內容均無載有「許淑華... 與其父許天送一樣嗜賭」、「... 南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字，與本案無關等情，有上開數位鑑識報告在卷可憑（見選偵字第65號卷第11至26頁），亦不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告石晉方與告訴人均係參加選舉投票日為104 年2 月7 日之中華民國第8 屆立法委員南投縣第2 選區立法委員補選之候選人。詎告石晉方、林佳禾竟共同基於意圖散布於眾使告訴人不當選而指摘傳述、傳播足以毀損他人名譽不實之事之犯意聯絡，由被告石晉方與被告林佳禾研商選舉策略後，委由被告林佳禾分別於：（一）103 年12月9
日下午1 時許，在上開「王伊玲」公開臉書網頁內，刊登「許淑16歲就當老鴇」等文字；（二）103 年12月10日下午1
時許，在上開「王伊玲」之公開臉書網頁內，接續刊登「... 南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字，而指摘傳述、傳播足以毀損告訴人名譽之事。因認被告石晉方就（一）、（二）部分；被告林佳禾就（一）部分涉有公職人員選舉罷免法第104 條之罪及刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項有所明定。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，此積極證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即積極證據不足為不利於被告事實之認定時，則應為有利於被告之認定，既不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告石晉方、林佳禾涉有上開犯行，無非以告訴人之指訴、被告石晉方、林佳禾之供述、臉書網頁列印資料、被告林佳禾、石晉方往來之電子郵件內容截圖等資料為依據。訊據被告石晉方、林佳禾固坦承被告林佳禾有於上開時間，在上開臉書網頁內，刊登上開文字等情，惟均堅決否認有何上開犯行。被告石晉方辯稱：伊有指示被告林佳禾刊登「許淑16歲就當老鴇」等文字，但是經伊查證，告訴人在法院的判決書內有承認她是「香港理容院」實際的經營者，也是總會計，另維基百科對於「老鴇」之定義，係指妓院的老闆，但妓院未從事性工作的一些公關就稱之為「老鴇」，不一定是賣淫者才稱「老鴇」，至於「... 南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字，是被告林佳禾所自行編造刊登，與伊無涉等語。被告林佳禾辯稱：伊是根據爭議資料刊登「...
許淑16歲就當老鴇」等文字，經伊查證結果，告訴人確實有在「香港理容院」擔任會計等語。經查：
（一）「許淑16歲就當老鴇」部分：
1、按於選舉時，候選人以各種文宣宣傳，就公共事務辯論，以期選民對候選人有充分之認識，俾選民資訊充足，為適當之選擇。因此，各候選人文宣關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱之惡意，以免在選舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應，從而，若無積極證據足證行為人確係出於誹謗故意或未必故意，即應推定係以善意為之。是候選人對於所傳播之言論內容，如不具有「實質惡意」，非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意），尚難以本罪相繩（最高法院100 年度台上字第5544號、104 年度台上字第237 號判決意旨參照）。而本件告訴人既參與上開立法委員補選，則其自係主動參與公共事務之人，故被告石晉方、林佳禾所刊登「許淑16歲就當老鴇」等文字，是否逾越言論自由所應保障之範圍，依上開說明，自應採取嚴格之審查標準認定。
2、觀爭議資料內所附法院判決，其中臺灣高等法院臺中分院97年度重上更㈧字第135 號判決內，確實有引用告訴人之證詞，其內容為：「（你【按即指告訴人】有在香港理容院從事何工作？）我做總會計工作。」；另於最高法院99年度台上字第119 號判決內，記載臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上訴意旨為：「... 況『香港理容廣場』係特種行業，... 」，有爭議資料電子檔列印本1 份在卷可憑（見警卷第19至41頁），是告訴人確實自承有在「香港理容廣場」擔任總會計，且臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官之上訴理由亦指出該「香港理容廣場」係特種行業。
3、又依被告石晉方、林佳禾所述維基百科中關於「老鴇」一詞之解釋為：「老鴇又稱鴇母、虔婆、龜婆，是妓院的實際經營者，或妓女的經紀人，一般指女性；男性則稱龜公、皮條客。其中的老代表熟練之人，鴇為會走不會飛之鳥，在中國古代象徵淫賤。由於傳統上妓女包括賣藝不賣身的交際花（如現代日本的藝妓、現代韓國的妓生，中國清末民初的書寓），不一定是性工作者，老鴇未必與現代的性工作者同義」，有維基百科網路列印資料1 紙在卷可稽（見本院卷第77頁），參以被告林佳禾刊登此段文字之同時，尚於文中註記參考判決資料：「... 許淑華也於臺灣高等法院臺中分院上更㈤審93年11月25日審理時證稱：『（你是否於香港理容院任職？）有，我是擔任總會計』。許淑16歲就當老鴇... 」，有該臉書網頁列印本1 份在卷可憑（見選偵字第65號卷第118 頁），是被告林佳禾尚將其等所依據之法院證詞內容併列其中，供瀏覽讀者明瞭其等評斷之依據，則綜上所述，足認被告2 人刊登「許淑16歲就當老鴇」等文字尚非全然虛捏假造，而係質疑告訴人曾參與經營「香港理容廣場」，且對照上開判決資料及維基百科關於「老鴇」一詞之定義，亦足認被告2 人有相當理由信其為真實，尚難認有「實質惡意」，揆諸上開最高法院判決意旨，自無從以公職人員選舉罷免法第104 條或刑法第310 條第2 項之罪論處，惟因被告2 人此部分與上開有罪認定部分為接續犯之包括一罪關係，自均不另為無罪判決諭知。
（二）「...南投的錢可以讓妳撈去還賭債」部分：
1、查被告林佳禾係於103 年12月10日下午1 時許，在上開「王伊玲」之公開臉書網頁內，刊登「妳只要美美的被選上，南投的錢可以讓妳撈去還賭債」等文字等情，有該臉書網頁列印本1 份在卷可憑（見選偵字第65號卷第120 頁）。又被告林佳禾並非依據爭議資料製作刊登該段文字，且被告石晉方亦未曾指示被告林佳禾刊登此段文字等情，業經證人即被告林佳禾於準備程序及審理時供稱、結證明確（參見本院卷第110 頁反面、第219 頁）。另觀卷附被告石晉方、林佳禾往來之電子郵件內容及臉書對話紀錄，均無被告石晉方指示被告林佳禾刊登此段文字之討論，有各該電子郵件內容截圖及臉書對話紀錄各1 份在卷可憑（見警卷第358 至416 頁、本院卷第147 至157 頁）。又爭議資料內確實未有「... 南投的錢可以讓撈去還賭債」等文字，有該爭議資料電子檔列印本1 份在卷可憑（見警卷第16 至81 頁），且衡情，「嗜賭」與「積欠賭債」實屬二事，尚非可相提並論，故實難認被告石晉方能預見被告林佳禾會於上開臉書網頁內刊登此段文字，則依上開最高法院判決所闡釋之共犯理論意旨，被告林佳禾刊登此部分文字，已超出其與被告石晉方原先之犯罪計畫，自難認被告石晉方就此部分文字需負共犯之責。
2、至檢察官雖以：被告林佳禾終止委託後，於103 年12月20日有將「王伊玲」臉書之帳號、密碼給被告石晉方，且被告石晉方也有持續以信用卡支付該臉書帳號的廣告費用，維持該臉書帳號之運作，也沒將該臉書帳號刪除，而被告林佳禾所刊登之上開文字，直到104 年6 月警方調查時都持續存在，隨時處於多數人可共聞共知之狀態，故被告石晉方確實有此部分之犯意聯絡等語（參見本院卷第249 頁反面）。惟證人即被告林佳禾於審理時結證稱：伊PO的內容不見得會放在給石晉方的daily report，伊無法確定伊的PO文石晉方都看過等語（參見本院卷第220 頁正面、222 頁反面），再觀卷附被告石晉方、林佳禾往來之電子郵件內容及臉書對話紀錄，亦無被告林佳禾事後向被告石晉方提及刊登此段文字之討論，有各該電子郵件內容截圖資料及臉書對話紀錄各1 份在卷可憑（見警卷第358 至416
頁、本院卷第147 至157 頁），是被告石晉方辯稱其未看過上開臉書網頁內之該段文字等語，應堪採信，則被告石晉方既從未知悉該段文字之存在，自難認其有容認該段文字存在之故意。
3、綜上所述，依現存證據，尚不足認定被告石晉方有此部分之犯行，惟此部分與其所犯上開有罪部分，係接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第41條第1 項前段、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日刑事第五庭審判長法 官 廖健男
法 官 顏代容
法 官 陳宏瑋
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張亞筑
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第104條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法第113條
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
附表：
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│編號│物品名稱 │
├──┼────────────────────┤
│ 一 │筆記型電腦1 臺（Asus廠牌、型號A53S、序號│
│ │353G2430M ）及該電腦硬碟內所儲存、檔名為│
│ │「許淑華有爭議的地方」之電子檔（即爭議資│
│ │料電子檔，檔案路徑：D ：User\Downloads\T│
│ │PC客戶檔案\ 競選，建立日期為103 年12月7 │
│ │日下午11時28分）。 │
├──┼────────────────────┤
│ 二 │筆記型電腦1 臺（Asus廠牌、型號A53S、序號│
│ │353G2430M ）硬碟內所儲存、檔名為「許淑華│
│ │有爭議地方(2) 」之電子檔（檔案路徑：D ：│
│ │User\Downloads\TPC客戶檔案\ 競選，建立日│
│ │期為103 年12月10日上午1 時24分）。 │
└──┴────────────────────┘