臺灣南投地方法院106年度審訴字第508號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　106年度審訴字第508號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

顧惟傑

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5287號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠顧惟傑明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，非注射製藥劑者，亦屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列犯行：⑴於民國106 年7 月初某日，在其位於南投縣南投市○○路00號住處，提供約0.2 公克之愷他命粉末予黃○維（90年5 月生，真實姓名年籍詳卷），摻入香菸內，點燃吸食而施用，以此方式無償轉讓愷他命予黃○維1 次。⑵又分別於106 年3 月初某日晚上11時許、同年4 月底某日晚上11時許、同年5 月初某日晚上11時許、同年7 月中旬某日下午2 時許，在其上開住處，各提供約0.2 公克之愷他命粉末予張中○觀（90 年2月生，真實姓名年籍詳卷），摻入香菸內，點燃吸食而施用，以此方式無償轉讓愷他命予張中○觀共4 次。

㈡案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告顧惟傑於本院準備程序及審理時之自白。

㈡證人黃○維、張中○觀於警詢、偵訊時之證述。

㈢證人黃○維之採驗同意書、南投縣政府警察局南投分局毒品毛髮檢驗真實姓名代碼及中山醫學大學附設醫院檢驗科物檢測中心報告日期：106 年9 月28日、實驗編號：H000000 號毛髮檢驗結果報告各1件。

三、論罪科刑之理由：

㈠按Ketamine（愷他命）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9 月2 日管證字第0930007901號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種。本件被告轉讓之愷他命並非注射製劑，自非合法製造，且本件被告轉讓之愷他命亦無其他證據足認係國外輸入，是被告轉讓予黃○維、張中○觀之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。另按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。查本件被告轉讓愷他命之數量俱約為0.2 公克，已如上述，尚無證據足認已逾公告標準，即無法定加重事由，且雖本件被告轉讓愷他命予黃○維、張中○觀時，其2 人均尚未滿18歲而為少年，有毒品危害防制條例第9 條規定可加重其刑之情形，惟依上開說明，仍應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告所為，各係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。又被告轉讓偽藥予少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，從而尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用，併予敘明。

㈡被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其為犯罪事實㈠⑵之轉讓偽藥予張中○觀4 次之犯罪前，即自行供述上開轉讓偽藥之事實，此觀被告警詢筆錄即明（見警卷第7 頁、第10頁至第11 頁 ），固已合於自首之要件。惟按自首者，係行為人自行申告自己尚未被發覺之犯罪行為，而自願接受法院之裁判。是自首之要件，除須行為人所申告之內容需為自己所犯之罪，及申告之時機為刑事追訴機關發覺犯罪前申告之外，尚須行為人申告後必須自動接受裁判，否則，雖有自願接受裁判之意思表示，但事後復拒不到案，或逃逸無蹤，則此行為人顯無悔罪投誠之意，而與自首之本旨不符，不能成立自首（參最高法院93年度台上字第550 號判決）。查被告於本院審理時經合法傳喚應於107 年1 月23日到庭進行準備程序，卻無正當理由而未到庭，經本院囑警拘提，嗣被告於107 年2 月3 日為警拘提到案等情，有本院送達證書、南投縣政府警察局南投分局107 年2 月3 日投投警偵字第1070002361號函（見本院卷第37至47頁）在卷足徵，堪認被告並無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段規定自首要件不合，尚無依自首規定減輕其刑之適用，併此敘明。

㈢又按適用法律應整體性適用，不得割裂適用，此原則無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，均應遵循之，故被告轉讓第三級毒品愷他命，經審理認為應優先適用藥事法第83條第1 項明知為偽藥而轉讓罪，則被告縱使於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品犯行，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1534、630 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號可資參照）。

㈣爰審酌被告明知愷他命係偽藥，仍無償轉讓偽藥予他人施用，對於他人身體健康亦造成嚴重之危害，其轉讓偽藥之次數為5 次，對象有2 人，兼衡其犯罪之動機、所生之危害，及犯罪後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

四、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡藥事法第83條第1 項。

㈢刑法第11條前段、第51條第5 款。

五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。

本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。