臺灣南投地方法院108年度易字第29號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 108 年 05 月 14 日
• 法官: 張國隆
• 被告: 魏華羿

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度易字第29號公　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官
被　　　告　魏華羿

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第950 號），本院判決如下：
主 文
魏華羿施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、魏華羿基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8 月23日上午9 時5 分許為警採尿時起回溯96小時內之某時點（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年8 月23日上午9 時5 分許，經警持臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、並徵其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠本案以下引用被告魏華羿以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第145 、164 至166 頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為均得作為證據。
㈡又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於其於107 年8 月23日上午9 時5 分許，經警採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實固不爭執（見本院卷第145 頁），惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：我在龍安村龍南路上的藥房拿藥，拿的藥是三洋藥品工業股份有限公司出品的三角矸國安感冒液及生達化學製藥股份有限公司的鎮咳祛痰液，我沒有再施用任何毒品；我是吃感冒藥水，之前我常常感冒（見本院卷第98、144 頁）云云。經查：
㈠關於被告於107 年8 月23日上午9 時5 分許，經警持臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、並徵其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，業為被告所不爭執（見偵卷第8 、9 頁、本院卷第145 頁），並有臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、南投縣政府警察局中興分局中興派出所委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號：0000000 號尿液檢驗報告（見警卷第47至49、51頁）等件附卷可稽，是此部分之事實可堪認定。
㈡按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年11月2 日管檢字第0930010499號函可資參照。甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照。目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法，在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀，此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號函參照）。則以被告於107 年8 月23日上午9 時5 分許為警採尿送驗（見警卷第49頁），經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，既呈甲基安非他命濃度：3,354ng/mL陽性反應、安非他命濃度：384ng/mL（見警卷第51頁）之檢驗結果，揆諸前揭說明，足認被告於107 年8 月23日上午9 時5 分許為警採尿時起回溯96小時內之某時點（不含公權力拘束期間），有在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。
㈢被告雖然辯稱我是吃感冒藥水；我在龍安村龍南路上的藥房拿藥，拿的藥是三洋藥品的三角矸國安感冒液及生達製藥的鎮咳祛痰液云云。惟經本院函詢衛生福利部食品藥物管理署，該署回復「" 生達" 鎮咳祛痰液（生達化學製藥股份有限公司製造）不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分」、「三角矸國安感冒液（三洋藥品工業股份有公司製造）主成分DL-Methylephedrine HCL成分，或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/ 液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應」（見本院卷第125 頁），並說明「甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安非他命成分」，可見被告之尿液檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，並非服用感冒藥水造成，上開辯詞純屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣又就被告陳稱曾在衛生福利部南投醫院及附近的陳外科診所看診乙節，衛生福利部南投醫院函復「開立之藥物不會造成安非他命陽性反應」（見本院卷第133 頁），陳外科診所電話答覆「該服用之藥物應無可能呈現甲基安非他命之反應」（見本院卷第135 頁），參以上開衛生福利部食品藥物管理署回復「經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安非他命成分」之意旨，亦見被告之尿液檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，並非服用看診藥物造成，併予敘明。
㈤另按，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告於88年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2 月22日執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之89年間再因施用第二級毒品案件，刑責部分經本院以89年度投刑簡字第432 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。從而，本案雖係被告施用第二級毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢5 年後所犯，但被告既於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已因再犯施用第二級毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本案施用第二級毒品之犯行，自應依法訴追審理。
㈥本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行可以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所指之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。而被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡再按，數罪併罰之案件，必須其中至少有一罪已經執行完畢，嗣再經裁定定其應執行刑，始生部分犯罪已執行完畢之效力，如數罪均尚未執行或執行未完畢，即經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢（最高法院104 年度台上字第2869號判決意旨參照）。查起訴意旨雖以被告於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度易字第325 號判決判處有期徒刑6 月，繼經上訴駁回確定（103 年10月23日判決確定；指揮書刑期起算日期為106 年6 月5 日、執畢日期為106 年12月4 日）；103 年間因竊盜等案件，經本院以103 年度易字第346 號判決判處有期徒刑8 月（3 罪）、5 月（2 罪）、4 月（2 罪）、3 月，應執行有期徒刑1 年7 月、1 年4 月確定（103 年9 月26日判決確定；1 年7 月指揮書刑期起算日期為103 年10月24日、執畢日期為105 年2 月4 日，1 年4 月指揮書刑期起算日期為105 年2 月5 日、執畢日期為106 年6 月4 日）；上開各罪業於107 年5 月29日被告假釋出監以前執行完畢，嗣後假釋縱遭撤銷，對於已經執行完畢部分不生影響，而認被告在上開各罪之有期徒刑執行完畢以後，再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1 項所定之累犯。然而，上開各罪於104 年11月10日經臺灣臺中地方法院以104 年度聲字第3840號裁定與其他數罪合併定應執行有期徒刑4 年10月，並於104 年11月25日裁定確定，指揮書刑期起算日期為103 年10月24日，執畢日期為108 年5 月6 日（見本院卷第46、47頁），揆諸前揭判決意旨，起訴書所指之上開各罪既於執行完畢以前，已經另經裁定定其應執行之刑，即應認於裁定所定應執行之刑全部執行完畢時（108 年5 月6 日），始為執行完畢；本案犯行係於108 年5 月6 日全部執行完畢以前所犯，自無刑法第47條第1 項累犯規定之適用；起訴意旨就此部分尚有誤會，應予敘明。
㈢爰審酌被告已有多次施用毒品案件之前案紀錄，有上開前案紀錄表在案足佐，而其未能戒除毒癮，再次施用毒品，顯然無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實有不該，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國中肄業之智識程度、目前在家休養之生活狀況（見本院卷第167 頁）、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌、鄭文正提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日刑事第二庭 法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張馨方
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。