臺灣南投地方法院109年度訴字第196號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第196號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

洪卿育

選任辯護人

許家瑜律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3453號、第4525號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪卿育與姓名年籍不詳綽號「清心福全」之成年男子（下稱「清心福全」），均明知甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、甲基-N, N-二甲基卡西酮（Methy1-N ,N-Dime thylcathinone）、愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品；亦明知硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所規範之第四級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第四級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣、轉讓，竟於民國109 年7 月間某日，先由洪卿育在屏東縣恆春鎮墾丁地區某處，以新臺幣（下同）7 萬元之代價，向年籍不詳綽號「小全」之成年男子，購入金色外包裝標示「加多寶」而含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包700 包後，分別為下列犯行：

㈠洪卿育與「清心福全」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於109 年7 月17日20時56分許，先由洪卿育以附表一編號10之手機通訊軟體微信與曾晙揚聯繫，再由洪卿育聯繫「清心福全」，由「清心福全」出面於同日21時20分許，在國道三號高速公路草屯交流道附近之7-11便利商店旁產業道路，以3500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1 小包與曾晙揚，曾晙揚並當場交付3500元與「清心福全」。

㈡洪卿育與「清心福全」另共同意圖營利，基於販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮、愷他命及第四級毒品硝西泮之犯意聯絡，於109 年7 月18日1 時35分許，先由洪卿育以附表一編號10之手機通訊軟體微信與曾晙揚聯繫，再由洪卿育聯繫「清心福全」，由「清心福全」出面於同日2 時10分許，在南投縣○○鎮○○路000 巷00弄00號之花旗汽車旅館前，以8400元之代價，販賣第三級毒品愷他命1 小包及混合第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包2 包與曾晙揚及王宗民，曾晙揚並當場先交付現金4400元與「清心福全」，繼由王宗民於同日5 時55分許，以網路匯款方式，將剩餘價金4000元匯款至洪卿育之中華郵政帳號00000000000000號帳戶。

㈢洪卿育另基於轉讓偽藥之犯意，於109 年7 月22日5 時許，在其位於南投縣○○鄉○○路000 巷00號居處，將第三級毒品愷他命1 小包及混合第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包5 包，轉讓與高志綸施用。嗣警於109 年7 月22日11時13分許，至洪卿育上開居處搜索，扣得附表一所示之物，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人曾晙揚、王宗民及高志綸於偵查中之證述相符（參見23224 號警卷第128 頁至140 頁、第147 頁至151 頁、第17 2頁至180 頁、第196 頁至213 頁、第218 頁至220 頁，偵卷一第259 頁至262 頁、第321 頁至323 頁、179 頁至181 頁），並有被告之行動電話通訊軟體微信對話紀錄擷取畫面、證人曾晙揚之行動電話通訊軟體微信對話紀錄擷取畫面、臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、中華郵政帳號00000000000000號帳戶基本資料及歷史交易清單、南投縣草屯鎮芬草路、加老路口監視器錄影擷取畫面、南投縣○○鎮○○路000 巷00弄00號之花旗汽車旅館前監視器錄影擷取畫面、車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090700444、000000 0000 號鑑驗書及刑案蒐證照片在卷可稽（見18327 號警卷第42頁至52頁、第64頁至90頁，23224 號警卷第69頁至127 頁、第184 頁至188 頁、第191 頁至195 頁，偵卷一第44頁至55頁、第63頁至68頁、第70頁至80頁），另有附表一所示等物扣案，足認被告之任意性自白，均與事實相符。

㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者即證人曾晙揚、王宗民等人均非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第

三、四級毒品販賣並交付與曾晙揚、王宗民等人，並收取對價，顯見如犯罪事實㈠、㈡所示之販賣第三、四級毒品犯行對被告，係屬有利可圖始願為之，堪認被告如犯罪事實㈠、㈡所示之販賣第三、四級毒品犯行，被告皆有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、甲基-N, N-二甲基卡西酮（Methy1-N ,N-Dimethylcathinone ）、愷他命（Ketami ne ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品；硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所規範之第四級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第四級管制藥品，而第三、四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。查本案扣案如附表一編號1 之愷他命1 小包，經鑑定含有第三級毒品愷他命之成分；編號3 至9 之毒咖啡包，經鑑定含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮，均無從證明係醫師處方而開立，屬非經合法調劑、供應及製造，復無從證明係自國外非法輸入之偽藥，是被告轉讓之愷他命及毒咖啡包，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第

三、四級毒品，或係衛生福利部明令公告為藥事法所規範之管制藥品，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。被告非向藥品公司購入上開愷他命及毒咖啡包，其對於愷他命及毒咖啡包係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，則其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪、同條例第8 條第4 項轉讓第四級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，適用重法處罰。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑，相較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑及同條例第8 條第4 項轉讓第四級毒品罪之法定本刑為重，是被告轉讓上開愷他命及毒咖啡包之犯行，自應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。

㈡核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、同條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪，雖被告意圖營利而先向「小全」購買上開毒咖啡包而構成毒品危害防制條例第5 條第3 項、第4 項之意圖販賣而持有第

三、四級毒品罪，惟被告於購買時本有再出賣營利之意圖，且嗣後果真將毒咖啡包販賣與曾晙揚、王宗民等人，故被告意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。

㈢就犯罪事實㈡部分，被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪、販賣第四級毒品罪；就犯罪事實㈢部分，被告以一行為同時觸犯轉讓偽藥罪（第三級及第四級管制藥品），各為想像競合犯，各從一重論以販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪。

㈣被告與「清心福全」就犯罪事實㈠、㈡之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告上開三犯行、犯意個別、行為互殊，應分論處罰。

㈥就犯罪事實㈠、㈡部分，被告於警偵及本院審理時均自白本件販賣毒品犯行一情，業如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。至辯護人雖為被告辯以：本件被告就犯罪事實㈠、㈡之販賣第三級毒品部分，其販賣之對象、次數及金額非多，請求就此部分犯行，再依刑法第59條酌予減輕其刑等語。然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3 款「犯罪之手段」、同條第9 款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。茲查，被告就犯罪事實㈠、㈡雖販賣第三級毒品各1 次，惟被告本有向毒品上游購毒後再販賣之意圖，且其向上手已購入上開含有第三、四級毒品之毒咖啡包共700 包，僅因即時遭警方查獲，方未能繼續其販毒行為，其所生危害不可謂不重，另被告此部分販賣第三級毒品罪，就法定刑經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，故被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第三級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，又被告販賣之次數、所得固均足為量刑之參考，然依上開說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，是被告如犯罪事實㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行，無辯護人所請適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。

㈦爰審酌：被告國中畢業之智識程度、未婚、平時與爸爸同住、從事水電工、家境勉持、前無同類型前科之素行，販賣毒品係為獲取金錢之動機目的，然被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品及轉讓偽藥、並念及被告犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並於主文處定其應執行之刑。

㈧沒收部分：

⒈按第三級毒品及第四級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。（最高法院96年度台上字第727 號、96年台上字第884 號判決意旨參照）從而，販賣第三級毒品，既屬同條例第4 條第3 項明文規定處罰之犯罪行為，即非同條例18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，應依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法。是扣案如附表一編號1 、3 至9 之愷他命及毒咖啡包經送驗含第三級及第四級毒品，係被告販賣第三、四級毒品及轉讓偽藥所用之物（參見本院卷第50頁），均爰依刑法第38條第1 項宣告沒收。又包覆該偽藥及毒品之包裝袋，因包覆偽藥及毒品，其上顯留有該偽藥及毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為偽藥及毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收。

⒉另扣案如附表一編號10之手機及SIM 卡，係被告用以聯絡販賣毒品所用之物，業據被告自陳在卷（參見本院卷第25頁至26頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⒊再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3項所明定。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105年度台非字第100 號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。從而，共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。查，本件被告就犯罪事實㈠部分，購毒者所交付之價金係由「清新福全」之人所收取，被告實際並無犯罪所得；就犯罪事實㈡部分，購毒者將價金4400元現金交付與「清新福全」，另匯款4000元與被告，故被告實際犯罪所得總共為4000元等情，業經被告供陳明確（參見本院卷第25頁），又被告之犯罪所得4000元亦已扣案如附表一編號11所示，應依刑法38條之1 第1 項規定沒收。至附表一編號2 、12之扣案物品與本案無關，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官張弘昌到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第三庭