九十二年度訴字第六一號｜刑事：貪污等｜裁判日期：92 年 07 月 04 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第六一號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官平股被　　　告　戊○○即廖明國被　　　告　乙○○ 右二人共同選任辯護人　賴思達律師右列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四四一七號），本院判決如左：主文戊○○、乙○○均無罪。事實一、公訴意旨略以：被告戊○○係南投縣水里鄉郡坑村之村長，為依據法令從事公務之人員，其為爭取競選連任南投縣水里鄉郡坑村村長，明知該村村民乙○○於民國（以下同）九十年八月間，向渠爭取重建之圍牆，係屬坐落南投縣水里鄉郡坑村二廍巷二之二號即乙○○私人住宅之圍牆，無關公共利益，亦不能防止土石流之災害，依法不得以鄉公所之工程經費補助施作，詎乙○○為有投票權之人，竟向廖明國要求為上開不正當之利益，而許以支持廖明國連任村長，為一定之行使；另廖明國明知此，則於選舉前之九十一年四、五月間，利用水里鄉公所爭取發包災害修建工程中，其行使提報災修工程及會同國立工程顧問公司（以下簡稱國立公司）測設之主管監督事務機會，對於水里鄉公所辦理發包測設Ｈ｜８２８郡坑村無名橋地區災修復建工程及Ｃ２｜４２３郡坑村二廍巷災修復建工程之二件工程（以下簡稱系爭工程），要求不知情之國立公司測設人員丙○○，分別測試施作Ｂ段護欄擋土牆及Ａ段擋土牆，致不知情之施工單位綠藝營造有限公司（以下簡稱綠藝公司）及千昌營造有限公司（以下簡稱千昌公司）分別施作乙○○上開住處左右側大門及兩側圍牆，並於九十一年八月三十日完工。廖明國以此工程經費挾帶之不法方式，而對於有投票權之乙○○交付不正當利益合計新台幣（以下同）二十八萬八千零七十五元（含綠藝公司施作十一萬五千九百六十六元，千昌公司施作十七萬七千零九元），因認被告戊○○、乙○○分別涉有違反貪污治罪條例第六條第一項第四款、公職人員選舉罷免法第八十九條第一項、第九十條之一第一項之罪嫌。二、公訴人認定上述犯罪事實，無非以下列事證為論據：㈠上述事實，業據證人庚○○、丙○○、甲○○、己○○及證人國立公司負責人丁 ○○等人在南投縣調查站調查時及偵查中證述綦詳。㈡被告乙○○就「施作私人圍牆未談及支持選舉事宜」，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有法務部調查局九十一年十月二十二日調科參字第０九一二三０六００二０號測謊報告書影本一紙在卷可稽。㈢另就系爭工程發包施作之經過，並有上開工程合約書、設計書、設計圖、照片十五幀、匯款申請書影本二紙、及水里鄉公所九十一年九月二十六日里鄉見字第０九一００一六八０三號函影本一件附卷足憑。三、訊之被告戊○○、乙○○堅決否認上述犯行，戊○○辯稱：伊為村長，公共工程之經辦，非伊主管監督之事務。就系爭工程，伊僅於測設人會勘時陪同到場，並表達村民之意願，無從指使上級單位在何處施作工程。此外，伊是以平日之表現來爭取村民之認同，三次參與村長選舉均無賄選，無必要以此方式，來尋求乙○ ○之支持等語。乙○○則以：伊所有財產已於桃芝颱風時受到損害，為保護其權益，因此爭取擋檔土牆之施作，以保障伊及下游住民的生命、財產的安全，僅是爭取，並未強制鄉公所施作，最終鄉公所不予驗收，也自行付費，且該件工程距選舉仍有相當時日，與選舉無關等語。四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例足資參照。又貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之「就主管或監督事務，對第三人直接或間接圖利罪」，其犯罪之成立，至少應具備下列之四項構成要件要素，且缺一不可，如果有其中一項無法獲得證明，即難以圖利罪論科。 ⒈公務員就自己主管之事務，有違背職務之行為。 ⒉第三人有獲得不法之利益。 ⒊而不法利益之獲得與違背職務行為之實施彼此間具有因果關係。五、經查：㈠系爭工程並非被告戊○○主管或監督之事務： ⒈系爭工程屬南投縣水里鄉公所主辦之災修復建工程，工程之規劃設計由國立公司辦理，後辦理公開招標，分別由綠藝營造、千倉營造得標施作，並由水里鄉公所辦理驗收，並由行政院公共工程委員會核定補助等情，業據證人庚○○於調查時證述屬實（見九十一年他字第六六五號卷第五十四頁），並有水里鄉公所工程委託規劃設計監造契約書、水里鄉公所工程契約書、水里鄉公所開標記錄（同上卷第六十四頁至第七十頁、第七十三頁）附卷可參。 ⒉水里鄉公所於委託國立公司就系爭工程辦理規劃設計後，該國立公司即指派員工丙○○、許耀儒、石銘順到場會勘，系爭工程承辦人庚○○因經辦多件災後重建工程，業務繁忙，分身乏術，因而囑託被告戊○○陪同國立公司人員會勘，會勘過程中，被告戊○○告知何處有災害，國立公司人員，視災害情形及被告戊○○之建議，將現場地形測量後帶回公司，作為設計之參考等情，亦據證人庚○○於調查時（見九十一年他字第六六五號卷第五十四頁）及證人許耀儒、石銘順於本院調查時證述屬實。 ⒊國立公司人員依會勘、測設之結果，規劃設計，完成後須將規劃設計圖送請水里鄉公司審核，並憑以辦理工程發包之作業等情，業據證人丁○○於本院調查時證述屬實（見九十二年六月三日調查筆錄），核與證人庚○○於調查時證述：「……，國立工程顧問公司於該工程測設後，製作工程預算書及圖（包括施工位置圖、工程平面圖、施作工程項目、工程單價，數量等）由我審核工程經費有無超出預算，結構有無合乎安全需要，工程單價有無偏高，該工程項目合乎相關規定，我才會審核通過」等語相符。 ⒋綜上，系爭工程從委託國立公司辦理規劃設計、發包、驗收均屬水里鄉公所主管之事項，被告雖於系爭工程辦理規劃設計之階段，依承辦人庚○○之囑託會同國立公司人員會勘，但系爭工程仍非其主管或監督之事務，並無疑義。㈡被告戊○○向系爭工程規劃人員所為建議並非違背法令之行為，被告乙○○所獲利益與被告戊○○之行為無因果關係：按桃芝颱風造成南投縣水里鄉郡坑村嚴重之土石流災害，含被告乙○○住處在內之四鄰，土石滿佈，並毀損多處房舍，有被告戊○○、乙○○所提出之空照圖及現場圖多張附卷可參（見九十一年偵字第四四一七號卷第十四、十五頁及本院卷），而被告乙○○因桃芝風災受有重創，亦有受桃芝颱風重創村鄰名冊一張附卷可參，則被告戊○○依被告乙○○之反應，於相關人員辦理災修復建工程規劃設計時建議，並無不法。況系爭工程縱因設計人員採納被告戊○○之建議予以規劃，但最終仍經主辦人員庚○○之審查，且庚○○於審查系爭工程時，認屬擋土牆之規格而予核准，亦經庚○○於本院調查時證述：「（問：本件的擋土牆工程，你有無審核？）一般私人的圍牆未有牆面的孔洞，我看過其設計圖，是擋土牆的規格，所以我不認為是私人圍牆。」等語屬實。則系爭工程得以發包施作，既須經主辦人員之審核方得發包，且被告戊○ ○所為建議並無法直接拘束或影響主辦人員之審核決斷，縱系爭工程發包施作之最終結果經主辦人員發現有未當之處，亦與被告戊○○之建議行為，無直接之因果關係。㈢被告乙○○並未獲取利益：系爭工程於驗收時，經水里鄉公所認屬私人圍牆，該工程經費應由地主自行支付，於決算時不與計價，有水里鄉公所九十一年九月二十六日里鄉建字第○九一○○一六八○三號函附卷可稽。嗣被告乙○○亦自行就系爭工程款付予「千昌營造」十七萬七千一百零九元及「綠藝營造」十一萬五千九百六十六元，亦據被告乙○○於偵查中供述明確，並有郵政跨行匯款申請書二紙（見九十一年偵字第四四一七號卷第二十一頁、第二十二頁）附卷可佐。則水里鄉公所就系爭工程並未有任何支出，被告乙○○公司尚未實際得利，是縱有公訴意旨所指之圖利情事，亦僅止於未遂，而被告行為後，貪污治罪條例第六條第二項已經修正為「前項第一款至第三款之未遂罪犯罰之」，而第六條第一項第四款亦修正為「對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，本案被告等行為後，法令既經修正就圖利未遂罪廢止其刑罰，縱有公訴人所指之行為，亦不能以貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪名相繩。㈣又測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。是被告之測謊測試未獲通過，至多僅能作為其所述非實之參考，不能據以推測被告犯罪事實之存在。本件公訴人另以被告二人分別涉有違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第八十九條第一項罪嫌，依卷內之事證即為被告乙○○就「施作私人圍牆未談及支持選舉事宜」，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊（見九十一年他字第六一五號卷第五八頁）。然被告戊○○就系爭工程於規劃設計人員到場時所為建議，僅屬本其村長反應村民之要求，並非其主管或監督之職務，已如前述，則其建議得否視為公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項及同法第八十九條第一項所稱之「不正利益」，已有疑問。況依卷內事證亦無被告戊○○係以爭取系爭工程之施作，約定被告乙○ ○於其參與九十一年村里長選舉（該年六月八日舉行）時，為投票權一定行使之對價之事證。此外，復查無客觀具體證據足以證明被告涉有公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第八十九條第一項之犯行，尚難僅憑上引之測謊鑑定結果遽為認定被告有如公訴人所指之犯行。㈤綜上所述，本件既無積極證據，足資證明被告有何圖利及違反公職人員選舉罷免法之犯行，依首開規定及最高法院判例所示意旨，應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官林佳裕到庭執行職務中華民國九十二年七月四日台灣南投地方法院刑事庭法官黃堯讚右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。「切勿逕送上級法院」。書記官中華民國九十二年七月四日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」

臺灣南投地方法院九十二年度訴字第六一號

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