臺灣南投地方法院95年度訴緝字第33號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 96 年 03 月 29 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴緝字第33號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
（現另案於臺灣屏東監獄執行中）
選任辯護人　林開福律師
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三七一九號、第三七二八號、第三八一六號、第三九五一號、第四一一七號、九十年度偵字第二七四號、第二七五號、第二七六號、第二七七號、第二七八號、第二七九號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告甲○○於民國八十八年間與同案被告白錫旼、莊勝文（均已先行審結）以再造中心名義，受南投縣政府委託辦理「農村社區景觀及產業環境改善計畫國姓鄉福龜新農業園區」第一期工程規劃案，嗣完成該規劃案將規劃書交予南投縣政府農業局後，南投縣政府再委由白錫旼推薦之長畇工程有限公司（下稱長畇公司，登記負責人王薰萩，實際負責人張世穎）進行該案細部設計，長畇公司完成該案八項部份工程細部設計後，南投縣政府即於八十八年五月間由當時該府農業局農會輔導課承辦人王金標簽辦「農村道路傢俱設施工程」（發包金額新臺幣（下同）4,900,000元）、「新農村產業
環境經營輔導改善工程」（發包金額4,900,000元）等兩項
工程發包，由當時該府建設局建築管理課技士張漢堂簽辦「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」（發包金額3,751,475元）發包。嗣上開三件工程於八十八年五月二十四日由
南投縣政府農業局及建設局簽移該府公共工程管理中心（以下稱公管中心）辦理發包時，同案被告彭百顯（已先行審結）與白錫旼、莊勝文、甲○○均明知有關工程招、開標過
程，本應以公平、公開、公正之方式為之，且於八十八年五月二十六日政府採購法施行前，有關工程發包依據之法令，如審計法施行細則、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及臺省各機關營繕工程投標須知及附件，均規定主辦單位於開標時，如發現投標者有串通圍標之情事，應當場宣佈廢標，並移送司法機關處罰，渠等卻基於共同偽造文書、圖利之犯意連絡，由白錫旼於工程發包前明確告知莊勝文、甲○○，上開三項工程將指定莊勝文承作，由莊勝文、甲○○二人負責向廠商借牌，再將借牌廠商名單交予白錫旼轉交當時南投縣長彭百顯，以便於上開三項工程發包時，指定借牌廠商進行圍標虛偽比價，而莊勝文、甲○○二人隨依白錫旼之指示，由莊勝文提供其擔任負責人之元圃公司，並借用沛森景觀設計工程有限公司（下稱沛森公司，負責人吳榮華）、六藝景觀設計工程有限公司（下稱六藝公司，負責人黃登祿）、大丁園藝有限公司（下稱大丁公司，登記負責人郭秋蕊，實際負責人張文金）、瀚青景觀工程顧問有限公司（下稱瀚青公司，負責人洪敏智）、森宇景觀工程股份有限公司（下稱森宇公司，負責人簡克興）、雄獅油畫美術廣告公司（下稱雄獅公司，負責人黃信雄）、翰典廣告企劃有限公司（下稱翰典公司，負責人吳秋典）之公司牌照名單交予甲○○，由甲○○將該份名單連同其借牌之巧品廣告事業有限公司（下稱巧品公司，負責人賴錩祿）等共計九家廠商名單轉交白錫旼，再由白錫旼遞交予彭百顯，期在公共工程管理中心於八十八年五月二十四日簽辦上開三項工程招標時，於「農村道路傢俱設施工程」指定瀚青、元圃及森宇等三家公司參加形式比價，「新農村產業環境經營輔導改善工程」指定沛森、六藝、大丁等三家公司參加形式比價，另「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」則指定巧品、雄獅及翰典等三家公司形式比價。嗣南投縣政府公管中心將上開三項工程標單寄送至前開指定廠商後，莊勝文再向其已借牌之沛森、六藝、大丁、瀚青、森宇、雄獅、翰典及巧品等公司索取公司牌照資料影本及工程標單，要求該等借牌廠商於標單上加蓋公司大、小章後，再由莊勝文及其公司職員填妥標單，將九家公司標單寄至南投縣政府進行虛偽不實之圍標比價競標，使南投縣政府公管中心陷於錯誤製作不實之招標紀錄開標決標，並由莊勝文擔任負責人之元圃公司以4,250,000元標
得「農村道路傢俱設施工程」，及由其借牌之六藝公司以
3,500,000元標得「新農村產業環境經營輔導改善工程」。
因認本案被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。
二、「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程於八十八年五月二十六日由南投縣政府公管中心辦理開標，公管中心因人力不足，乃簽請工程承辦人即同案被告張漢堂（已先行審結）協助辦理審標業務，張漢堂於審標時，雖已發現莊勝文、甲○○等人借牌投標之標單均不符合規定，其中雄獅公司標單中之標價總額第一字千萬元欄未依投標規定填寫中文大寫「零」，翰典公司標單中之標價總額欄第一字千萬元欄應填寫零，惟竟誤填寫「×」，巧品公司標單中之標價總額欄填寫均
不符合規定，而依相關規定，所投標單經審查合格廠商未達法定兩家以上者，應宣布廢標，詎料張漢堂明知前開標單與規定不符，卻仍與在現場參與投標之莊勝文及甲○○共同基於變造文書、圖利之犯意連絡，由張漢堂趁他人不備之際，私將不符規定之雄獅公司標單中標價總額第一字千萬元欄加填中文大寫「零」字，擅將翰典公司標單中標價總額欄第一字千萬元欄原填寫之「×」，改為中文大寫「零」字，以掩
飾原誤填寫之「×」，並抽換不符規定之巧品公司標單，要
求莊勝文等重新填寫，致原應廢標之「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」得以順利開標，並使莊勝文等借牌之巧品公司以3, 500,000元得標，依工程合約內利潤金額計算，共圖利莊勝文245,924元。因認本案被告甲○○涉犯貪污治
罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十條之變造文書等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號等判例意旨參照)。再按刑事訴訟法第一百六十一
條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。又按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院四十六年度臺上字第八○九號判例意旨參照）。
參、本件公訴人認本案被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十條之變造文書等罪嫌，無非以下列各項，為其所憑之論據：
一、甲○○已坦承有上開圍標工程之事實。
二、白錫旼於工程發包前，即已明確告知莊勝文、甲○○，上開三項工程將指定莊勝文承作，而由莊勝文、甲○○二人負責向廠商借牌，再將借牌廠商名單交予白錫旼轉交彭百顯於該工程發包時，指定借牌廠商進行比價等事實，已據白錫旼、莊勝文、甲○○於歷次調查及偵查中坦承不諱，核與證人吳榮華、黃登祿、張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典、賴錩祿等人於法務部調查局中部機動組中機組八十八年十月十六日調查中所述相符。
三、白錫旼於法務部調查局南投縣調查站八十八年十月十六日調查中供承：伊有向南投縣長彭百顯推薦莊勝文、甲○○．．．伊有幫莊勝文拿其提供之廠商名單給南投縣長參考圈選，並希望多幾家廠商參加，而莊勝文自己提供比較容易得標等語。以之配合嗣後彭百顯在公共工程管理中心於八十八年五月二十四日簽辦上開三項工程招標時，於「農村道路傢俱設施工程」指定瀚青、元圃及森宇等三家公司參加比價，「新農村產業環境經營輔導改善工程」指定沛森、六藝、大丁等三家公司參加比價，「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」則指定巧品、雄獅及翰典等三家公司比價，所指定者皆係由白錫旼、莊勝文、甲○○共同借牌之廠商。
肆、訊據被告甲○○矢口否認有何上開犯行，辯稱：其與莊勝文提供廠商名單予白錫旼，白錫旼再轉交予南投縣政府計畫室，乃為充實南投縣政府之廠商名冊而已，而彭百顯指定廠商比價乃依職權所為，至其與莊勝文接獲標單後所為圍標，乃渠等私下所為，乃與彭百顯、白錫旼無涉。且雄獅公司、翰典公司、巧品公司之標單上文字，均非張漢堂所書寫，莊勝文亦不可能於投標室內加寫或改寫標單等語。
伍、本院之判斷：
甲、證據能力部分：
一、同案被告莊勝文、白錫旼於法務部調查局南投縣調查站中所為陳述，不具證據能力：
查同案被告莊勝文、白錫旼等二人於本件被告甲○○案件中係屬證人，則渠等於法務部調查局南投縣調查站所為陳述，就件案被告甲○○而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經本件被告甲○○之辯護人於本案準備程序時爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，無證據能力。
二、同案被告莊勝文、白錫旼於檢察官訊問時所為陳述，不具有證據能力：
查同案被告莊勝文、白錫旼等二人於本件被告甲○○案件中係屬證人，而渠等於檢察官訊問時未依法具結，且經本案被告甲○○之辯護人於本案準備程序時爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，同案被告莊勝文、白錫旼於檢察官訊問時所為陳述性，不得作為證據，應不具證據能力。
三、證人黃燈祿於南投縣調查站調查時所為證述，及證人張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典、賴錩祿於法務部調查局中部機動組調查時所為證述，及同案被告即證人張漢堂於檢察官訊問時所為證述，及以下本件認定事實所引用之文書等物證，均具有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查上開證人之陳述，及本件認定事實所引用之文書等物證，已經本院於審理時提示被告甲○○未對證據能力表示意見（見本院九十六年三月十六日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。
乙、心證部分：
一、圍標型態之圖利犯罪事實認定之證據標準：
（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之「就主管或監督事務，對第三人直接或間接圖利罪」，其犯罪之成立，至少應具備下列之四項構成要件，且缺一不可，如果有其中一項無法獲得證明，即難以圖利罪論科。1.公務員就自己主管之事務，有違背職務之行為。2.第三人有獲得不法之利益。3.而不法利益之獲得與違背職務行為之實施彼此間具有因果關係。4.公務員主觀上對違背職務行為與不法利益間之具體因果歷程有明確之認知。
（二）依前述對圖利罪之構成要件之說明，在認定圍標型態之圖利事實時，不僅要證明廠商間有借牌圍標之行為，且借牌圍標之行為，為指定參與比價之公務員所明知，並加以配合之事實，更須以證據證明之。若無從證明，即不得以圖利罪相繩。
二、一般民選首長任內皆常有民意代表及親戚、友人、地方人士推薦相關營建廠商予首長，以期日後有工程發包時，能通知其等前來比價競標，此廣泛存在於臺灣地區因選舉產生之民選首長間，非獨於彭百顯任職南投縣縣長時所特有。是以，彭百顯於辦理以比價方式辦理之工程發包，參酌各方所推薦之名單，前來參與比價，於發包過程中若無舞弊情事即無不法可言。
三、上開公訴意旨一所指犯行部分：
（一）莊勝文為參與上開三項工程，而向同業、友人借牌，嗣經白錫旼之推薦後，再與指定之借牌廠商約定得標公司及陪標公司，以之向南投縣政府投標等情，分別據被告甲○○與證人黃燈祿等人於調查時、偵查中供述如下：
1.被告甲○○於南投縣調查站偵查時供稱：「藝術大道廣告招牌更新計劃工程投標廠商巧品廣告及另外二家投標廠商名單，亦是我交給白錫旼處理。」；「（問：白錫旼、莊勝文及你借牌投標承作那些工程？）我只知道我與莊勝文借牌讓巧品廣告得標藝術大道廣告招標更新計劃工程，實際承作人是莊勝文，至於莊勝文還有做那些工程我已不記得，要看工程明細我才知道。」（見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度他字第六七○號偵查卷一第二二四頁）。2.證人即六藝公司負責人黃燈祿於南投縣調查站偵查時證稱：「元圃景觀設計公司負責人莊勝文於八十八年四月中旬，向我表示他要投標上述『新農村產業環境經營輔導改善工程』，並要求我提供六藝景觀設計工程有限公司的牌照供莊勝文投標使用，經我審閱該工程之標單後，我同意借牌供渠投標該工程，並約定由莊勝文負責購買台灣銀行三十五萬元的支票作為押標金，得標後由莊勝文實際施工，並負擔該工程百分之五的營業稅及百分之三的年終綜合所得稅。」等語明確（見臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三七一九號偵查卷一第二四頁）。且於本院九十一年五月九日調查時證稱：「我有收到比價通知，我沒有去參加比價，但是我有通知莊勝文，在收到比價通知之前，莊勝文有通知我，要向我借牌參加比價，所以收到比價通知後我通知莊勝文，並將我公司的資料交給他，當初莊勝文並未講明參加何工程之比價。」、「（莊勝文當初是否通知你有收到任何縣政府的通知函，要通知他？你為何要借牌給他？以前是否曾向你借過？）莊勝文有告訴我有縣府的通知要告訴他，因為我與莊勝文是朋友，所以我借牌給他，之前沒有借過他。」等語（見本院九十年度訴字第二八號刑事卷六第六八至六九頁）。
3.證人即大丁公司實際負責人張文金於法務部調查局中部機動組調查時證稱：「（有無參與南投縣政府辦理之『新農村產業環境經營輔導等改善工程』、『農村道路街道傢俱設施工程』、『藝術大道國姓段廣告招牌工程』、『南投縣國姓鄉福龜水圳生態景觀綠美化工程』、『南投縣農村廟埕廣場景觀綠美化工程』等工程招標作業？參與情形如何？參與工程係由何單位主辦？如何辦理招標作業？何時開標？）上述工程除『藝術大道國姓段廣告招牌更新工程』我未參與外，其中『南投縣國姓鄉福龜村水圳生態景觀綠美化工程』由大丁園藝得標，『新農村產業環境經營輔導等改善工程』大丁園藝係陪標廠商，『農村道路街道傢俱設施工程』及『南投縣農村廟埕廣場景觀綠美化工程』大丁園藝則擔任得標廠商元圃景觀工程有限公司之保證廠商，我參與前述四項工程為南投縣政府發包，但我不知係由何單位主辦及如何辦理招標，上述四項工程我均未曾前往參加開標，但其中『南投縣國姓鄉福龜水圳生態景觀綠美化工程』係由大丁園藝得標，開標時係由上述元圃公司負責人莊勝文前往參加。」；「因我與前述元圃公司負責人莊勝文係同業兼好友，故上述四項工程由南投縣政府發包時，莊某皆會向我透露並徵詢我有無意願參標，其中『南投縣國姓鄉福龜水圳生態景觀綠美化工程』我有意願參標且有意承作，乃煩請莊勝文替我前往南投縣府領標後由我計算工程估價金額，而莊某亦向我表示由渠負責另覓廠商配合陪標以完成比價手續，惟莊某尋找何家廠商配合我得標之過程，我均不清楚，該工程係由我本人向友人調借新台幣一十五萬元向台灣銀行台中分行購買支票（號碼ＢＥ0000000）乙張作為押標金由我投遞標單，至於
向何人調借我已記不清楚。另外『農村道路街道傢俱設施工程』及『南投縣農村廟埕廣場景觀綠美化工程』兩項工程，莊勝文事先也曾問我有無意願參標，我表示不願參標，莊某乃表示元圃公司將參加該二項工程招標，若該公司得標則請我以大丁園藝作為保證廠商，事後果然該二項工程確由元圃公司得標，所以才由大丁園藝當保證廠商。至於『新農村產業環境經營輔導等改善工程』在招標時，莊勝文就曾事先找我商量表示有同業六藝景觀設計工程有限公司之負責人黃先生（名不詳，人稱「阿祿』）委託莊某請我作為陪標廠商參標，我基於彼此都是同業及和莊勝文有生意往來、配合等關係，並未表示異議，該項工程有關大丁園藝之估算金額係由六藝景觀公司負責填寫後，再將已填寫內容之估價單請我蓋上本公司之大小章後由我投遞標單，本項工程之押標金三十五萬元係由六藝景觀公司將款項匯至本公司在合作金庫芬園支庫帳戶內（帳號為00
00000000000），向臺灣銀行台中分行購買支
票（號碼ＢＥ0000000）乙張作為押標金。」等語
（見上開他字第六七○號偵查卷三第三三至三四頁）。且於本院九十一年五月九日調查時證稱：「我當初是透過莊勝文的安排，拿我公司的資料去排選商名單。我與莊勝文有合作關係。」、「（你收到比價通知後如何處理？）是由莊勝文處理。」等語（見上開本院刑事卷六第六四頁）。
4.證人即瀚青景觀工程顧問有限公司負責人洪敏智於法務部調查局中部機動組調查時證稱：「我得知『農村道路街道傢俱設施工程』公開招標，係我東海大學景觀系的同班同學，即元圃景觀工程公司負責人莊勝文於投標前告訴我的，莊勝文告訴我渠欲標取該工程承作，要求我以『瀚青景觀工程公司』名義配合渠投標該工程，我基於莊勝文係我同班同學，彼此交情很好，所以答應莊勝文的要求，配合渠參與投標該工程。該工程標單係莊勝文交付給我，並由莊勝文負責投遞。」；「瀚青景觀工程公司參與『農村道路街道傢俱設施工程』投標，係由莊勝文取得標單後再交付給我，由我親自填寫工程估價及投標金額，並蓋用公司大小章後，再交給莊勝文負責投遞，該工程押標金則係由莊勝文自行籌措並請購押標金支票。」等語（見上開他字第六七○號偵查卷三第四九頁）。且於本院九十一年五月九日調查時證稱：「我收到縣府的比價通知，我即通知莊勝文」、「（收到比價通知後如何處理？標單何人填寫？）都是由莊勝文處理，標單是誰填寫，我不知道，我是否蓋大、小章，我忘記了」等語（見上開本院刑事卷六第六四頁）。
5.證人即森宇景觀工程股份有限公司合夥人簡克興於法務部調查局中部機動組調查時證稱：「八十八年三、四月間原森宇景觀員工（已離職）莊勝文至森宇景觀公司找我，表示渠欲承攬工程，要我借森宇景觀公司執照、營利事業登記證、公司大小章及以森宇景觀名義在台灣中小企業銀行西屯分行帳號00000000000帳號活期存款存摺
等資料給他作為渠承攬工程之用，我因與莊勝文係好友礙於情面，遂同意將前述資料提供給他使用，我並不曉得南投縣政府有辦理本工程投標比價。」等語明確（見上開他字第六七○號偵查卷三第一一頁）。且於本院九十一年五月九日調查時證稱：「莊勝文是我的學弟，也曾在我的公司服務，後來，他要承辦工程向我借牌，我就借給他。」、「因為我登記的地點在臺中市○區○○路，房東打電話告訴我，有我南投縣政府的函件，我一想是莊勝文的，我就通知他。」等語（見上開本院刑事卷六第六四頁以下）。
6.證人即雄獅油畫美術廣告負責人黃信雄於法務部調查局中部機動組調查時證稱：「雄獅廣告確未參加南投縣政府任何招標案件，我印象中，去（八十八）年五月間，翰典廣告公司宋仁權本人親自至本公司向我表示，南投縣政府會寄通知給雄獅廣告參加招標，到時候通知他來拿，約過數天，即收到縣府之掛號郵件，宋仁權來拿郵件時，表示要向我借牌，由於雄獅廣告資本額僅三千元亦無法開立發票，我曾詢問宋仁權，是否有資格參加招標，宋即表示他會處理，要我準備營業登記證影本及完稅證明交予他，至於是那件工程招標，我不清楚，填寫標單及購買押標金我都未經手處理，詳情要問宋仁權才知道。」等語（見上開他字第六七○號偵查卷三第四七頁）。
7.證人即翰典廣告企畫有限公司負責人吳秋典於於法務部調查局中部機動組調查時證稱：「瀚青景觀公司負責人洪敏智係我表弟，於八十八年四、五月間（詳細日期已記不清楚）他和大學同學即元圃景觀工程公司負責人莊勝文至翰典公司找我，表示莊勝文欲承攬南投縣政府辦理之『藝術大道國姓段廣告招牌更新工程』，要我提供翰典公司執照、營利事業登記證等投標相關文件資料，配合渠圍標本工程投標比價作業，我因礙於與洪敏智親戚關係，乃應允配合陪標，另莊勝文亦要求我再提供另一家廣告公司名單配合陪標，以達三家形式比價程序，我遂找股東宋仁權出面向雄獅廣告油畫美術廣告負責人黃信雄借牌圍標本工程。」等語（見上開他字第六七○號偵查卷三第一八至一九頁）。
8.證人即巧品廣告事業有限公司負責人賴錩祿於中機組調查時證稱：「我係國姓鄉福龜村人，該村村長曾吉田係我同學哥哥，我和曾吉田已認識多年，於八十八年五月左右，該工程要招標時，曾吉田告訴我此招標案，並問我有無投標，我因有興趣，故積極去參與，我因對公家投標作業不熟，故我遂到南投縣政府找舊識甲○○幫忙，之後我便自己去領標，繳交我公司資料及三十五萬元之押標金，完成上述手續後，我便將我公司參與投標之所有資料交給甲○○去處理，由甲○○負責去投標，直到開標日，我才與甲○○約好到開標現場外碰面，但我並未進入開標現場，全由甲○○代我進入會場辦理所有開標作業，直到開完標，甲○○才到開標現場外告訴我得標，故我並不知道投標、開標過程為何。」；「（你是否認識莊勝文？他有無參與本工程？）係甲○○介紹莊勝文與我認識，當時莊勝文表示木料部分之工程他比較熟悉，所以該工程之木料部分由莊勝文負責。」等語（見上開他字第六七○號偵查卷三第二三至二五頁）。
（二）被告甲○○於偵查中供稱：「莊勝文每件圍標工程均事前與白錫旼談妥，再將參與投標廠商名單交給我轉交白錫旼處理。」、「有告訴他（莊勝文）工程金額。白某告訴我工程金額約多少錢，我再將金額告訴莊某。」、「先由白某告訴我有這些工程內容、項目，由我轉告莊勝文，由莊某提供陪標廠商給我，但我無法確定哪家廠商得標，我再將莊某提供的資料給白先生。」等語（見上開他字第六七○號偵查卷一第二二四頁、第二二九頁）。惟查：
1.莊勝文於本院九十一年一月八日調查時供稱：「推薦廠商是在很早之前，在南投縣政府舉辦城鄉新風貌策勵營時就已推薦了，大約是在那個策勵營活動完了後三個月推薦的」、「推薦了如起訴書那九家外，還有園野、創邑、象形、理虹等公司名單給甲○○，請他交給白老師推薦」等語（見上開本院刑事卷五第一六一頁）。且莊勝文所提供「理虹」於八十九年二月二十二日南投縣政府辦理「竹山鎮○○里○○巷道災修工程等八件」，及「創邑」於八十九年三月三日南投縣政府辦理「信義彩虹瀑布、集集瀑布、永興吊橋災修工程設計監造」，均獲比價通知等情，亦參見扣案證物工程統計表九十保字一四一，該工程統計表關係人欄均記載「莊」、「白」。則認白錫旼縱因受莊勝文、甲○○之託，將莊勝文、甲○○所交付之優良廠商名單轉交予南投縣政府，亦非基於特定工程而為推薦。
2.莊勝文於本院九十一年五月九日調查時供稱：「大部分的牌是我借的，沒錯，但都是在策勵營之後，就陸續送到縣府去當選商名單，大部分我都有知會過，所以被通知比價廠商，都會主動找我聯繫。」、「（你有無把握會被指定到？你被指定到後才與其他廠商協調施作廠商？）我沒有把握會不會被指定到。我都是被指定到比價後才與其他廠商協調。」等語（見上開本院刑事卷六第七四頁），經核證人黃燈祿、張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典於本院調查時證述收受比價通知單後，再通知莊勝文處理等情（見上開本院刑事卷六第六八至七三頁），大致相符，更可認莊勝文圍標之行為係於廠商收受比價通知後所為，並非於特定工程發包前與白錫旼談妥參與比價之廠商。3.綜上所述，上開被告甲○○所供莊勝文與白錫旼配合圍標一節，並無任何其他證據足資佐證。
（三）白錫旼於本院九十一年五月九日調查時供稱：「我從未推薦廠商給彭百顯，但是有推薦給計劃室，我也未在計劃後才推薦廠商給個案，莊勝文確是由我推薦進去」等語（見上開本院刑事卷六第七五頁），核與證人蔡碧雲於本院九十一年五月九日調查時證稱：「（策勵營之後，計劃室是否接獲推薦名單來參與城鄉風貌之工作？）如有不錯的廠商，會以口頭方式向機關首長建議，不是針對個案推薦，是通盤的考量建議」、「（提示「縣長指示，比價廠商工程名稱」證物之第四頁國姓鄉五件工程，是否是你推薦廠商？）「元圃」我曾經推薦過，其他我沒有推薦過。」、「（曾否接獲甲○○、白錫旼推薦的名單？）甲○○沒有接過，白錫旼則有時在開會作簡報時，我有以口頭方式向縣長表示建議。」等語（見上開本院刑事卷六第六七頁）大致相符，參以上開三項工程依扣案工程統計表上關係人欄均記載「計劃室」，亦可證白錫旼於本院調查時所供其僅推薦廠商給縣府相關單位，並未針對特定工程推薦給縣長，並非虛偽。
（四）按「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理」，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條定有明文。而當時所定之「一定金額」為新臺幣五千萬元，亦有八十年臺審部伍字第八○○二○一六號函附卷可參。而本件「農村道路傢俱設施工程」、「新農村產業環境經營輔導改善工程」、「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」之工程金額，均在機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條所定之「一定金額」以下，是上開三項工程均得以比價方式辦理，而觀之扣案上開三項工程案卷資料，南投縣政府均有依上述規定，其中「農村道路傢俱設施工程」函知瀚青、元圃及森宇等三家公司參加比價，而「新農村產業環境經營輔導改善工程」函知沛森、六藝、大丁等三家公司參加比價，另「藝術大道國姓段廣告招牌更新計畫工程」則函知巧品、雄獅及翰典等三家公司比價，且證諸卷附上開三項工程案卷中，前開廠商之標封均有郵戳乙情，足認上開三項工程經彭百顯批示由上開九家廠商比價後，承辦人員即依規定將空白標單分別郵寄給廠商，再由廠商以郵寄方式將標單寄回等情，已然明確，均依採購程序辦理，並無不法。
（五）至被告甲○○雖於偵查中證述：「（彭縣長是否知道莊某借牌圍標？）這要問白某才知道，不過我想縣長可能知道。」等語（見上開他字第六七○號偵查卷一第二二○頁），並非其親眼所見、親耳所聞之事實，為其個人之主觀判斷，無非臆測、擬制之詞，自難採為證據。
（六）此外，亦無證據足資證明彭百顯對莊勝文、甲○○之圍標行為知情，彭百顯參酌白錫旼所提供之廠商名單，批示由前開九家廠商參與比價乙情，其指定廠商比價之行為，為單純之裁量權之行使，並非違背職務之行為。
（七）莊勝文、甲○○雖確向案外人元圃、沛森、六藝、大丁、瀚青、森宇、雄獅、翰典、巧品等九家公司借牌參與競標，固分據證人即前開各該公司負責人張文金、洪敏智、簡克興、黃信雄、吳秋典、黃燈祿、賴錩祿等人證述如前，惟前開沛森等公司所參與投標之標單，不論是否由該等公司負責人親自書寫，惟於投標競標前，確已獲得該等公司之同意，而授權莊勝文等人填寫，而該等公司既均符合參與投標資格及條件，並參與投標競標，則從事工程招標之公務員將該投標單所載內容填載於所掌公文書上，當無刑法第二百十四條、第二百十六條使公務員登載不實罪之適用。
（八）按政府採購法於八十七年五月二十七日公佈，於八十八年五月二十七日施行，莊勝文、甲○○之圍標行為，發生於政府採購法施行前，並無政府採購法之適用，核渠等所為，僅係違反行為時之公平交易法第三十五條「違反第十條、第十四條（聯合行為）、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止，改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金」之聯合行為，依該規定，係採先行政後司法之原則，莊勝文之行為，既未經行政糾正程序，即不該當犯罪構成要件。
（九）被告甲○○於偵查中供稱係白錫旼與莊勝文事先談妥，將由莊勝文施作上述三件工程一節，依卷內之事證並無法證明，均如前述。此外，本件證人黃燈祿、張文金等人所證，至多證明莊勝文、甲○○等人曾經與其等協議，由莊勝文、甲○○二人以其等廠商名義參與比價，並無法證明白錫旼亦有參與，且就公訴人所指被告白錫旼將參與比價廠商名單推薦予彭百顯一節，依卷內事證就上開三項工程參與的部分，僅為推薦廠商，且其推薦之對象為南投縣政府各主管單位，與彭百顯並無任何之聯繫，被訴圍標圖利之犯行，尚難遽予論罪科刑。
三、上開公訴意旨二所指犯行部分：
（一）扣案「藝術大道國姓段廣告招牌更新計劃工程」之三張標單，雄獅公司標單上千萬元欄「零」字之原子筆顏色與百萬元以下之欄位顏色不同，及翰典公司標單上千萬元欄位由原寫「×」改成「零」字，為開標時所已見等情，業據
張漢堂於偵查中供述：「（提示雄獅廣告標單，其上『零』字是否塗改？）不是」、「（原子筆顏色筆跡為何不同？）顏色、字跡我們不管」、「（提示翰典廣告企劃有限公司標單，其上『零』字是否塗改答有重新寫過？原來是打叉，有重新寫過問為何讓他過關參標？）我認為不影響公平性，現憑印象講，大家都有看過這標單，他是比價，不是公開招標。」等語明確（見上開他字第六七○號偵查卷二第三○三頁），經核與證人即主持開標之蔡明豐於本院九十年四月二十七日調查時所證：「（提示該工程標單，有無意見？）當天開標時標單雄獅及翰典的標單檢查時就是這個樣子，顏色不一致沒有關係，翰典標單上的『×
』不是原來寫的『×』，若寫『×』就寫不成這樣子了。
」等語相符（見上開本院刑事卷二第二二六頁）。
（二）本院就扣案之翰典廣告企劃有限公司標單送請法務部調查局鑑定結果，該局雖以乙類（指翰典廣告企劃有限公司標單紙），其上「零」字筆劃、筆序似有異常現象，是否為改寫無法認定，但認乙類之筆劃墨色反應一致，有法務部調查局九十年三月二十八日（九十）陸（二）字第九○○一五六一八號函附卷可證，則該筆劃墨色反應既一致，則該處之「×」改成「零」字，或在開標前即已完成改寫，
自屬可能，尚難遽認上開改寫，確係張漢堂於開標當場所寫。
（三）況於投開標當天參與作業之人員，除主持人蔡明豐、審標人員張漢堂、並有主計室人員陳明珠在場，此觀之卷附標單開標人員之記載自明，而開標係在公開之場合進行，張漢堂如何在眾人之注視下，進行其塗改、抽換標單之行為，亦難以想像。
四、綜上所述，公訴人所提證據，既無法使本院對被告甲○○有上開公訴意旨一、二所指犯行，形成確切之心證，依前述本院對認定事實之證據說明，即應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　29　　日刑事第二庭 審判長法 官 黃光進
法 官 劉邦遠
法　官 賴秀雯
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　29　　日書記官