96年度簡上字第1號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：96 年 05 月 16 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度簡上字第1號公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官上　訴　人　甲○○ 即　被　告選任辯護人　趙建興律師上列上訴人即被告因政府採購法案件，不服本院南投簡易庭中華民國九十五年八月二十一日九十五年度投刑簡字第四五一號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第三０二號）提起上訴，本院管轄之合議庭認不應適用簡易程序，應改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：主文原判決撤銷。甲○○無罪。理由一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係弘翔工程顧問有限公司（下稱弘翔公司）負責人。民國（下同）八十八年九月二十一日凌晨大地震後，南投縣各項災後重建工程陸續展開，亟需辦理各項測設、檢測樁等工程，乙○○（涉犯貪污案件，業經臺灣高等法院臺中分院以九十二年度上訴字第五三九號判決審結）為承攬此項工程，遂透過彭百顯競選縣長時埔里地區之支持者羅朝永（涉犯貪污案件，業經臺灣高等法院臺中分院以九十二年度上訴字第五三九號判決審結）代為向南投縣政府推薦，乙○○除交付其經營之三森工程顧問有限公司（下稱三森公司）、三宇工程顧問股份有限公司（下稱三宇公司）二家廠商之名單外，並同時提供友人或同業之弘翔公司、寶霖工程顧問公司、東海工程顧問有限公司、林文得測量技師事務所等名單，由羅朝永轉交南投縣政府之約聘規劃師吳政勳，期於日後測設工程發包時，其所推薦之工程顧問公司獲參與比價之指定，再與獲比價通知之廠商，協議得標廠商、陪標廠商，共同基於意圖不當利益之概括犯意，而以協議之方式，使廠商不為價格之競爭，其中「國姓鄉○○村○○路災修工程等九件測設工程」之委託測設費用為工程預算總額之百分之三點二，經縣長彭百顯於八十九年二月二十二日指定三宇公司、弘翔公司二家工程顧問公司參與比價，乙○○即以電話詢問弘翔公司是否收到標單，確認後，即於八十九年三月初某日，在臺中市○○○路某大樓辦公處所，與甲○○基於意圖獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭之犯意聯絡，由甲○○於投標總價上填寫「百分之三點五」為弘翔公司參與比價所出之工程報酬率，並蓋用公司章後，由乙○○持往南投縣政府參與比價，三宇公司則填寫以工程決算總價百分之三點三為工程報酬率，彼此以此協議之方式，使廠商不為價格之競爭，於同年三月四日十時許，經三宇公司與弘翔公司為形式比價後，由三宇公司優先減價結果，以工程預算百分之三點二之工程報酬率得標，因而認被告甲○○涉犯政府採購法第八十七條四項之以協議方法使廠商不為價格之競爭罪嫌。二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。本件公訴人認被告涉犯上開違反政府採購法罪嫌，無非係以被告坦承確有以弘翔公司名義參加「國姓鄉○○村○○路災修工程等九件測設工程」之委託測設工程之投標等情，並有南投縣政府投開標紀錄、簽呈（指定比價公司）、投標標價清單等影本，及乙○○、羅朝永二人涉犯貪污案件，業經臺灣高等法院臺中分院以九十二年度上訴字第五三九號判決審結在案，有該刑事判決書及本院九十年度訴字第二八號刑事判決書等，為其主要論據。訊據被告固坦承為弘翔公司負責人，弘翔公司確有以該公司之名義參與「國姓鄉○○村○○路災修工程等九件測設工程」委託測設工程之投標，但係因乙○○拜託伊填寫工程標單，伊僅係配合乙○○去投標，實際上並無意願參與投標，亦無獲取任何利益等語。三、經查：（一）證人代號「阿政」（即乙○○）於八十九年十一月二十一日法務部調查局南投調查站詢問時稱：國姓鄉○○村○○路道路災修工程，我提供三宇公司及弘翔公司給羅朝永轉交給吳政勳，本工程南投縣政府在郵寄標單後，羅朝永曾口頭向我告知，有標單寄至三宇及弘翔二家公司，要我記得投標，其中弘翔之標單由該公司負責人填寫後，交給我前往縣府參與比價，我請弘翔公司將比價價格填寫高於三宇公司，因此比價結果由三宇得標。弘翔公司與我彼此互為陪標廠商，之間並無金錢上的好處等語（見八十九年度偵字第三八一六號偵查卷）；其復於本院審理中經具結證稱：八十八年九二一大地震以後，南投縣政府有很多工程需要標測，即透過臺中市工程顧問公司同業公會希望推薦顧問公司來幫忙做測設，公會就發函給我們會員，因為我和甲○○是同學校的關係，我就請甲○○提供他們公司的基本資料給我，我就送到南投縣政府登記，做為選商的資料。…，我提供弘翔公司、三森顧問公司、三宇顧問公司、寶霖工程顧問有限公司等公司資料給南投縣政府。…，甲○○在收到標單後於八十九年三月初某天，我和他會合到臺中市○○○路某辦公大樓的處所，當天甲○○有問我總價如何填寫，我跟他講大概是百分之三點二或是百分之三點五，…等語（見本院九十六年五月二日審判筆錄）。又證人羅朝永於八十九年十二月七日法務部調查局南投調查站詢問時稱：我請乙○○幫忙承做南投縣政府之測設工程，獲得乙○○同意後，我即請乙○○提供廠商名單給我，乙○○遂把三森、三宇、林文得技師事務所、寶霖及巨太等其能掌握之公司名單交給我，我再轉交給吳政勳，並註明是我推薦之廠商…等語（見八十九年度偵字第三八一六號偵查卷）。互核上開二位證人所述情節，大致相符，據此，證人乙○○確實有將弘翔公司、寶霖工程顧問有限公司等資料交付予羅朝永再轉交推薦於南投縣政府，其後，弘翔公司於收到工程標單、依乙○○指示填寫金額後，由乙○○或其所屬公司去參與投標一情，應可信實；益徵，被告僅係出借弘翔公司名義配合三宇公司、三森公司參與「國姓鄉○○村○○路災修工程等九件測設工程」之委託測設工程之投標，並無參與投標或競標之意思，至為明確。（二）按政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前內容相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布，於同年月八日生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，尚不得依修正前之政府採購法第八十七條第四項規定處罰。此觀政府採購法第一百零一條第一款（與九十一年二月六日修正前內容相同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，及九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰規定，均足徵九十一年二月六日修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（參照最高法院九十六年度臺上字第一八一八號判決意旨）。（三）故本件被告僅係單純出借其所經營之弘翔公司名義配合乙○○參與投標「國姓鄉○○村○○路災修工程等九件測設工程」之委託測設費用工程之行為（如上所述），則依前開法條及判決說明，弘翔公司既無參與工程投標或競標之意思，並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩；又上開工程投標時間大約在八十九年三月間，並於同年三月四日十時許，由三宇公司以工程預算百分之三點二之工程報酬率得標，有南投縣政府投開標紀錄、簽呈（指定比價公司）、投標標價清單等影本在卷可稽（見八十六年度他字第六七五號偵查卷），則被告單純出借弘翔公司名義陪標之行為，屬九十一年二月六日修正公布後，所增訂政府採購法第八十七條第五項之處罰範疇，尚無成立該法第八十七條第四項圍標罪之餘地，而被告出借公司名義陪標時，該法第八十七條第五項尚未增訂公布施行，依刑法第一條之規定，本諸刑罰不溯既往原則，亦不能以該條項之罪相繩；此外復查無其他積極證據，足資證明被告有違反政府採購法第八十七條第四項之犯行，原審未察，予以論罪科刑，核有未當。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，且因有將應依通常程序審判而誤依簡易判決處刑程序判決之重大瑕疵，自應由本院將原判決撤銷，並改依第一審通常程序審判，而為無罪之判決。六、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項訂有明文。次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第四百五十五條之一第三項準用第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院九十一年度臺非字第二十一號判決意旨參照）。查原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官王元隆到庭執行職務。中　　華　　民　　國　九十六　年　五　　月　十六　日刑事第二庭審判長法官黃小琴法官賴秀雯法　官　吳昀儒上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　九十六　年　五　　月　十六　　日書記官

臺灣南投地方法院96年度簡上字第1號

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