臺灣南投地方法院96年度簡上字第85號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 97 年 07 月 02 日

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　96年度簡上字第85號上　訴　人
即　被　告　丁○○
8-2號
選任辯護人　陳聰能律師
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院南投簡易庭民國九十六年五月二十九日九十六年度投刑簡字第一二五號第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十六年度偵字第三八五號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，逕為第一審判決如下：主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）丁○○明知經營電子遊戲場業，應依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，未經許可，不得經營電子遊戲場業，竟在未向主管機關即南投縣政府辦理營業許可情形下，自民國九十五年八月中旬某日起，在其經營位於南投縣（以下不引縣）草屯鎮○○路三○七號之八聯盟便利商店內（營營利事業登記證登記為九族便利商店），擺設電子遊戲機「金吉祥景品自動販賣機」五臺、「ＫＫ猩精品自動販賣機」三臺（均未扣案），供不特定人投幣把玩，而經營電子遊戲場業。嗣於同年月二十二日下午四時三十分許，在上址為警查獲。因認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同法第二十二條規定處罰云云。
二、聲請人認被告涉有前述違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，係以下列事證及推論為依據：⑴由查獲機臺之螢幕及可押注按鈕等外觀，具有可供積、押分及連線等射倖性功能，即屬電子遊戲機之範疇，有經濟部九十五年八月一日經商字第○九五○二一○九九二○號函在卷可憑。⑵依卷附照片可知，扣案機臺螢幕顯示有積分五千；一號桿十分、二號桿十分等分數畫面，與單純投幣並拿取商品之選物賣機不同，依上開經濟部函文足認該機臺均係電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機。⑶被告取得之營利事業登記營業項目第七項所稱「其他機械器具零售業（限選物販賣機）（電子遊戲機除外）（不得經營電子遊戲場業）」，係指可買賣機具但不得開機供人遊樂；且若為經濟部認可之選物販賣機，該部會另發給機具類別標示證等情，業據證人即南投縣政府建設局工商管理課辦事員乙○○結證綦詳，是被告辯稱已取得合法許可登記，即不足採。⑷並有證人即該店員工游雅嵐結證及南投縣政府警察局草屯分局（下稱草屯分局）臨檢紀錄表、現場照片、南投縣政府營利事業統一發證設立變更登記申請書、轉讓契約書等在卷可證。
三、訊據被告堅詞否認有聲請人所認之犯行，並辯稱：我擺設的機臺是合法的等語。
四、本院判斷：
（一）本件查獲之「金吉祥景品自動販賣機」、「ＫＫ猩精品自動販賣機」及「獵鯊行動禮品自動販賣機」業據經濟部認定為非屬電子遊戲機：
⒈本件被告自九十五年八月中旬某日起，至同年月二十二日下午四時三十分許為警查獲時止，在其所經營設於草屯鎮○○路三○七號之八聯盟便利商店內（營利事業登記證登記為九族便利商店），擺設機臺共八臺，供不特定人把玩等情，業據被告供承在卷，並有南投縣政府營利事業登記證、草屯分局臨檢紀錄表等在卷可佐。又經核對卷附查獲現場機臺之照片，並參酌證人己○○於本院審理時之證詞（詳如後述），足認本件查獲機臺八臺，實際上係包含「金吉祥景品自動販賣機」四臺、「ＫＫ猩精品自動販賣機」三臺及「獵鯊行動禮品自動販賣機」一臺；聲請簡易判決處刑書及原審判決認為本件查獲機臺係「金吉祥景品自動販賣機」五臺、「ＫＫ猩精品自動販賣機」三臺，自有誤認。
⒉「金吉祥景品自動販賣機」經陸豪科技有限公司向經濟部申請評鑑，嗣經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機，而「ＫＫ猩精品自動販賣機」係於電子遊戲場業管理條例公布施行前，毋庸申請評鑑分類之機具，故經濟部認定為非屬電子遊戲機等情，有經濟部九十二年一月十三日經商字第○九二○二○○九一○○號函、八十九年五月二十三日經（八九）商七字第八九二○九三三一號函及九十五年十月十六日經商字第○九五○二一四八九五○號函等影本在卷可憑（見本院卷第二一至二六頁）；另「獵鯊行動禮品自動販賣機」經飛絡力電子有限公司向經濟部申請評鑑，嗣經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機一節，亦有經濟部九十二年四月三十日經商字第○九二○二○九二一七○號函影本附卷可憑（見本院卷第四五頁）。
⒊有關本件查獲機臺是否包含「獵鯊行動禮品自動販賣機」暨「獵鯊行動禮品自動販賣機」之設計理念等情節，業據證人即飛絡力電子有限公司負責人己○○於本院審理時證述甚詳。證人己○○證稱：他字卷第五頁上方照片最左邊第一臺、第十頁上方照片左數第一臺、下方照片中央所示機臺及第六十九頁照片左數第一臺機臺（按此等照片係從不同角度拍攝本件查獲機臺）都是「獵鯊行動禮品自動販賣機」，其餘照片所示之機臺均非「獵鯊行動禮品自動販賣機」；我們公司當初申請評鑑「獵鯊行動禮品自動販賣機」時，設計理念是機臺投幣時一定會買得到禮品，遊戲純粹只是贈與而已，不管遊戲有無得到分數，都可以買得到禮品，即「獵鯊行動禮品自動販賣機」是自動販賣機，遊戲只是附贈而已；「獵鯊行動禮品自動販賣機」有分國內版、國外版，國外版該大顯示幕的分數才有與禮品的兌換有關，且遊戲所得分數和所能取得的禮品相關，甚至如果沒有取得一定標準分數連禮品都沒有，國內版遊戲則與購買禮品完全無關；他字卷第六十九頁照片左數第一臺「獵鯊行動禮品自動販賣機」上面有4840數字是記錄總共玩了多少次，每玩一次數字會加1等語（見本院卷第五八至
六一頁）。是依證人己○○之證詞，「獵鯊行動禮品自動販賣機」螢幕上顯示之「4840」數字係用以記錄玩遊戲之次數。
（二）並無積極證據足以證明：本件查獲之「金吉祥景品自動販賣機」、「ＫＫ猩精品自動販賣機」及「獵鯊行動禮品自動販賣機」曾經過修改而具有積、押分、連線等射倖性功能：
⒈證人即承辦本案之南投縣政府建設處工商管理科辦事員乙○○於本院審理時證稱：本案是草屯分局移送，我是依據書面資料辦理，並沒有實際操作過本案查獲機臺等語（見本院卷第六六頁）。
⒉證人即曾至查獲現場臨檢之草屯分局警員甲○○於本院審理時證稱：臨檢時現場沒有顧客，員警及店家都沒有當場把玩這些機臺；因為臨檢時沒有人玩，所以我無法確定機臺在遊戲過程中，顯示幕上面的數字是否會隨遊戲過程而變動，而且我也從來沒有玩過這些機臺等語（見本院卷第八○、八一頁）。證人即亦曾至查獲現場臨檢之草屯分局草屯派出所警員丙○○於本院審理時證稱：臨檢當場沒有顧客，店員與員警都沒有把玩這些機臺；我沒有辦法確認機臺顯示幕數字是否會隨著遊戲過程而變動，因為臨檢當時都沒有把玩過等語（見本院卷第八四頁）。依上開證人甲○○、丙○○之證詞，其等臨檢時，現場沒有顧客，查獲員警及店家亦未當場把玩現場機臺，且因沒有人把玩機臺，所以無法確認查獲之機臺顯示幕數字是否會隨著遊戲過程而變動。
⒊綜言之，依證人乙○○、甲○○、丙○○等人之證詞，並無法證明本件查獲之機臺曾經過修改而具有積、押分、連線等功能。
（三）雖證人乙○○於本院審理時另證稱：我有向經濟部函詢本件機臺是否屬於電子遊戲機，經濟部有回函（按即經濟部九十五年八月一日經商字第○九五○二一○九九二○號函，影本見他字卷第五四頁），我根據該經濟部函文認定本件機臺為電子遊戲機等語（見本院卷第六三頁）。惟查，上開經濟部函之說明為：「按來文僅附照片（八聯盟便利超商）且未檢附相關操作說明，尚無法據斷。惟依照片所示之機具螢幕及可押注按鈕等外觀判斷，其如具有積、押分、連線等射倖性功能（照片機具顯示積分4840分），則與選物販賣機之性質不符，應屬電子遊戲機範疇。」等語。則依前揭經濟部函文之說明，自不得遽認本件機臺即屬電子遊戲機，而前揭函文之說明欄所稱「其如具有積、押分、連線等射倖性功能（照片機具顯示積分4840分），則與選物販賣機之性質不符，應屬電子遊戲機範疇。」等語，原屬假設性之論斷，仍須有證據證明本件查獲之機臺確有積、押分及連線等射倖性功能，始得列入前揭經濟部函文所稱之電子遊戲機，然本案中並無確切之事證足認該等機臺具有積、押分及連線之功能，是證人乙○○逕以前揭經濟部函文為憑，認定本件查獲之機臺係電子遊戲機云云，自屬無據。況且：⑴如前所述，依證人己○○之證詞，「獵鯊行動禮品自動販賣機」螢幕上顯示之「4840」數字僅係用以記錄玩遊戲之次數，而非顯示積分，又無積極證據足以證明：該「4840」之數字係顯示積分；⑵前揭經濟部函並未考量本件機臺是否業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機，或係於電子遊戲場業管理條例公布施行前，毋庸申請評鑑分類之機具等情形。綜言之，尚難依據上開經濟部函文即認定本件機臺屬於電子遊戲機。
（四）至於聲請簡易判決處刑書所稱：「依卷附照片可知，扣案機臺螢幕顯示有積分五千；一號桿十分、二號桿十分等分數畫面，與單純投幣並拿取商品之選物賣機不同。」云云，依卷附本件查獲機臺之照片等相關證據資料所示，其中「螢幕顯示有積分五千」應係指「獵鯊行動禮品自動販賣機」，參酌證人己○○之證詞，螢幕上顯示之「5000」數字係用以記錄玩遊戲之次數，而非顯示積分；「一號桿十分、二號桿十分」應係將「ＫＫ猩精品自動販賣機」之二個禮品桿所標示之禮品售價，即一號桿10元、二號桿10元，誤認為一號桿10分、二號桿10分。是以，聲請簡易判決處刑書此部分見解，核與實情不符。
（五）雖電子遊戲場業管理條例第四條第一項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」，惟查：
⒈該條例第六條第一項、第三項分別規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。」、「中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」；中央主管機關即經濟部並依照該條例第六條第三項之授權，訂定有電子遊戲機評鑑作業程序、電子遊戲機評鑑委員會組織要點等法規命令。依電子遊戲機評鑑委員會組織要點第三點之規定，是否屬於電子遊戲機之認定係經濟部電子遊戲機評鑑委員會之任務之一，準此而言，機臺經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機，係經濟部電子遊戲機評鑑委員行使法定職權所為之行政處分，自不得任意推翻其效力。況經綜合適用電子遊戲場業管理條例第四條第一項、第六條第一項、第三項等規定，電子遊戲機於製造或進口前，既應由製造業、進口人或軟體設計廠商就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並須經經濟部電子遊戲機評鑑委員評鑑委員會認定是否屬於電子遊戲機，暨如經認定屬於電子遊戲機，並須評鑑其分類，則尚難由法院逕引用電子遊戲場業管理條例第四條第一項之規定，自行認定機臺是否屬於電子遊戲機。
⒉證人即主管電子遊戲機業務之經濟部商業司技正代理科長戊○○於本院審理時證稱：是否屬於電子遊戲機，營業之前以電子遊戲機評鑑委員會之評鑑為準，營業之後如有疑義，由主管機關即經濟部來解釋；機臺如經電子遊戲機評鑑委員會評鑑非屬電子遊戲機，申請業者也沒有改裝行為，該機臺當然就非屬電子遊戲機等語（見本院卷第一○五頁）
⒊證人乙○○於本院審理時亦證稱：未經擅自修改的機臺，如果是選購等值物品，且遊戲與物品的購買無關，就非屬電子遊戲機；縱使該機臺所附贈遊戲具備押、積分的功能，但遊戲既與物品選購無關，又經經濟部認定為非電子遊戲機，則應屬合法等語（見本院卷第六五頁）。
⒋綜上所述，經經濟部電子遊戲機評鑑委員評鑑為非屬電子遊戲機之機臺，且未經擅自修改，縱使該機臺經由操作後可顯示聲光效果，或所附贈遊戲具備積、押分、連線等功能，仍非屬電子遊戲機。
（六）本件查獲機臺並未扣案，已無從確認該等機臺是否業經人為改變、破壞或受到污染等情形，本院自無法以勘驗之方式來認定該等機臺是否曾經過修改而具有積、押分、連線等功能。
（七）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。綜合上情，本件查獲之「金吉祥景品自動販賣機」、「ＫＫ猩精品自動販賣機」及「獵鯊行動禮品自動販賣機」等機臺，業據經濟部認定為非屬電子遊戲機，且無積極證據足以證明該等機臺曾經過修改而具有積、押分、連線等射倖性功能，亦無法逕援引電子遊戲場業管理條例第四條第一項規定即認定本件查獲之機臺屬於該條例所稱之電子遊戲機；此外，公訴人復未舉出其他證據足以證明被告涉有其所指之違反電子遊戲場業管理條例之犯行，故本件尚無法證明被告涉有公訴人所指之犯行。本件依相關證據，既不足認定被告之犯罪事實，參諸前述刑事訴訟法條文之規定，自應由本院諭知無罪之判決。
（八）撤銷原判決之理由：
綜上所述，本件尚不能證明被告犯罪，原審予以論罪科刑，自有未合。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項亦規定詳盡。本件檢察官既已就被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例犯行聲請簡易判決處刑，經本院審理後，認被告被訴違反電子遊戲場業管理條例犯行應為無罪之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第三款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
五、適用之法律：
刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第三款、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　2 　　日刑事第四庭審判長法 官 高 思 大
法 官 林 美 玲
法 官 孫 于 淦
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　2 　　日