臺灣南投地方法院100年度建字第11號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 101 年 08 月 15 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第11號原　　　告　偉倡營造有限公司
法定代理人　陳愿
訴訟代理人　李明海律師
複　代理人　詹志宏律師
被　　　告　南投縣政府
法定代理人　李朝卿
訴訟代理人　張國楨律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年7 月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國97年12月31日與被告簽訂南投縣政府工程契約（下稱系爭契約），總價金為新臺幣（下同）15,710,000元，由原告承攬施作坑內坑排水幹線-2改善應急工程（下稱系爭工程），而系爭工程於98年6 月30日經被告驗收完畢。
㈡系爭契約關於系爭工程中之加勁格網購運及鋪設工程（下稱系爭加勁格網工程）雖約定原告應施作6,458 平方公尺，嗣原告依系爭加勁格網工程實際施工情況，僅施作5,889 平方公尺，依系爭契約約定，被告應給付原告系爭加勁格網工程之工程款共計1,124,799 元，但被告卻藉詞原告施作之系爭加勁格網工程僅有2,000 平方公尺之加勁格網材料規格符合系爭契約之約定，至於其他3,889 平方公尺之加勁格網（下稱系爭加勁格網）材料規格不符系爭契約之約定，是被告僅給付原告施工之2,000 平方公尺之加勁格網共計382,000 元，但對系爭加勁格網工程款共計742,799 元不以計價，並再依系爭契約罰款3 倍共計2,228,397 元。
㈢系爭契約就加勁格網材料規格約定其折減係數為10,000小時，最終潛應變≦0.5%，但國立屏東科技大學（下稱屏東科大）發表之聚酯加勁格網階段式潛變試驗之行為報告已載明10,000小時傳統長期潛變應變量係介於0.94至1.31間，是系爭加勁格網工程之加勁格網材料規格10,000小時傳統長期潛變應變量應介於0.94至1.31間，最小值應為0.94，但系爭契約卻約定加勁格網之材料規格應為10,000小時最終潛應變≦
0.5%，是目前工業技術顯無法達成，故系爭契約關於加勁格網材料規格10,000小時傳統長期潛變應變≦0.5%之約定，應屬自始客觀給付不能而為無效之約定，等同系爭契約就加勁格網材料規格關於折減係數為10,000小時，最終潛應變≦0.5%視同未約定，而原告就系爭加勁格網工程關於系爭加勁格網材料部分，已提供中等品質之材料加以施工完成，應符合系爭契約之約定，被告自不得拒絕給付系爭加勁格網工程款742,799 元，更遑論罰以3 倍款項2,228,397 元。
㈣再屏東科大於98年間已函知訴外人立樺企業股份有限公司（下稱立樺公司）及盟鑫工業股份有限公司（下稱盟鑫公司）說明屏東科大前受立樺公司、盟鑫公司委託所進行之加勁格網潛變特性研究之試驗，因試驗之實驗報告數據有誤，屏東科大已於94、95年間函告立樺公司、盟鑫公司不得再使用該錯誤之試驗報告，而立樺公司、盟鑫公司即為系爭工程加勁格網之上游供貨廠商，是業界對於加勁格網長期潛變應變量之標準確已受屏東科大先前錯誤之實驗報告影響。
㈤原告關於系爭加勁格網工程所使用之加勁格網係向訴外人亞麥開發股份有限公司（下稱亞麥公司）所訂購，原告於98年1 月12日針對系爭工程所需之各項建築材料與亞麥公司訂約購買，嗣亞麥公司交付部份貨樣供原告進行材料規格送審，經系爭工程監造公司即泰毅工程顧問有限公司（下稱泰毅公司）於98年4 月4 日認證通過並經被告審查合格後備查，原告因此向亞麥公司購買系爭工程所需之材料，亞麥公司於98年4 月10日自盟鑫公司先購入經被告合格認證同意施作之2,000 平方公尺加勁格網供原告據以施工後，竟為賺取較多價差，在未獲原告同意前提下，於98年4 月16日轉向立樺公司購買餘下4,458 平方公尺之加勁格網，嗣該4,458 平方公尺之加勁格網經原告施作3,889 平方公尺在系爭加勁格網工程上，在系爭工程為被告驗收時，遭被告評為不合格，至此原告始知悉亞麥公司欺瞞原告另向立樺公司另購該4,458 平方公尺之加勁格網，雖該4,458 平方公尺之加勁格網不符原告原先送驗之規格，但此事並非可歸責於原告之事由，縱原告未善盡督導上游供貨公司之過失責任，然其可歸責程度情節並不重大，但被告不僅將系爭加勁格網不予計價，甚至對不予計價部分，再處以3 倍罰款，被告此行為顯然過當。
㈥另泰毅公司於原告施工時，已察覺原告所購買之系爭加勁格網之來源大有疑問，泰毅公司自應善盡監造義務通知被告，並敦促原告注意，以求原告得以即時補正審查程序，或即刻停工，待改用符合系爭契約約定之材料規格加勁格網後，再繼續施工，惟泰毅公司卻未履行監造義務告知原告上開情事，致原告遭被告罰款，泰毅公司對此應屬與有過失，而泰毅公司既為系爭工程之監造單位，應屬被告之使用人，被告自應承擔泰毅公司之與有過失。
㈦被告認原告對於系爭工程有逾34日之工期，因而扣除534,140 元之工程款，惟系爭工程原告之所以遲延完工，係因被告未完成系爭契約所約定之系爭工程施工用地之徵收及與當地居民協調系爭工程施工之協力義務（下稱系爭義務），造成原告無法順利施工，而被告直至98年4 月3 日始完成系爭工程所需用地之協調工作，是被告應不得將原告遲誤工期責任歸責於原告。
㈧系爭工程於98年2 月9 日辦理會勘後，即應辦理修正護岸線型之程序，但泰毅公司卻遲至98年3月13日才檢送修正圖說
，更遲至98年4月24日始獲被告核備，致使原告無法按時動
工，此部分已使原告遲誤工期達32日，而被告未善盡系爭義務，卻於98年4 月21日僅同意原告延展10日工期，但被告僅延展10日工期，但仍未履行系爭義務，經原告多次催促被告履行系爭義務，被告均置之不理，故被告應不得以原告逾期34日完工為由，剋扣534,140元之工程款。
㈨綜上，原告已依約於98年6 月30日完成系爭工程，但被告尚有3,505,336 元之工程款尚未給付。準此，爰依承攬之法律關係，提起本訴，並聲明：被告應給付原告3,50 5,336元及自系爭工程驗收日即98年6 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠依系爭契約約定，原告施作系爭加勁格網工程前，需由泰毅公司先以書面審核原告所使用之加勁格網材料規格符合系爭契約所約定之材料規格後，原告始得將該加勁格網施作在系爭加勁格網工程上，而泰毅公司於原告施作後，仍會視情況為實地抽驗該加勁格網材料規格是否符合系爭契約之約定，原告於98年3 月30日檢送盟鑫公司所提供加勁格網書面資料予泰毅公司審閱，經泰毅公司審閱認符合系爭契約所約定之加勁格網材料規格後，請被告備查，被告因此於98年4 月14日同意備查。
㈡原告用於系爭加勁格網工程之加勁格網材料規格如有變更時，亦應由泰毅公司再以書面審核原告所使用之加勁格網材料規格符合系爭契約所約定之材料規格後，原告始得據以施作，本件原告原以亞麥公司購自盟鑫公司之2,000 平方公尺加勁格網施作在系爭加勁格網工程後，再改以亞麥公司購自立樺公司之3,889 平方公尺加勁格網施作在系爭加勁格網工程上，但原告對此卻未依約將改用由亞麥公司購自立樺公司之3, 889平方公尺加勁格網之材料規格資料先送予泰毅公司為書面審核，竟逕行採為施作在系爭加勁格網工程上，原告上開行為顯然違反系爭契約之約定，另該未事先送予泰毅公司為書面審核之系爭加勁格網，是否符合或優於系爭契約約定之加勁格網，亦未見原告舉證證明。
㈢被告就上開原告違約使用系爭加勁格網，依系爭契約之約定予以扣款，原得以處罰扣款金額6 倍之罰款，但被告對此僅對原告處以3 倍之罰款，已充分顧及原告之利益，並無過當。
㈣系爭工程所約定之加勁格網材料規格，係泰毅公司參考國內外製造加勁格網廠商之生產規格，再依據臺灣相關條件等因素所要求基本物性所制定，又系爭契約所約定之加勁格網材料規格有二，一為「應力控制」材料規格，即加勁格網符合「縱向極限抗拉強度≧500kN/m 」即符合系爭契約關於加勁格網材料規格，原告如採此規格使用加勁格網時，可直接試驗；另為「應變控制」材料規格，即加勁格網符合「10000
小時，最終潛應變≦0.5%」，原告如採此規格時，應由原告提出其所使用之加勁格網材料規格已符合10,000小時，最終潛應變≦0.5%之試驗報告，而被告基於信賴原告提出之試驗報告，不會再為試驗，是系爭契約所約定之加勁格網10,000小時，最終潛應變≦0.5%並非為唯一之材料規格標準，如原告對於其所使用之加勁格網材料規格已符合10,000小時，最終潛應變≦0.5%之試驗報告無法提出時，原告亦可依據「應力控制」取得符合系爭契約所約定之加勁格網，並無原告所述因加勁格網之10,000小時傳統長期潛變應變量最小值為0.94，致使系爭契約關於加勁格網材料規格約定為自始客觀給付不能，且國內外加勁格網製造廠商均得製作符合系爭契約約定之應力控制或應變控制之加勁格網材料規格，系爭契約關於加勁格網材料規格之約定，無給付不能之情事。
㈤原告依約應於98年4 月20日完成系爭工程，但卻遲至98年5
月24日完工，98年6 月30日經被告驗收完畢，系爭工程施工期間，不計入工期天數共計14日( 春節3 日，清明節1 日、被告於98年4 月21日以府工水字第09800904060 號核准展延工期10日)，是系爭工程確已遲延34日完工。
㈥又原告係故意使用未經泰毅公司審核通過之系爭加勁格網共計3,889 平方公尺，自不適用過失相抵，另系爭加勁格網於原告施作時，泰毅公司現場監工人員柯智偉即發現此3,889
平方公尺之加勁格網規格與原先之2,000 平方公尺之加勁格網規格不同，兩者應屬不同之產品，柯智偉已有制止原告將該3,889 平方公尺之加勁格網施作在系爭工程上，並要求原告應將該3,889 平方公尺之加勁格網先送予泰毅公司審核通過始得使用，但原告卻未將該3,889 平方公尺之加勁格網先送泰毅公司審核仍繼續施工，是泰毅公司已善盡監督及促請原告注意之責任，被告及泰毅公司對此並無任何過失。並聲明：如主文第1 項所示。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於97年12月31日訂立系爭契約，護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖（本院卷第176 頁參照）為系爭契約之一部。
㈡護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖已約定加勁格網應符合其上所載之規格項目、檢驗規範或折減係數、規範依據、備註等材料規格。
㈢系爭工程被告於98年6 月30日驗收完畢。
㈣被告除扣除原告逾期完工34日之違約金534,140 元、系爭加勁格網不符系爭契約約定扣款742,799 元，並裁罰2,228,397 元外，其餘款項均已給付原告。
㈤原告對於系爭工程施工是否得延期，應依系爭契約之約定。四、兩造爭執事項：
㈠原告施作之系爭加勁格網是否不符系爭契約之約定？
㈡原告對於系爭工程遲延完工34日是否可歸責？
五、本院之判斷：
㈠兩造於97年12月31日簽訂系爭契約，總價金為15,710,000元，由原告承攬施作系爭工程，護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖為系爭契約之一部，在護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖之加勁格網規格說明已載明原告所使用之加勁格網規格應符合規格項目、檢驗規範或折減係數、規範依據、備註等其中之一，系爭工程所使用之加勁格網依護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖關於加勁格網規格說明：「4.為確保加勁格網品質，其生產廠商須通過ISO9000 系列認證，進場前需檢附樣品出廠證明及試驗報告，送請監造單位核可並完成廠驗後，方可進場施工。」，原告於系爭工程所採用之加勁格網，應事先經泰毅公司以書面審核已符合護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖所約定之加勁格網之規格，原告始得據以在系爭工程上施作，原告於98年1 月12日向亞麥公司購買系爭工程所需之建材，並於98年3 月30日以(98)偉倡字第025 號函，檢送盟鑫公司所提供之加勁格網資料，並經泰毅公司審閱符合系爭契約約定，泰毅公司於98年4 月4 日以(98)泰工字第098040 15 號函，檢送上開加勁格網送審資料予被告，由被告於98年4 月14日以府工水字第09800809310 號函同意備查，系爭工程被告於98年6 月30日驗收完畢，被告除扣除原告逾期完工34日之違約金534,140 元、系爭加勁格網不符系爭契約約定扣款742,799 元，並裁罰2,228,397 元外，其餘款項均已給付原告等情，為兩造所不爭執，復有系爭契約書、護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖、南投縣政府結算驗收證明書、南投縣政府結算明細表等件可證（本院卷第8 頁- 第20頁、第176 頁、第21頁- 第24頁參照）為證，堪認為真實。
㈡原告主張系爭契約關於加勁格網材料規格10,000小時傳統長期潛變應變量≦0.5%之約定，屬自始客觀給付不能而為無效，而原告就系爭加勁格網工程關於系爭加勁格網材料部分，已提供符合系爭契約所約定之加勁格網加以施工完成，被告不得拒絕給付系爭加勁格網工程款及罰以3 倍款項，然經被告否認，並以前詞置辯。經查：
⒈系爭契約已約定原告所使用之加勁格網規格應符合規格項目、檢驗規範或折減係數、規範依據、備註等其中之一，已如前述，而現今製造加勁格網之廠商是否得製造出符合系爭契約所約定之加勁格網一節，經本院依被告聲請函詢財團法人中華地工材料協會（下稱中華地工協會），經中華地工協會函復表示：現今製造加勁格網之廠商之生產技術均得以生產符合系爭契約所約定之加勁格網等情，有中華地工協會101
年3 月2 日地工樾總字第1010004 號、101 年4 月15日地工樾總字第1010 008號函文在卷可證（本院卷第255 頁、294
頁參照），是原告主張以目前工業技術無法生產符合系爭契約約定之10,000小時傳統長期潛變應變量≦0.5%之加勁格網，系爭契約關於此部份之約定屬自始客觀給付不能而為無效，尚不可採。
⒉原告於系爭工程所採用之加勁格網，應事先經泰毅公司以書面審核已符合系爭契約所約定之加勁格網之規格後，原告始得據以在系爭工程施作，已如前述，原告就系爭加勁格網未事先將書面資料送予泰毅公司審核，即據以施作在系爭加勁格網工程上，業經原告自承在卷（本院卷第158 頁參照）。另證人柯智偉即泰毅公司派駐系爭工程之工地監工於本院行準備程序時證稱：伊為泰毅公司派駐系爭工程現場監工，負責查驗原告關於系爭工程所提出之材料、使用之工法有無符合系爭契約之約定，是原告所提出之加勁格網材料需經由伊審核通過始得進場施工，原告於98年3 月底有檢送盟鑫公司所出具的加勁格網資料予伊為書面審查，而盟鑫公司所出具資料為試驗報告、計算材料強度已符合系爭契約規格項目及折減係數，因此伊同意原告以盟鑫公司的加勁格網進場施作，後來盟鑫公司送來的加勁格網約2,000 平方公尺，98年4
月底伊再前往系爭工程之施工地點查看時，發現當時施作之加勁格網似與盟鑫公司先前所送2,000 平方公尺加勁格網織法不同，一般人得以肉眼分辨，於是伊要求原告查看現在系爭工程工地施工之加勁格網送貨單，以確認現在工地所施工之加勁格網材料與原先盟鑫公司之2,000 平方公尺之加勁格網為同一批材料，原告因而於98年4 月29日傳真1 張盟鑫公司之出貨單，上面記載加勁格網2,000 平方公尺，另一張是亞麥公司的出貨單，其上記載加勁格網6,458 平方公尺，伊當時認為有問題，因亞麥公司並未經過伊審核，原告應不得將亞麥公司之加勁格網進場施作，於是伊請原告將亞麥公司進場之加勁格網退回，或將亞麥公司之加勁格網為書面審查通過後，始能進場施作，但原告卻一直未送來亞麥公司加勁格網之書面資料予伊審查，並繼續將亞麥公司的加勁格網繼續使用施工，直到98年7 月間始補送審查，但當時系爭工程已經完工，另原告98年7 月間送來之加勁格網資料是立樺公司之資料，該加勁格網強度雖符合系爭契約之約定，但資料尚有不足，伊有請原告補正，原告於98年10月21日雖再次送審但仍未通過，而98年7 、10月間原告所送立樺公司資料關於加勁格網之縱向極限抗拉強度也不同，伊對此有向原告說明，原告前後二次所送之加勁格網資料所示之強度不同，在系爭工程所使用使用之加勁格網到底是何種強度，因系爭工程已完工，伊已無法判斷，故原告無庸再為送件審查，嗣系爭工程驗收時，伊會同原告實際測量並計算出加勁格網應為5,889 平方公尺，泰毅公司基於盟鑫公司送審2,000 平方公尺之加勁格網有通過系爭契約之約定，其餘均未經泰毅公司審核，故泰毅公司告知被告結算時，應扣除3,889 平方公尺加勁格網之工程款等語（本院卷第267 -268頁參照），核與護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖、盟鑫公司就加勁格網所出具之出廠證明書、立樺公司就加勁格網出具之出廠證明書、原告向亞麥公司購買包含加勁格網在內之建材合約書、被告同意原告使用加勁格網之函文、原告於98年7 、11月間補送系爭加勁格網予被告審查，而泰毅公司不予通過之函文、泰毅公司函覆被告扣除系爭加勁格網工程款之函文、系爭工程協調會98年9 月11日協調會會議紀錄( 本院卷第17 6頁、第162 頁- 第165 頁、第219-第245 頁、第76頁、第72頁-74 頁參照) 互核相符，證人柯智偉上開證詞自堪採信，原告僅以證人柯智偉為被告監造公司員工，其證詞應有偏頗被告之意，應不可採為有利被告之依據，實不足採。綜上，原告使用系爭加勁格網時，確未由泰毅公司先行以書面審查系爭加勁格網是否符合系爭契約之約定，且柯智偉因認系爭加勁格網與盟鑫公司之2,000 平方公尺加勁格網織法不同，經檢視原告關於加勁格網送貨單，發覺系爭加勁格網並非來自盟鑫公司，因此要求原告不得使用亞麥公司之加勁格網，或將亞麥公司之加勁格網為書面審查待通過審核後始能進場施作，且原告亦未舉證證明系爭加勁格網已符合系爭契約所約定之品質，是原告使用系爭加勁格網顯已違反系爭契約之約定，而柯智偉已善盡監造系爭工程之義務，應無過失，原告主張泰毅公司有過失並不足採，而原告經柯智偉告知後應知悉系爭加勁格網與先前盟鑫公司之2,000 平方公尺之加勁格網不同，但原告仍繼續施工，故原告主張遭亞麥公司欺瞞始使用系爭加勁格網一情，亦不可採。
⒊依系爭契約第16條第14項約定：工程施工規定與契約規定不符而其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經機關檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有規定外，並應依其扣款額度六倍罰之。如屬查核金額以上者應報經上級機關核定（本院卷第14、15頁參照）。是原告對施作系爭工程如不符系爭契約約定時，被告在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經檢討拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款金額得再依其扣款額度6 倍罰款。系爭工程業經被告驗收完畢且系爭加勁格網已埋設地下，原告施作系爭加勁格網違反系爭契約約定，惟被告考量在不影響系爭工程使用目的，不妨害安全及觀瞻且拆換已埋設之系爭加勁格網亦確有困難，依系爭契約第16條第14項約定，而以扣款方式處理，並依系爭契約第16條第14項約定對於不予計價之系爭加勁格網再處以3 倍之罰款，洵屬有據。
㈣原告主張對於系爭工程逾期完工，係因被告未盡其協力義務所致，被告不得因此以原告逾期34日完工剋扣534,140 元之工程款，然經被告否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按系爭契約第8 條約定工期延期：系爭工程施工期間，如有系爭契約第8 條第1 項各款事由，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故消失日起十日內備齊相關資料，以書面向機關申請核實展延工期。機關得審酌其情形後，延長履約期限，不計算逾期違約金，次按系爭契約書第22條第1 項約定遲延履約：逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約總價額千分之ㄧ計算逾期違約金（本院卷第9 頁反面、第18頁參照）。是依上開約定，原告欲主張展延工期，應證明符合「具有系爭契約第8 條第1 項各款情形之一，非可歸責於廠商，而需展延工期」之實質要件，及「於事故消失日起10日內備齊相關資料，以書面向機關申請核實展延工期」之程式要件。⒉系爭工程於98年1 月7 日開工，工期為90天，於98年5 月24日完工，被告於98年6 月30日驗收，扣除被告認不計入工期之春節3 天、清明節1 天及被告同意延長之工期10天，則原告應於98年4 月20日竣工，此有系爭工程驗收證明書及被告給予原告展延10日工期之函文在卷可參（本院卷第21頁、25頁參照），而原告亦於本院準備程序中自承：不否認系爭工程有遲延完工等語（本院卷第36頁參照），是被告於98年5
月24日完成系爭工程，扣除系爭工程施工期間，不計入工期天數共計14日，是系爭工程已逾系爭契約所約定應完工日期即98年4 月20日共計34日，洵屬無疑。
⒊另證人吳元仁即系爭工程施工處之南投縣名間鄉東湖村村長於本院行準備程序時證稱：系爭工程在東湖村施工，而施工時村民事先因有切結同意施工，故無抗爭等語（本院卷第263 頁參照）核與吳元仁、蔡春木出具之切結書內容互核相符（本院卷第124 、125 、126 頁參照），亦與證人柯智偉於本院行準備程序時證稱：系爭工程是於98年1 月6 日或7 日開工，工程期間沒有遇到村民阻撓，但是村民有要求施工用地不要太多，所以在98年2 月9 日泰毅公司協同地主、南投縣政府、包商進行施工地點會勘時，被告、泰毅公司、原告、地主均有同意依原線形施工，而系爭工程當地村民除於98年2 月9 日有提出上開質疑外，其餘時間並無阻撓或要求施工的任何問題，而本件因原告於98年1 月6 日開工，2 月6
日始完成預計施工界線，2 月9 日會勘，2 月20日原告才開始施工，開工到實際施工已經過了大概一半的工期，伊認是原告太晚施工才造成逾期完工，系爭工程原告有申請展延工期，經伊審查後陳報被告准予展延10日等語（本院卷第266
、267 頁參照），及系爭工程施工日報表記載98年1 月7 日起止98年2 月19日止，僅於98年1 月8 日完成系爭工程0.04% 之工程進度，至其他時間則未有進度，直至98年2 月20日起始有施工進度等情、泰毅公司因工期落後請求原告於98年3 月25日、98年4 月1 日提交趕工計畫之函文、系爭工程趕工協調會會議紀錄、98年2 月9 日被告會勘紀錄表等件（本院卷第77- 第120 頁、第122 - 第123 頁、第307 頁-312頁參照）互核一致，堪認系爭工程施工時，未有被告需處理施工用地之徵收或與當地居民協調等情發生，難認原告主張系爭工程逾期完工為被告未盡系爭義務所致一節為真實。
⒋另關於原告認系爭工程工程用地有影響系爭工程進度，向被告申請展延工期，被告因而98年4 月21日府工水字第09800904060 號函文同意展延10日工期，原告以申訴書表示被告應確實辦理該10日工期之展延，此有被告98年4 月21日府工水字第09800904060 號函文及申訴書在卷可佐（本院卷第25頁、第131 頁參照），是原告對於系爭工程工程用地有影響系爭工程進度一情，亦同意被告給予展延10日之工期，否則豈有在該申訴書上要求被告應確實辦理之理？
⒌復原告主張系爭工程於98年2 月9 日辦理會勘後，即應辦理修正護岸線型之程序，但泰毅公司卻遲至98年3 月13日才檢送修正圖說，更遲至98年4 月24日始獲被告核備，致使原告無法按時動工等節，然觀諸系爭工程98年2 月18日之趕工協調會會議紀錄記載「伍、結論事項：1 、偉倡營造承諾就護岸線型未變更部分（0K+007-0K+200 ）先行施工，並增加人員機具，已在工程期限前完工」等情（本院卷第123 頁參照），堪認縱使泰毅公司於98年3 月13日才檢送修正圖說，於98 年4月24日始獲被告核備，原告亦得針對未修正圖說部份先行施工，但系爭工程原告於98年1 月7 日開工起至98年2
月19日止，僅於98年1 月8 日完成系爭工程0.04% 之工程進度，至其他時間則未有進度，是系爭工程遲延完工，係因原告遲延施工所致，與泰毅公司檢送修正圖說與被告核備無涉，原告此部份之主張，應不可採。
⒍原告其他主張不可歸責得以展延系爭工程工期事由，亦經泰毅公司函覆被告因原告所請未符系爭契約之約定，因此被告並再無延展系爭工程之工期，此有泰毅公司函覆被告之函文在卷可參（本院卷第128 頁- 第130 頁參照），而原告對此亦未舉證證明其申請被告展延工期已符合上開系爭契約約定，是原告此部份之主張，尚無可採。則被告依約按逾期日數，每日依契約價金千分之1 計算逾期違約金，亦屬有據。
六、綜上所述，被告依約將與系爭契約約定不符之施工材料不予計價，並處以3 倍罰款及就原告逾期完工部份處以系爭契約價金千分之1 之違約金，洵屬有據。原告本於承攬之法律關係，請求被告應給付原告3,505,336 元及自98年6 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第一庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳
法 官 楊鑫忠
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
書記官 林書慶