臺灣南投地方法院100年度重訴字第13號｜法律人

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第13號原　　　告　洪大建築有限公司法定代理人　李榮基訴訟代理人　盧永盛律師複代理人　　王志文律師被　　　告　南投市內新都市更新會法定代理人　曾俊雄訴訟代理人　賴錦源律師複代理人　　林萬生律師上列當事人間移轉房屋所有權等事件，本院於民國103年4月22 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳仟零陸拾肆萬參仟玖佰元，及其中新臺幣參佰肆拾參萬壹仟參佰元自民國九十七年八月五日起至清償日止，其中新臺幣壹佰陸拾陸萬貳仟陸佰元自民國一百年五月二十八日起至清償日止，其中新臺幣壹仟伍佰伍拾伍萬元自民國一百年八月二十六日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣參拾貳萬陸仟貳佰零肆元，由被告負擔新臺幣壹拾捌萬陸仟玖佰伍拾參元，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒佰萬元擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟零陸拾肆萬參仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、程序方面：㈠按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。前開規定，於有訴訟代理人時不適用之。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第173條前段、第176條分別定有明文。本件原告於起訴時之法定代理人為丁○○，嗣於訴訟進行中變更為魏賓漢、曾祥熙，並經原告於民國101年2月13日具狀聲明承受訴訟（見本院卷卷二第30頁），復於訴訟進行中再次變更法定代理人為丁○○，而於101年5月10日具狀聲明承受訴訟（見本院卷卷二第53頁），繕本均已送達被告，依法已生承受訴訟效力，應先敘明。㈡次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：「⒈被告應將起訴狀附表2所列不動產之所有權移轉登記予原告。⒉被告應給付原告新臺幣（下同）15,817,036元，及其中6,723,012元自95年11月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，餘9,094,024元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」嗣原告於100年7月21日具狀表示起訴狀附表2所列之部分不動產，業已出售他人而陷於給付不能狀態，故變更其訴之聲明第1項請求移轉所有權登記之不動產為如民事訴之變更追加暨辯論意旨㈠狀之附表4所示（見本院卷卷一第 207頁、第209頁），並擴張聲明第2項請求之金額為21,317,036元，及其中6,723,012元自95年11月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，餘14,594,024元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告又於100年8月17日再具狀表示起訴狀附表2所列之不動產，業已全數出售他人而陷於給付不能狀態，故更正聲明為：「被告應給付原告32,317,036元，及其中6,723,012元自95年11月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，餘25,594,024元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷卷一第248頁民事訴之變更追加暨辯論意旨㈡狀）；原告再於101年5月10日具狀追加請求准為假執行之宣告（見本院卷卷二第55頁民事訴之變更追加暨爭點整理㈢狀）；原告復於103年4月8日具狀表示依不當得利法律關係，追加請求被告應給付原告3,069,729元及法定遲延利息（見本院卷卷六第74頁民事追加訴之聲明狀）。核其所為係基於兩造間於94年10月19日簽訂之合作開發契約關係之同一事實，所為聲明之擴張，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。二、原告起訴主張：㈠關於被告借貸地上物拆遷補償費8,000,000元，尚未返還借款餘額6,723,012元部分： ⒈兩造於94年10月19日簽訂合作開發契約書（見本院卷卷一第22頁，下稱系爭開發契約書），原告擬承包被告辦理之「南投市內新社區921震災重建工程」，兩造於系爭開發契約書內約定，由原告處理被告社區中不願及不能參與重建分配住戶之土地產權，並取得相對產權之分配權利，且於系爭開發契約書第2條約定，由原告借予被告8,000,000元，作為被告發給住戶之地上物拆遷補償費（下稱系爭拆遷補償費借款），而被告應於銀行核貸完成時無息優先償還原告，原告簽訂系爭開發契約書當日，已交付發票日為94年10月20日面額5,000,000元及發票日94年11月10日面額2,000,000元，發票人均為原告之2紙支票予被告，並於94年10月27日將1,000,000元匯入被告設於臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）南投分行、帳號000000000000號帳戶內，被告嗣又代原告將部分土地款1,276,988 元給付予部分原住戶即訴外人簡進田、廖進裕、曾朝涼、曾識，惟俟被告向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）美村分行辦理之貸款於95年3月間核貸完成後，扣除上開1,276,988元，被告未依約返還借款餘額6,723,012元，經原告以台北老松郵局95年11月2日第888號存證信函催告後，仍置之不理。原告自得依系爭開發契約書第2條約定，請求被告返還上開借款餘額6,723,012元及自95年11月3日起至清償日止之遲延利息；縱認原告依系爭開發契約書第2條約定出資之8,000,000元，係代被告支付予住戶之地上物拆遷補償費之代墊款，惟被告既非住戶即無受領地上物拆遷補償費之權利，更無取得金錢之法律上原因，故被告占有上開代墊款餘額6,723,012元，顯無法律上原因而受有利益，致原告受有財產損害，原告亦得依民法第179條、第182條第2項規定請求返還。 ⒉原告於95年1月25日匯款而借給被告2,000,000元（見本院卷卷一第210頁、卷三第209頁），被告則辯稱該筆款項係原告為補貼被告土地增值稅，其於95年4月3日委請訴外人申○○給付原告1,000,000元及於95年6月30日給付原告1,000,000元部分，係清償系爭拆遷補償費借款。惟依被告 95年2月7日內新都字第67號函、97年2月13日投內新字第 970213號函第2頁說明二、系爭開發契約書第9條及證人辰○○之證詞，可知本件土地增值稅應由不願參與分配之所有權人負擔，原告並未承諾予以補償，該筆匯款實為被告向原告之借款；至被告就該筆匯款原因，前後主張不一，而其聲明用以證明待證事實為原告有承諾補貼土地增值稅2,000,000元之證人申○○、戌○○、天○○、午○○，其等或為被告法定代理人之親戚，或前為被告理事，或與原告有工程糾紛，其等證詞顯有偏袒被告之虞，且其等證詞就簽訂系爭開發契約書之結束時間、訴外人辰○○承諾補助2,000,000元之用途，亦均不相符合，而不足採信。再者，原告於95年11月2日以存證信函向被告催討系爭拆遷補償費借款，並未催討此筆95年1月25日之借款，足見此一借款，業經被告分別於上開95年4月3日、95年6月30 日各給付原告1,000,000元而清償，被告給付該2筆款項並非用以清償系爭拆遷補償費借款。 ⒊又關於被告於95年6月19日給付原告之3,000,000元，依原告提出之撥款記錄表序號1之記載（下稱系爭撥款記錄表，見卷二第12-1頁「撥款記錄表」），已計入被告支付之工程款內，亦非清償系爭拆遷補償費借款。被告固提出已付19筆工程款明細（下稱系爭工程付款明細，見本院卷卷一第306頁），辯稱系爭工程付款明細內，並未包含該筆 95年6月19日3,000,000元付款，而該筆款項係匯給訴外人正勤建設開發有限公司（下稱正勤公司）云云。惟依合作金庫南投分行101年11月29日合金投存字第66號函及函附交易資料所載，上開3,000,000元款項被告係匯予原告，而非匯予正勤公司，故被告上開95年6月19日給付原告之 3,000,000元亦非清償系爭拆遷補償費借款。㈡兩造嗣於94年11月間簽訂工程契約書（見附於本院卷卷後之系爭工程契約書，下稱系爭工程契約書，關於該契約所指涉之工程，下稱系爭工程），由原告承包被告之上開系爭工程，惟系爭工程已完工，依系爭工程契約書之約定，被告尚應給付原告工程款23,375,111元： ⒈依系爭工程契約書約定，原告應依工程圖樣、施工說明書及估價單所列工程項目，於工程地點即南投縣南投市內新段1289、1289-1、1337、1339、1340、1341、1342地號土地上負責興建內含51戶之建築物，而被告應給付工程總價為156,000,000元或依據實作數量調整。嗣因兩造於開工辦理建築融資時，已同意由原來51戶變更為48戶，其中3 戶不興建，原告實作數量減為48戶，並約定總工程款為 146,500,000元，此由訴外人合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾公司）製作之撥款預計表可知。而系爭工程業於98年6月11日完工結算，結算後實際工程費用為146,503,000元，惟被告迄至97年5月10日止僅給付計123,127,889元，原告自得依系爭工程契約書第2條、第8條及民法第505條第1項前段規定，請求被告給付積欠之工程款23,375,111元。 ⒉關於系爭工程之48戶工程總價應為146,503,000元： ⑴兩造於96年4月6日簽訂協議書（見本院卷卷一第237頁、卷二第219頁、卷三第208頁，其上標題為「南投內新工地請款明細表--96.3.15」，下稱系爭96年4月6日協議書，而關於其法律關係下稱系爭96年4月6日協議）之協議事項第3點載明：「總工程款撥付至106,195,900元後，內新都市更新會得不再撥付洪大建築有限公司工程款，惟此前13戶應付之利息，洪大建築有限公司應負責支付。」等語，所稱的工程款跟撥付款係指被告應付之35戶之總工程款106,195,900元，不包含原告所分得13 戶之工程款在內，而分配給原告的13戶建物，其工程款係應由原告自行負擔，故特別約定此前該13戶應付之利息由原告負責支付，倘係指被告應付的「48戶」總工程款，則又何必特別約定該13戶利息由原告支付？且原告又何需就該13戶額外負擔利息？顯見被告之主張有違論理法則、經驗法則。 ⑵又兩造於98年6月15日簽立協議書（見本院卷卷一第52 頁、第53頁，下稱系爭98年6月15日協議書）約定被告應將原告受分配之13戶所有權移轉並點交予原告，而原告應負擔上開13戶之土地產權、建築規劃費用與營建費用合計金額為49,793,687元（下稱系爭權利變換費用），關於系爭96年4月6日協議書之協議事項之第3點，業已失效，而應以系爭98年6月15日協議書為準： ①系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點，約定之總工程款僅係35戶之工程款，然因受到縣政府都市更新條例相關法規之登記限制，該48戶之建築融資案無法分割為35戶與13戶辦理，即不得單獨過戶13戶給原告，且被告已就該48戶之建築基地分別於95年8月21日設定他項權利予合作金庫、同年9月5日設定信託登記予合作金庫，導致此項關於13戶與35戶各自辦理融資之協議確為不可行，故兩造於98年6月15日簽訂系爭 98 年6月15日協議書時，將該13戶工程款40,769,216元納入，此由系爭98年6月15日協議書附件「13戶權利變換找補明細」（見本院卷卷一第53頁、第115頁，下稱系爭13戶權利變換找補明細）之第3項營建費用可證，因此，系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點即已失效，應以系爭98年6月15日協議書內容為準。 ②被告辯稱每坪工程費用為43,000元，系爭工程之總工程款為143,858,220元等語。然依全部48戶之建坪總面積為3345.54坪計算，則13戶總面積為921.33坪，其總工程費應為39,617,190元，並非系爭13戶權利找補明細所載之40,769,216元；又如13戶總工程款為40,769,216元，則依48戶之建坪總面積比例計算，則48戶總工程款應為148,041,465元，而非被告所稱總工程款為143,858,220元，該148,041,465元金額與原告所主張之總工程款146,500,000元差距甚近，與被告所主張之總工程款143,858,220元相差甚遠，而原告之所以未主張較高金額之148,041,465元，係原告遵守兩造正式開工時所協議48戶總價為146,500,000元之故。 ③又南投縣南投市內新都市更新權利變換計畫書釐正版為被告單方擬定，其擬定的金額並非實作實算的金額，亦只有對被告的成員有約束力。故兩造間關於系爭工程之48戶工程款，應該依照合眾公司97年1月南投內新都市更新會案工程進度查核報告書（見本院卷卷一第254頁）之營建融資撥付預計表之工程費用欄位所示之金額即146,500,000元工程款。 ④自系爭96年4月6日協議書之協議事項簽立，而原告與協力廠商確認施工工項後，工程均已陸續復工，且施工至96年12月30日竣工，或至97年4月10日取得全部房屋使用執照為止，期間並無被告所稱其付款到106,095,900元後，因其未再付款，而原告就沒有再繼續進行工程，停工約半年，為了要避免房屋無法完工，後來被告才按已完成之工程進度，額外撥款到約1億2千多萬元之情事。此由原告於97年7月26日台北北門郵局1991號存證信函附件之撥款記錄表（見本院卷卷一第308頁），該表左側載示自序號第9號以下，各月均有請領工程款與撥付工程款之紀錄，確無停工或停工半年之事實，故系爭96年4月6日協議書之協議事項之第3點，於系爭98年6月15日協議書簽立後，業已失效。 ⒊關於系爭工程已完工部分： ⑴參照被告與合眾公司間之建築經理業務委任契約書（見本院卷卷四第233至236頁）、被告及各住戶與合作金庫間之不動產信託契約書（見本院卷卷四第237至239頁背面），以及證人壬○於本院102年2月18日準備程序期日之證詞（見本院卷卷三第147頁），可知系爭工程業經合眾公司辦理完工驗證與查核、合作金庫核撥全部建築融資款項，並有系爭工程付款明細所載被告於97年8月4日撥付「接水電完成」之最末筆建築融資撥款2,019,000元為證明，顯見原告業已完工，且於98年6月15日完工。 ⑵被告雖以系爭工程有瑕疵項目為由辯稱工程未完成，因而拒付23,375,111元工程款云云，惟縱認系爭工程仍有瑕疵，然被告既已受領工作物，即有支付工程款之義務，況就被告所主張之瑕疵項目，原告已委託訴外人巳○○負責修繕完成，被告以瑕疵為由拒付工程款，顯於法有違。 ⒋關於被告已付工程款部分： ⑴依系爭撥款記錄表記載，被告於95年6月19日匯款3,000,000元及96年7月19日提領現金2,775,000元及自被告融資帳戶內撥付之各期工程驗收款總額117,353,889元，總計被告已支付系爭工程之工程款總額為123,128,889 元。 ⑵被告辯稱其給付工程款總額134,128,889元云云，惟系爭工程付款明細中，被告於95年10月27日係匯款14,000,000元予訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司，並非付予原告，其餘18筆付予原告之總額為120,128,889 元，若加計被告於95年6月19日匯予原告3,000,000元，其總額為123,128,889元，與原告之主張相符。㈢又被告於系爭工程施工期間分別於96年12月間、97年4月11 日、97年4月21日向原告借款1,500,000元、12,600元及150,000元，金額合計為1,662,600元： ⒈被告於96年12月間向原告借款1,500,000元支付建築師設計費，原告承諾借款並交付發票人：丁○○、發票日：97年1月31日、簽發金額：1,500,000元、付款銀行：華泰商業銀行萬華分行之支票1紙予被告，依系爭工程契約書第 10條約定，監造單位係由被告所指派，且依合眾公司查核報告書第3頁（見本院卷卷一第33頁背面）記載，設計監造為陳人忠建築師事務所，可知被告指派陳人忠建築師事務所負責設計、監造系爭工程，故97年間建築師設計費即應由被告負擔，被告於97年1月31日向原告取得上開支票以支付建築師設計費，其取得支票原因自屬借款。 ⒉被告於97年4月11日，向原告借款12,600元以繳付使用執照申請規費9,600元及罰鍰3,000元；該規費及罰鍰收據（見本院卷卷二第176頁）所載明之繳款義務人為被告；且原告於97年4月11日代被告繳交上開規費與罰鍰後，將該等收據交付予被告，被告立即在收據上簽名認帳（即「未○○6/17」），並未表示該等罰款與費用非其所應負擔，益證規費與罰鍰確係應由被告負擔。 ⒊被告又於97年4月21日向原告借款150,000元，原告於同日將150,000元匯入被告設於合作金庫美村分行帳號0000000000000號帳戶（下稱被告融資帳戶）內。至97年4月11日止，被告累計積欠原告21,508,111元之工程款，故原告財務周轉已甚為困難，而被告陳稱其合作金庫美村分行專戶餘額不足以支應月底繳放款息，故原告委由其法定代理人丁○○匯款150,000元予被告，且依被告融資帳戶存摺內頁明細影本（見本院卷卷一第319頁）顯示，若無該筆匯款，被告確實不足以支應月底繳放款息，可證筆此匯款係屬被告向原告之借款。 ⒋上開3筆借款共計1,662,600元，原告於97年間聲請調解時，已催告被告清償，惟迄今已逾2年，被告仍未給付，爰依民法第478條規定，請求被告返還借款1,662,600元。㈣原告於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶，被告應返還該筆不當得利金額250,000元予原告： ⒈被告於97年1月初，謊稱其為原告代墊1千餘萬元自備款，並代為支出6百餘萬元之利息等語，請求原告於1月底前返還，否則將於第15期工程款中扣除。原告擔心影響公司營運，遂於97年1月25日將250,000元匯入被告融資帳戶內，作為返還被告上開代墊款項之用。惟經原告事後查證，被告從未有任何為原告墊款、支付之行為，顯見被告利用詐欺手段，令原告陷於錯誤，致交付財物，故被告取得上開250,000元即屬無法律上原因而受有利益，原告爰依民法第179條、第182條第2項規定，請求被告返還該不當得利 250,000元。 ⒉系爭48戶工程辦理之建築融資總額為100,220,000元，依貸款銀行合作金庫美村分行要求需繳存36,000,000元自備款於指定專戶，惟自起訴迄今，被告全部僅撥付工程款123,127,889元給原告，扣除上開48戶融資款100,220,000元，上開撥付款中僅包括自備款22,907,889元。又縱使原告之13戶需分擔總數36,000,000元之自備款，依分得房屋面積之比例計算，則原告之13戶所需負擔之自備款應係9,908,117元，被告之35戶則應分擔26,085,941元之自備款；惟依被告融資帳戶存摺明細影本存摺頁碼第2頁（見本院卷卷一第313頁），被告於95年10月27日轉帳存入16,000,000元，其餘額為36,102,235元，旋即於第15筆轉帳支出 36,040,000元，存入被告設於合作金庫銀行美村分行帳號0000000000000帳戶之自備款專戶（下稱被告自備款專戶，其存摺影本見本院卷卷六第121至122頁）後，被告融資帳戶餘額為62,235元，而同日即獲合作金庫美村分行第1 次「建築融資」款核撥9,630,000元，被告並自被告自備款專戶撥入4,447,000元，且隨即自被告融資帳戶內提款 14,000,000元匯予訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司。依證人辰○○之證述：係因被告自備款不足，向中信金資產管理顧問股份有限公司借貸14,000,000元，作為自備款等語，故總數36,000,000元之自備款，被告實際僅只存入21,923,000元而已（計算式：36,000,000元-14,077,000＝21,923,000元），被告35戶尚應補4,162,941元自備款，顯見被告確無替原告墊付自備款之事實。㈤被告未依約應將原告受分配13戶辦理產權移轉並交付原告，致原告受有損害，被告應返還原告33,600,000元及賠償原告16,500,000元，合計50,100,000元： ⒈系爭工程完工點交與被告後，被告竟拒絕依系爭開發契約書第1條約定對原告受分配13戶辦理產權移轉，亦拒絕給付上開積欠之工程款、借款等費用，原告迫於無奈，遂與被告簽立系爭98年6月15日協議書，約定被告應將原告受分配之13戶所有權移轉並點交予原告，而原告應負擔上開13戶之系爭權利變換費用為49,793,687元（未計入價購土地成本）。而原告價購土地之成本總價17,626,989元，原告業已於94年11月15日全部付清，是關於13戶之土地部分，被告不得行使同時履行抗辯權，被告負有移轉13戶土地所有權之義務；至於13戶建物部分，原告依系爭98年6月 15日協議書，固有給付系爭權利變換費用49,793,687元之義務，縱使原告未依約給付，被告亦僅能依法催告或行使同時履行抗辯權，於契約未解除之前，被告仍有移轉原告該受分配13戶所有權之義務。況且，原告固然需負擔13戶房屋之系爭權利變換費用49,793,687元，惟迄起訴日止，被告尚有部分應償還而未償還予原告之負債、及應付而未付與原告之工程款，於彼此相互抵銷後，被告對於原告尚有負債。再者，依系爭98年6月15日協議書第3條約定，兩造仍須進行工程款、借款等核算，核實增、減完成「確實金額」再進行找補，被告迄今仍拒不完成「確實金額」找補；原告自得逕自核算應收回之借款、工程款，再依系爭98年6月15日協議書第3條規定，自系爭權利變換費用 49,793,687元中予以扣除。 ⒉被告辯稱於系爭98年6月15日協議書簽立時，伊已向民間友人借款，以清償合作金庫100,220,000元融資貸款等語。惟依起訴狀附表2編號1、2、3之土地及其上建物之不動產異動索引（見本院卷卷四第242至253頁）所示，該3戶償付建築融資日期係為99年4月16日，被告所辯並非屬實。 ⒊又縱認原告尚未繳付13戶之系爭權利變換費用予被告，且原告應分擔之辦理融資貸款之自備款36,000,000元，亦全數由被告籌措，惟系爭工程總額146,500,000元，縱經被告以全部自備款36,000,000元及融資貸款100,220,000元給付原告後，尚欠10,280,000元，何況被告並非以自備款及融資貸款總額給付原告，尚有第1期工程款14,000,000 元係匯給無關之訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司；又況融資貸款總額100,220,000元，原告之13戶按面積比例應負擔者僅27,599,638元，則原告既於10戶建物所有權移轉時，已給付被告32,550,000元，就尚未過戶予原告之3戶建物，確已再無融資貸款之負擔。 ⒋詎料，被告雖於99年4月間將10戶所有權移轉登記予原告，卻拒絕向合作金庫美村分行給付上開10戶之建築興建房屋貸款，原告迫於無奈，乃先向合作金庫美村分行給付33,600,000元（原告嗣不爭執應係給付32,550,000元），作為繳付興建房屋之融資貸款，被告因此享有無須支付貸款之利益，致原告受有財產損害。 ⒌又被告遲未將如起訴狀附表2所示之3戶辦理所有權移轉登記予原告，經原告以台北北門郵局99年6月28日第2402存證信函催告後，仍拒絕履行，更分別於99年12月22日、100年3月10日、100年4月20日將上開3戶之土地與其上建物，分別出賣於訴外人丙○○、陳桐鈺、簡妙真等3人，故已因可歸責於被告之事由而陷於給付不能之狀態；而原告取得13戶房屋及土地之建物成本49,793,687元加計土地之成本17,626,989元，合計共67,420,676元，則每戶價值至少超過5,186,206元，被告亦陳稱陸續提供10名買受人予原告，原告出賣而取得超過6千萬元價金，足見出售時每戶售價約為6,000,000元，而起訴狀附表2所示編號3之建物位置條件最差，銀行仍設有6,240,000元抵押權，可見該戶房屋市值業經銀行估定至少為6,500,000元，原告以每戶5,500,000元向被告求償，而得請求損害賠償16,500,000元。 ⒍原告爰依民法第172條、第176條第1項及第179條、第182 條第2項規定，請求被告返還上開原告先向合作金庫美村分行給付之33,600,000元，以及依民法第226條第1項規定，就被告上開給付不能部分，請求損害賠償16,500,000元，合計50,100,000元。㈥另關於被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元部分，被告應返還不當得利3,069,729元： ⒈被告原應給付13戶之土地面積1655.85平方公尺，最後實際依系爭98年6月15日協議書分配予原告之13戶之土地面積僅1,607.7平方公尺，短少48.15平方公尺，依原告購地成本17,626,989元換算，應扣除因面積減少之價金512,570元，何有反而需增加價金714,890元之理，顯見被告就土地找補部分虛列1,227,460元。 ⒉又依訴外人陳人忠建築師事務所103年1月22日忠建字第000000000號函所示，系爭工程之48戶總建築規劃設計費4,342,368元，原告取得之13戶所應分擔之費用為1,195,780 元，顯見被告就建築規劃費用虛列22,496元。 ⒊再者，依總工程總價146,500,000元計算，原告取得之13 戶應分擔之工程費用為40,342,465元，被告臚列40,769, 216元，顯見其虛列426,751元。 ⒋而共同負擔費用15,637,807元部分，依原告取得之13戶土地總面積1,607.7平方公尺占全區土地12,247.77平方公尺比例計算，原告應分擔之費用為2,052,692元，被告臚列 2,465,561元，顯見其虛列442,869元。 ⒌又融資利息8,074,267元，按原告取得之13戶之總坪數為 921.33坪占48戶總坪數3,345.69坪之比例計算，原告所應分擔之費用為2,223,453元，被告臚列2,223,576元，顯見其虛列123元。 ⒍就信託費2,000,000元部分，按上原告13戶之總坪數占48 戶總坪數之比例計算，原告應分擔550,750元，被告臚列 550,780元，顯見其虛列30元。 ⒎又依上開㈣⒉所述，被告並未為原告墊付自備款利息，其虛列自備款利息2,000,000元。 ⒏綜上，被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列合計4,119,729元，均係被告無法律上原因而受有之利益，致原告受有財產損害，原告自得依不當得利法律關係請求被告返還；又扣除原告已匯入被告融資帳戶共32,550,000元與原先兩造認係33,600,000元之差額1,050,000元，故被告應返還不當得利之數額即為3,069,729元。㈦對被告抵銷抗辯之陳述： ⒈被告主張其墊付系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點所記載之10筆總額1,727,923元之工程款（即協議事項上方表格項次2、3、5、6、7、8、9、10、11、12）之債務係不存在，且縱使存在，被告並未為原告墊付該10筆工程款： ⑴參照證人壬○分別於本院102年2月18日、同年9月16日準備程序之證述內容，可知系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點所載10筆工程款，係正勤公司負欠廠商之債務，且正勤公司與原告間並未約定由原告承擔工程款債務，故該10筆工程款債務之債務人應為正勤公司。又上開協議事項第1點僅載明「…餘10筆由內新都市更新會負責如數全額墊付」等語，並未載明被告係負責替何人墊付。準此，此10筆工程款債務係正勤公司所負欠，確與原告無關，原告此部分債務並不存在，縱被告或有負責墊付，亦係替正勤公司墊付。 ⑵被告固主張上開10筆工程款已由其為原告墊付，惟： ①就被告付予訴外人福生工程行工程款234,000元部分，被告始終未能證明其已為墊付。 ②就被告付予訴外人建貿工程行工程款174,329元部分，證人即建貿工程行負責人丑○○證述：其對於收據之金額沒印象等語，且原告係自97年1月9日起，始有退票情形發生，於系爭96年4月6日協議書簽訂前，並無支票退補紀錄，故該筆款項與原告無關。 ③就被告付予訴外人先峰工程行工程款380,125元部分，證人即先峰工程行負責人酉○○雖證稱：被告所提出之本院卷卷一第292頁之收據為真實等語，然其既證稱向被告收款共有2期，為何迄今未見被告主張代為支付另一筆工程款予證人酉○○，顯見證人酉○○之證詞不足採信。 ④就被告付予訴外人宏達企業社工程款47,250元部分，證人即弘達企業社負責人子○○雖證稱：其曾參與被告之工程、參與工程項目係切割牆壁等語，惟與系爭96年4月6日協議書項次6所載宏達企業社之工料項目為「挖土及回填」，炯然相異，且被告所提出之收據上記載受款人「弘達企業社」，與該協議書記載之「宏達企業社」，亦屬不同，足見被告之主張顯不實在。 ⑤就被告付予訴外人双進企業社工程款257,588元部分，證人即双進企業社負責人Ａ○○證稱係：其承作系爭48戶房屋之5戶、工程款總額將近2,000,000元，完全都是向被告請（領）款，且工程均已完成及交付等語。惟被告既已付訖將近2,000,000元工程款，然獨主張彼僅代原告支付如本院卷卷一第294頁收據所示之工程款257,588元，有悖常情；且證人Ａ○○未能說明於分階段請款之情形，為何僅有1張收據；其又證稱未包含於系爭工程契約範圍之筏式基礎，亦由其所施作等語，則該257,588元應屬被告支付予双進企業社施作5戶筏式基礎之款項。是被告主張有代原告墊付257,588元予双進企業社云云，難謂屬實。 ⑥就被告付予訴外人申○○18,621元部分，證人申○○係被告法定代理人之胞弟，其證述難認公允，且其證詞不能證明被告支付本院卷卷一第295頁收據所示款項。又原告並未向訴外人申○○借用電話，亦未僱請其雇夜，確無被告代替原告支付18,621元與訴外人曾俊源之事實。 ⑦就被告付予訴外人永泰吊車行9,975元部分，被告並未舉證，其主張無可採信。 ⑧就被告付予訴外人地○○20,600元部分，證人地○○於既證稱：其係做搬鐵條及回填土之工程等語，與系爭96年4月6日協議書所載工料項目為打石、清潔工，顯然相左；又證人地○○證稱：其做1天只有1,200元，只做了8天等語，亦與被告所提出本院卷卷一第297頁收據所載20,600元之金額不同，顯見被告之主張為虛構。 ⑨就被告付予訴外人東樺鋁業股份有限公司工程款154,935元部分，證人即東樺鋁業股份有限公司之實際業務經手人癸○○，固於本院102年7月16日準備程序呈交4紙發票（本院卷卷四第72至74頁），惟被告提出本院卷卷一第298頁支票之發票人為高國偉，原告既非發票人，亦非背書人，而票據之給付有諸多原因，豈能僅憑該票據影本即認係原告應付而未付之債務。且其證稱：跳票之支票係由工地主任張振松付現金贖回等語，至多僅能證明工地主任張振松係付現金贖回該票據；再者，該票據之面額為154,935元，與證人癸○○提供之第1次請款所開發票341,279元，完全不同。故縱使工地主任張振松付現金贖回該票據，而現金係由被告所提供，亦與原告應付而未付予證人張益嘉之工程款無關。 ⑩就被告付予訴外人友丞水電工程行430,500元部分，證人玄○○證稱：本院卷卷一第299頁票據係被告應付之工程款等語，惟其卻說不出是屬於何期工程款；又該紙票據係高國偉所簽發之430,500元票據，原告既非發票人，亦非背書人，而票據之給付有諸多原因，豈能僅憑該票據影本即認係原告應付而未付之債務。 ⒉關於被告主張其分別於98年2月23日、98年4月3日代原告支付訴外人泰昌鋼鐵股份有限公司（下稱泰昌公司）956,534元及1,178,421元部分： ⑴被告係於95年8月11日開立承諾書（見本院卷卷二第147頁），承諾願就原告之鋼筋材料工程款項負給付責任，因而對仕偉鐵材行負有債務，嗣仕偉鐵材行於96年4月 18日將其對於被告之2,513,565元債權讓與泰昌公司，泰昌公司於受讓上開債權後提起訴訟，經臺灣高等法院臺中分院97年度上字第2號判決被告與原告應連帶給付泰昌公司2,513,565元確定，嗣於98年間經臺灣臺中地方法院核發中院彥民執97執助八字第2879號收取命令。⑵準此，被告對泰昌公司負有上開2,513,565元連帶債務，縱認因法院強制執行而有部分清償，亦係基於債務人之身分而為清償，自非代原告清償。 ⒊原告於97年7月8日簽立同意書（見本院卷卷一第107頁、第239頁，下稱系爭97年7月8日同意書）之內容為：「原告於近期內領取被告撥付建築融資款2,019,000元時，優先償付同意書內之4紙票據總額為1,217,849元。」然而，該4紙票據金額已全部由原告支付，並無被告代為墊付之情事： ⑴原告於97年7月8日在南投市調解委員會調解時簽立同意書及本票，同意書是給本票之持有者，本票是給其他的協力廠商，票面金額360,349元那紙係付給做裝潢的劉智雄，票面金額450,000元那紙是付給廣源鋁業有限公司，票面金額157,500元那紙是給做油漆的午○○，而票面金額250,000元那紙要給友丞水電工程行，但他未到場。 ⑵被告於97年8月4日由其設於合作金庫之帳戶將上開2,019,000元款項，撥款入原告帳戶時，原告即提領現金撥交各受款人，並同時當場收回當事人有到場之3紙本票，僅票號WG0000000號那紙250,000元本票開給友丞水電工程行的工程，因其並未來領取而未取回，亦由原告提領現金請被告轉交，同時由原告以電話告知友丞水電工程行該工程款250,000元由被告轉交外，同時請其將該本票予以撕毀。亦即，系爭97年7月8日同意書所記載之4紙本票1,217,849元，實際已全部由原告支付，且該4 紙本票亦於書立系爭97年7月8日同意書時由各該受款人簽收。 ⑶再者，縱使原告書立系爭97年7月8日同意書後未依約定事項履行，亦應由各執票人出面主張其等債權未獲清償，縱或各該執票之第一手權利人，已將票載「債權」讓與被告，亦應依民法第297條規定通知債務人，始稱合法讓與債權，被告豈可僅憑上開同意書，即主張因代為清償系爭97年7月8日同意書載示之4紙本票債務而取得債權，進而以該債權向原告主張抵銷？況被告於97年8 月4日撥款予原告時，各執票人除訴外人即友丞水電工程行之實際負責人玄○○未到場外，其餘3人均在場，被告方撥款予原告；又原告書立者係同意書並非委託書，如原告未依約將該4筆款項支付予各執票人，當日豈能獲被告撥款而順利離開銀行？ ⑷證人玄○○於本院102年6月24日準備程序證稱：其交付原告開立之本票予被告，首次有2紙，再陸續交付5紙等語，則被告自應提出該7紙本票以證明被告交付1,035,349元確與原告有關。此外，證人玄○○證稱共交付7紙原告開立之本票予被告，且退票予被告，則被告亦應提出退票理由單，否則難謂已盡舉證之責。 ⑸至被告所主張原告開立該4紙本票並沒有交付給各廠商云云，顯然與證人玄○○證稱共交付7紙原告開立之本票予被告等語相左，被告主張顯屬不實；又證人玄○○證稱係持原告開立之本票「去調現」，既是持票調現，亦不能遽認被告自證人玄○○所取得之票據確實為原告所開立；甚且被告所提出之本票，其上所載發票人均非原告。 ⒋關於被告執本院卷卷一第325頁之收據，主張代原告清償聖宏邦企業股份有限公司（下稱聖宏邦公司）之水泥款 353,746元予該公司員工庚○○部分，原告並未積欠該水泥款： ⑴兩造間契約及契約工程圖說均未包含房子左、右、前、後方澆注預拌混凝土的項目，該部分係由各屋主自費施工。又系爭工程已於96年12月30日竣工、97年4月初取得建築物使用執照，原告就系爭工程之施作並無使用預拌混凝土之需求，自無可能於97年4、5月間向聖宏邦公司叫貨。 ⑵原告所分得之13戶房子左、右、前、後方，澆注預拌混凝土的項目，係97年4月底取得房屋使用執照以後，原告另找訴外人巳○○進場負責修繕、施作。而訴外人巳○○進場修繕時，亦曾應35戶內之住戶請求，予以澆注房子左、右、前、後方等之預拌混凝土，澆注完成後訴外人巳○○擬向各該住戶收費，然而各該住戶應繳費用，均遭被告先行收取，且被告所分配房子及無人分配之近20餘戶房子，其左、右、前、後方等預拌混凝土澆注，均已由被告自行施工完成。顯見被告係假借原告名義向聖宏邦公司員工庚○○訂購預拌混凝土，故而被告才會在完全沒有送貨簽收單之狀況下，僅憑聖宏邦公司開給原告的3紙發票（見本院卷卷四第219、222、224頁），即如數地支付貨款予聖宏邦公司。 ⑶再者，原告既未曾訂貨、叫貨，故拒絕支付予聖宏邦公司水泥款353,746元；且上開水泥款之送貨單或請款通知單所載客戶名稱為「洪大營造」（見本院卷卷四第220、221、223、225、226、227頁），與原告公司名稱不符；再者，上開水泥款之所有送貨單之簽收人均非原告之工地主任，可見證人庚○○於本院102年9月16日準備程序證稱：原告公司353,746元的全部混凝土，都是張主任簽收云云，顯屬不實，本院卷卷一第325頁收據之款項，亦非原告所應支付之款項。 ⒌關於被告主張其代原告墊付予訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3紙支票總額1,321,911元（見本院卷卷一第326頁）部分，該3紙支票係被告退給原告，原告另以匯款支付，並非由被告代原告墊付： ⑴本院卷卷二第57頁係經被告簽名之原告價購土地付款計畫，其中序號第13至35號之曾清山等23人，原告應付之土地款合計17,046,771元，其支付方式為30%價款以現金支付（現金部分合計5,114,029元）及另外70%價款則由原告開立90天期支票支付（票款部分合計11,932,742元）支票。其中現金部分，係由原告簽發支票號碼為「0000000」號、面額5,114,029元之支票1紙，由被告簽收；另70%價款之90天期支票，由原告依「價購土地付款計畫」內序號第13至35號，以「70%90天票」欄所載示之各筆金額，開立支票號碼0000000至0000000號等23紙支票由被告簽收。 ⑵訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來3人，即係前揭價購土地付款計畫序號第13至35號等35人中，序號第17號、第34號及第35號，就原告應以現金支付其等30%價款部分，係分別為284,877元、212,529元、69,126元，合計為566,532元，此3筆款項確已包含於上開原告簽發支票號碼為「0000000」號、面額5,114,029元之支票之金額內；另外，以90天票期支票支付70%價款部分，係分別為664,714元、495,902元、161,295元，合計為1,321,911元因被告要求給付現金，故原告於被告退回3紙支票後，已如數匯款支付予被告（見本院卷卷二第42頁匯款單）。 ⒍關於名義為洪大建築有限公司負責人陳有信、代表人辰○○、日期為95年11月2日所作成之收據（本院卷卷一第243頁、卷二第217頁，下稱系爭95年11月2日收據），並非原告授權訴外人辰○○所簽立，亦與原告無關： ⑴系爭95年11月2日收據所蓋用之原告公司章，以肉眼觀察可見其邊緣為細框，與系爭開發契約書、系爭工程契約書中原告之公司章為粗框對照，二者顯然不同，顯見系爭95年11月2日收據之原告公司章並非真正；又系爭 95年11月2日收據與系爭開發契約書、系爭工程契約書之「陳有信」印章樣式、字體，亦完全不同，而系爭95年11月2日收據之「陳有信」印章僅係普通之便章，一般人均有可能任意偽刻後使用，故系爭95年11月2日收據極有可能係他人偽造原告公司大小章後所製作，其形式、內容均非真實。 ⑵關於系爭工程各期施工完成，請領工程款的方式與流程，證人辰○○證稱：係由合眾公司來查核之後放款匯入被告帳戶，再由被告匯入原告帳戶，原告會將這個金額大部分匯給伊，地上物是伊拆的，筏式基礎亦為伊所做，伊做完收錢，系爭工程是由伊施作，應該由伊向業主收取並付給廠商，但後來合作金庫美村分行的建築融資申請下來，就沒有這問題了，建築融資伊只有經手前面1、2期而已；而96年2月9日以後，所有的事情，伊已經沒有辦法管了等語。則系爭95年11月2日收據所示款項之支付流程與系爭工程之工程款請領之方式與流程不同，而拆除地上物及筏式工程，亦均非於系爭工程之承攬範圍，顯見確非因系爭工程承攬範圍而支付；又至少96年2月9日以前，系爭工程之工程款均由訴外人辰○○向業主收取，並由其付給廠商。準此，系爭95年11月2日收據既為95年11月2日所開立，則該收據所載款項係由訴外人辰○○負責，而與原告無關。 ⑶關於系爭95年11月2日收據所載被告代墊款3,000,000元部分，被告先稱：該3,000,000元係於95年6月19日借給正勤公司，以支付工程款云云（見本院卷卷二第190頁）。惟觀之被告融資帳戶存摺明細，於95年6月19日僅有1筆3,000,000元款項匯出，而被告先前已提出匯款單1紙（見本院卷卷一第236頁），主張該筆匯款係用以清償系爭拆遷補償費借款之債務，亦非支付工程款，則被告就同一筆3,000,000元之匯款，前後主張之收款人、支付用途顯然矛盾，難謂可採。 ⑷證人申○○固證稱：系爭95年11月2日收據所載款項，前2筆合計4,404,659元，屬證人申○○代墊者係3,319,659元，而訴外人即住戶曾煆枝已給付工程款代墊者為 1,085,000元，另外3筆伊就不知道是什麼款項等語。然該收據所載第3筆「東海漁村投資款1,120,000元」，看來亦是由證人申○○所代墊，顯見證人申○○之證詞虛偽無憑，此收據之內容不堪為證據；且訴外人曾煆枝代墊款部分，被告既前已主張，即不得納入系爭95年11月2日收據中重複主張。 ⑸證人申○○證稱其代墊系爭95年11月2日收據中之3,319,659元，及房屋編號D34、D35及編號C34、C35之工程款共3,200,000元，以及名義為洪大建築有限公司、負責人陳有信於95年9月7日書立之借據（見本院卷卷二第215頁）中代墊款612,720元，及分別匯款予訴外人高國瑋、正勤公司、顈泰企業有限公司（下稱顈泰公司）負責人甲○○、宏德鐵工廠負責人（應係宏得鐵材行合夥人）李景章各2,000,000元、205,000元、600,000元、400,000元（見本院卷卷二第224至228頁），並交付現金250,000元、票據1,500,000元、支票250,000元予訴外人李榮庭（見本院卷卷二第229頁），合計代墊9,237,379元，惟依內新都市更新事業權利變換計畫說明書第100 頁所載，證人申○○之分配編號12，分得89.66坪、61.20坪房屋各1戶，其2戶房屋應分擔之之總工程款為6,606,105元，與其合計代墊9,237,379元，顯不相當，足見證人申○○關於其代墊款項之證述，虛偽無憑。 ⒎關於被告主張住戶曾煆枝已代其給付工程款1,250,000元（被告先前主張係給付485,000元，嗣於證人戌○○到庭結證後改為主張1,250,000元）部分：證人戌○○於本院 102年2月18日準備程序之證述內容及所提出之收據（見本院卷卷三第137至139頁、第156至158頁），與其父曾煆枝手寫計算之金額1,085,000元（見本院卷卷二第220頁）不符，證人戌○○又稱無法證明所以不符之原因，則該筆款項難認屬實；況依證人戌○○之證詞，其父曾煆枝係接受工地主任張振松以支票向彼調借現金，故縱然其代墊 1,085, 000元為真實，該筆款項亦與原告無干。 ⒏關於被告主張委由房屋編號D34、D35及編號C34、C35之住戶申○○分別各墊付工程款1,600,000元、800,000元、800,000元（見本院卷卷二第213頁、第214頁、第216頁）部分：依證人辰○○之證詞，該3筆款項均係由其收取；且依合眾公司之南投內新都市更新會案工程進度查核報告書所載，其於95年9月1日派員至系爭工地執行「第1次工程進度查核」，系爭工地完成項目有：A區基地樑RC完成、1樓地坪完成，B區基地樑施工中、C區尚未施工，而被告所稱D34、D35應係屬A區（見本院卷卷一第34頁、第36 頁背面備註欄所載，編號34、35應歸為A區），故被告所主張 95年7月17日D34、D35二樓板完成之800,000元付款及95年9月8日C34、C35三樓板完成之800,000元付款，難認屬實。 ⒐被告辯稱其代訴外人正勤公司支付顈泰公司混凝土款項200,000元、400,000元等款項等語，並非實在： ⑴證人甲○○雖證稱：顈泰公司所供應混凝土款項係如其所庭呈統一發票10紙所載（見本院卷卷三第179至188頁），是誰叫混凝土的，伊不清楚，因為都是伊小孩乙○○在處理的等語。而證人乙○○則證稱：95年11月21日時貨款已全部結清，顈泰公司即已退場，未再供應混凝土給被告的建案等語。則證人甲○○所庭呈統一發票10紙，其中發票日分別為96年5月24日、96年5月31日之2 紙發票，即與上開混凝土款項無關。 ⑵又證人乙○○證稱：顈泰公司所供應混凝土貨款已全部結清，係先後由訴外人辰○○於95年6月17日，兌現其所開立之支票票款445,200元，訴外人陳金堆於95年11 月20日匯款2,000,000元，以及於95年11月21日開立1, 508,374元，拿票來換訴外人辰○○開立的退票等語。則上開結清貨款合計為3,953,574元，則證人甲○○所庭呈之10紙發票，扣除與上開混凝土款項無關之2紙，合計發票金額為4,539,199元，較之證人乙○○證稱之結清貨款多出585,625元，顯見顈泰公司有虛開發票之情形，故不能以發票所載數額多寡計算上開混凝土款項之金額。 ⑶又證人辰○○亦證稱：工地主任跟顈泰公司叫的混凝土貨款，係由伊向伊朋友陳金堆借錢，由陳金堆付款給顈泰公司，然後原告事後開票給陳金堆，並非原告沒有付混凝土款項等語。準此，被告辯稱其有代正勤公司支付諸如顈泰混凝土款項200,000元、400,000元等款項，即非屬實。 ⒑關於被告主張委由訴外人申○○於95年10月18日匯款400,000元予宏得鐵材行合夥人李景章，代原告支付鋼筋材料款400,000元，惟被告之付款對象為正勤公司之下游廠商。 ⒒關於被告提出訴外人李榮庭之收據及訴外人辰○○授權書各1紙（見本院卷卷二第229頁及第230頁），主張代付協力商李榮庭2,000,000元及4,000,000元部分，該等債務係訴外人辰○○積欠訴外人李榮庭之債務，縱由被告代其付予訴外人李榮庭，該2筆款項確與原告無關。 ⒓關於被告提出本院卷卷二第224頁、第225頁匯款單影本，主張分別代原告支付正勤公司2,000,000元、205,000元，係訴外人辰○○之借款，該2筆款項確與原告無關。㈧綜上，關於訴之聲明第1項部分，被告共應給付原告82,110,723元（計算式：6,723,012＋23,375,111＋1,662,600＋250,000＋50,100,000＝82,110,723），扣除經被告行使抵銷權後，原告依系爭13戶權利變換找補明細須給付被告49,793,687元，則原告得請求之金額應為32,317,036元（計算式：82,110,723－49,793,687＝32,317,036）；又關於訴之聲明第2項部分，被告共應給付原告3,069,729元。並聲明： ⒈被告應給付原告32,317,036元，及其中6,723,012元自95 年11月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，餘25,594,024元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉被告應給付原告3,069,729元，及自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以下列陳詞，資為抗辯：㈠原告主張被告向其借貸系爭拆遷補償費借款8,000,000元，尚餘6,723,012元未清償部分： ⒈兩造於系爭開發契約書第2條固約定，由原告借款被告8,000,000元，作為被告發給住戶地上物拆遷補償費之用，而被告應於銀行核貸完成時無息優先償還原告等語，惟系爭拆遷補償費借款之約定，係因被告於當時無資力提出拆遷補償費，而合作金庫雖於95年3月17日同意100,220,000元融資貸款，然僅同意融資，並未實際撥款入被告帳戶，被告既未實際取得資金，即無可能依約定無息優先償還原告。依民法第98條規定，原告主張合作金庫於95年3月17日同意100,220,000元融資貸款時，還款條件業已成就云云，應有誤會。 ⒉被告於分戶貸款完成前，已償還或因代償原告應付之貨款，總金額已超過系爭拆遷補償費借款8,000,000元，原告請求被告清償借款，實為無理： ⑴被告於95年4月3日委請嘉美電子有限公司負責人、被告理事即訴外人申○○，清償原告1,000,000元（見本院卷卷一第235頁）。 ⑵被告於95年6月19日清償原告3,000,000元（見本院卷卷一第236頁），原告固主張上開95年6月19日給付原告之3,000,000元，已計入系爭撥款記錄表所載之被告已付 123,127,889元工程款中等語。然該工程結算表乃原告單方所擬具，而其上所載之被告已付款金額，難以稽考，且系爭工程付款明細所載19筆匯款，總金額134,128,889元，並未包含被告於95年6月19日給付原告之3,000,000元，此亦有被告融資帳戶之存摺明細(見本院卷卷一第311至321頁)可查。 ⑶被告於95年6月30日清償原告1,000,000元（見本院卷卷一第289頁）。 ⑷原告於起訴狀自認被告代原告支付訴外人簡進田、廖進裕、曾朝涼、曾識之土地款共計1,276,988元。 ⒊又系爭開發契約書第6條約定：「乙方 (即原告)應於94年10月2日前，簽訂營造合約，並於94年11月5日開工，如違約或未能如期完工致住戶權益受損，其代墊之費用不能向甲方（即被告）求償歸還，並應放棄本約之約定權利，反之如本約所述非歸責於乙方責任則不再此限。」然關於系爭工程，原告係於95年年初開工，兩造原議定51戶之工程總價為156,000,000元，原告應施作各戶之面積係依據系爭工程契約書所附51戶之建築執照為準，嗣因棟別編號10C1、11A4、12A4重建戶不建，兩造乃合意變更系爭工程為48戶新建工程，該48戶之建築面積仍同系爭工程契約書所附之48紙建築執照，惟比對被證15之棟別編號51-A4之建築執照及使用執照，足見原告確未完成該戶之建築，足證原告至今並未完工、驗收點交。又況，縱認系爭工程如原告所稱係於98年6月15日完工，亦已逾系爭工程契約書第4條所定425日歷天完工之期限。準此，原告未如期完工，其請求被告償還上開代墊之款項，自無理由。㈡原告主張依系爭工程契約書，被告尚有工程款23,375,111元未付部分： ⒈關於系爭工程之48戶工程總價應為106,195,900元： ⑴系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點約定：「總工程款撥付至106,195,900元後，內新都市更新會得不再撥付洪大建築有限公司工程款，惟此前13戶應付之利息，洪大建築有限公司應負責支付。」，係48戶總工程款之約定，總工程為48戶並非35戶，當時將原告向被告之借款及被告為原告代墊之工程款折算為系爭工程之工程款後，兩造就48戶總工程款才約定撥付至106,195,900 元，就可以不用再撥付；且當時48戶之建物主體工程均近完成，銀行融資貸款及被告自備款並已依建築進度撥付被告5期工程款即53,577,000元，而原告既身為系爭工程之承包商，知悉所承攬之工作為48戶新建工程，自無於上開協議事項係指扣除原告得分配13戶後之35戶之興建費用時，約定總工程款之理，此從上開協議事項第3點後段兩造特別約定：「惟此前13戶應付之利息，洪大建築有限公司應負責支付」，更可確信，上開協議事項第3點所約定之總工程款為48戶之工程款。 ⑵又原告主張系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點業已失效，而應以系爭98年6月15日協議書為準，被告依據該失效之協議事項，拒絕給付剩餘工程款，顯無理由云云。縱使系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點之約定業已失效，然原告就48戶所施作之建築面積僅為3345.54坪，以每坪43,000元之約定計算，總工程款僅為 143,858,220元，並非原告所主張146,503,000元，況被告為免原告無資力完成系爭工程，使重建住戶得有新屋居住，自95年10月27日起至97年8月4日止，至少已撥付19次工程款，總金額已達134,128,889元，非原告所指僅付123,127,889元。因此，縱認有工程尾款存在，亦僅為9,729,331元。 ⒉關於系爭工程是否已完工部分： ⑴原告主張依合眾公司之撥款資料，可證明系爭工程已經點交云云，然該公司僅係查看工程進度憑以撥款，並無查驗工程品質是否符合圖說，自不得據此認定被告已驗收完畢。故原告就系爭工程既無完工及驗收點交之情形，縱使被告仍有工程款未付清，原告於驗收完成前仍不得向被告請求。 ⑵又原告施作之系爭工程，具有下列瑕疵及未施作項目，此有系爭工程施作缺失一覽表、51-A4棟建造執照及使用執照（見本院卷卷一第300至304頁）可證，且由證人巳○○結證之內容可知，原告於98年3月26日委託其以每戶100,000元作修繕，修繕內容僅為部分缺失，並非全部，而繼至99年4月尚未完工，所更換之衛材亦不符系爭工程契約附件（見本院卷卷一第245頁）之約定，又況更換後之衛材仍再次裂開。足見，原告除未完工外，也未依約施作： ①瑕疵部分： A.各樓層之衛材(洗臉盆、沖水馬桶)未依合約規範裝設香格里拉以上等級，而裝設簡陋不堪用之衛材，致使用不久後就需更換。 B.隔間門以劣質品安裝，喇叭鎖使用大陸貨。 C.各戶室內僅水泥粉光，就直接油漆未批土。 ②未施作部分則有： A.屋頂未施作防水PU，住戶入住後，需再鋪設防水設施。 B.各屋車庫交屋前均未施作，也無水龍頭，交屋現況為泥土地。 C.路面無人工壓花地版。 D.電錶、電箱未施作。 E.不銹鋼水塔未安裝通風馬達。 F.房屋未清潔，致於交屋前需付3,000元清潔費。 G.系爭工程房屋編號51-A4僅蓋2樓(設計上均為3樓半)。㈢原告主張被告於系爭工程施工期間多次向其借款，金額合計為1,662,600元，以及原告於97年1月25日匯款250,000元予被告，請求被告返還不當得利部分：被告固不爭執有收取上開匯款，惟建築師規劃費用應由原告負擔，而原告於97年1 月25日匯款250,000元部分，係緣於系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點後段而來，乃原告為補貼營建融資利息之給付，即非被告之欠款，此有證人謅睿紘之證詞可考。㈣原告主張被告將如起訴狀附表2所示之3戶辦理所有權移轉登記予他人，受有16,500,000元損害部分： ⒈系爭98年6月15日協議書簽訂時，因被告已向民間友人借款清償合作金庫100,220,000元融資貸款，但需負擔年息 18%，故將系爭13戶權利變換找補明細列為系爭98年6月15日協議書之附件，其找補明細之金額並加列銀行融資利息及自備款利息，亦於系爭98年6月15日協議書第4條約定：「產權移轉過戶前，乙方(即原告)提供名冊貸款額度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足依權利變換找補金額以現金找補一次付清。」此項協議之目的係欲盡快清償借款，以減少被告對外高額利息之負擔，且系爭協98年6月15日議書簽立後，被告即依原告所提供之買受人名冊，配合辦理13戶房屋之產權移轉，然因原告所提供之買受人中有3戶撤件，最後僅移轉10戶。故該3戶房屋最初未過戶，並非起因於被告不履行協議，此亦有證人卯○○之證詞可考。 ⒉依合作金庫美村分行等金融機構查詢資料觀之，原告出賣之10戶房屋，僅以貸款金額已達41,600,000元，若加計買受人所付之自備款，則被告稱原告出賣而取得超過60,000,000元之價金，並非浮誇。然原告在被告發文催告後僅陸續給付被告32,550,000元，並未依系爭協議書約定，一次清償系爭13戶權利變換找補明細所載之49,793,687元，致被告仍承受高額本金、所茲生之高額利息等，被告不得已乃於99年7月5日以南投市○○里○○○00號存證信函，要求原告於99年7月15日起15天內付清所欠之款項，否則剩餘之3戶即依建價收回，不足額再另行追討。惟原告仍置之不理，被告迫不得已收回該3戶，並分別將房屋棟別編號19-A5、20-A1、21-A1之土地與其上建物出賣於訴外人簡妙真、陳桐鈺、丙○○等3人，取得之價款分別為5,200,000元、5,000,000元、5,350,000元，以清償部分貸款。故前述給付不能之情狀，被告實無可歸責，原告向被告請求16,500,000元之損害賠償，即無理由。 ⒊又依系爭98年6月15日協議書，原告價購13戶應付之金額為49,793,687元，則每戶約僅3,830,000元；且被告所出賣之3戶，分別是棟別編號19-A5（地坪23.11坪，建坪56.85坪）、編號20-A1（地坪26坪，建坪61.20坪）、編號21-A1（地坪26.91坪，建坪61.20坪），其地坪、建坪遠小於證人卯○○所提出原告委託移轉登記之10戶房屋。故縱認因可歸責於被告之事由致給付不能，原告亦未舉證證明其受有16,500,000元之損害。㈤被告對原告有下列給付及債權，依民法第546條第1項、第176條第1項及第179條前段規定，自得據此與原告請求之金額互為抵銷： ⒈被告依系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項，代原告支付予協力廠商之工程款1,727,923元，依臺灣南投地方法院檢察署98年度調偵字第65號不起訴處分書內容（見本院卷卷二第177至178頁），原告亦知悉被告有為其代墊上開金錢，且經被告代為清償後並收回票據，未立票據之廠商並開立收據，有支票影本3紙及收據7紙在卷（見本院卷卷一第290、298、299頁及第291至297頁），且經證人丑 ○○、酉○○、許炳耀、Ａ○○、申○○、宇○○、地○○、癸○○及玄○○等人結證屬實；並有證人壬○於本院102年9月16日準備程序所庭呈之代墊款項明細表（見本院卷卷四第112頁）可考。 ⒉被告於98年2月23日經泰昌公司聲請強制執行取得956,534元，並於98年4月3日代原告支付泰昌公司1,178,421元（見本院卷卷一第238頁）： ⑴原告為施作系爭工程而向訴外人仕偉鐵材行購買鋼筋，負欠其2,513,565元鋼筋材料款，訴外人仕偉鐵材行嗣將此債權轉讓於泰昌公司，泰昌公司即對兩造提起清償債務訴訟，經判決確定兩造就此鋼筋材料款應負連帶清償責任（本院96年度訴字第272號、臺灣高等法院臺中分院97年度上字第2號、最高法院97年度台上字第1909 號）。泰昌公司遂向法院聲請強制執行（本院97年度司執字第20642號），並就被告融資帳戶及被告自備款專戶執行分別取得13,654元及942,880元，合計956,534元（見本院卷卷一第240頁、第241頁、第323頁）。 ⑵且被告為使泰昌公司撤銷對被告財產之查封，方於98年4月3日代原告支付泰昌公司1,178,421元。是以，前述債務乃原告施作系爭工程對其協力廠商所應單獨負責，並非業主即被告之債務，故被告支付上開2筆金額後，自得依民法第280條、第281條規定，向原告請求償還，並請求自支付時期即免責時之利息。 ⒊原告簽立系爭97年7月8日同意書，以該同意書內總額為1,217,849元之4紙本票據擔保付款，然並未付款，而由被告為其償還其中1,035,349元： ⑴原告負欠訴外人友丞水電工程行1,217,849元，並開立4紙本票擔保付款，然未付款，原告就系爭97年7月8日同意書所示的4紙本票，並沒有交付給各廠商，只有交付1張給友丞水電工程行，且只清償一部分債務，是由被告代為清償785,349元。 ⑵且原告另負欠票號WE0000000本票債務250,000元。 ⑶合計由被告代原告償還1,035,349元，有原告簽立之系爭97年7月8日同意書在卷（見本院卷卷一第107頁、第 239頁），並經友丞水電工程行負責人玄○○結證屬實外，亦有該工程行所出具之證明可考（見本院卷卷一第322頁）。 ⒋被告代原告清償系爭工程之協力廠商聖宏邦公司之水泥款353,746元（見本院卷卷一第325頁），並有證人庚○○之證詞可稽。 ⒌被告代原告墊付予訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3紙支票總額1,321,911元（見本院卷卷一第326頁、卷二第223頁）。原告主張其為支付不願及不參與重建住戶之土地補償款，已開立如原證20所示之支票，其中3成現金開立被告之受款人之支票2紙，另7成則開立各補償權利人名義之支票，由各權利人兌領完畢云云，訴外人簡雲、曾彩賀及曾萬來於原告95年3月28日開立支票時，早已死亡多年，原告所開立之支票即無從兌領，故被告將之退回，並代原告支付其繼承人7成補償金，此有不參與分配者補償金額分配彙總表（見本院卷卷二第79頁）可考。 ⒍關於原告書立系爭95年11月2日收據部分，被告委由訴外人申○○代原告支付系爭工程之廠商2,693,000元、代償原告退票171,659元、代原告支付東海漁村投資款1,120,000元，且被告代原告墊款3,000,000元，以及原告向被告法定代理人未○○借貸3,640,000元，總計12,164,659元，有工地現場負責人辰○○以原告名義所開立之系爭95年11月2日收據在卷（本院卷卷一第243頁、卷二第217頁），復經證人申○○、黃○○、辰○○結證屬實，且證人辰○○並證稱：該筆款項亦係用以支付施工材料款。 ⒎參與重建住戶即訴外人曾煆枝就重建後門牌號碼為南投市○○里○○路000巷0號之房屋，曾書立付款予原告之資料，有其手寫帳目（金額1,085,000元）及其郵政儲金存簿內頁影本在卷（見本院卷卷二第220至221頁），經其子即證人戌○○到庭結證並提出收據3紙（見本院卷卷三第156至158頁），該收據為原告所立，總金額為1,250,000元。⒏訴外人申○○曾支付住戶編號D34、D35工程款1,600,000 元及800,000元及編號C34、C35工程款800,000元予原告，後經訴外人辰○○以原告名義開立收據予被告（見本院卷卷二第213至214頁、第216頁）；訴外人申○○另借款612,720元予原告，並由辰○○以原告名義書立借據1紙（見本院卷卷二第215頁）。上開4筆款項總共為3,812,720元，且性質上為被告代原告墊支之施工材料款，業經證人申○○、黃○○、辰○○結證屬實。 ⒐被告分別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、200,000元予訴外人顈泰公司負責人甲○○，代原告支付系爭工程所欠混凝土材料款，有匯款單2紙在卷（本院卷卷二第226至227頁），此有證人甲○○、乙○○之證詞可查。 ⒑被告於95年10月18日匯款400,000元予宏得鐵材行合夥人李景章，代原告支付鋼筋材料款400,000元（見本院卷卷二第228頁），並有證人申○○、李靜鄉之證言可查。 ⒒被告代原告支付系爭工程協力商李榮庭工程款2,000,000 元，有李榮庭於96年12月17日書立之證明書在卷（見本院卷卷二第229頁）；又被告代原告清償予協力廠商李榮庭之工程款4,000,000元，亦有訴外人辰○○98年7月25日書立之授權書在卷（見本院卷卷二第230頁），亦經證人辰 ○○證稱李榮庭承包系爭工程道路及其他雜七雜八事務，乃授權被告法定代理人未○○處理等語，而該債務確由被告代為清償完畢。 ⒓又被告於95年11月7日匯款2,000,000元予訴外人高國瑋，並於95年4月12日委託訴外人張美玉匯款205,000元予正勤公司，有匯款單2紙在卷（見本院卷卷二第224至225頁），均係依據原告所派現場負責人辰○○之指示代付款，總金額為2,205,000元，均用以支付協力廠商之施工材料款。 ⒔又原告依系爭98年6月15日協議書之約定，應於當日給付被告系爭權利變換費用49,793,687元，然僅分別於98年12月1日、99年1月11日及99年4月14日給付被告3,000,000元、10,500,000元及19,050,000元，共計清償32,550,000元，並未依協議一次付清，故再加計被告不得已將起訴狀附表2編號3、2、1之土地與其上建物出賣於訴外人丙○○、陳桐鈺、簡妙真等3人，所取得之價金15,550,000元，則原告尚欠被告系爭權利變換費用餘額1,693,687元，致被告承受利息損失2,924,433元(利率以合作金庫美村分行函覆本院之20份借貸契約中最低之年息4.24%為準)。故被告自得依民法第231條第1項債務人遲延之損害賠償規定，就系爭98年6月15日協議書中原告未付之本金及原告違反一次付清之約定所生利息損失，主張抵銷。 ⒕綜上，上開被告於95年6月19日給付原告3,000,000元之款項，業經原告計入已付工程款內，而被告代原告支付訴外人簡進田、廖進裕、曾朝涼、曾識之土地款共計1,276,988元，亦經原告起訴狀所自認並已扣除，故扣除上開2筆金額，被告給付原告、代原告清償協力廠商工程款之金額，已達34,586,263元（按：被告計算有誤，應為33,303,5 43元），再加計系爭13戶權利變換找補明細所示原告應給付被告之49,793,687元，共計84,379,950元，則扣除原告已付之33,600,000元（嗣改稱原告僅給付被告32,550,000元），原告即負欠被告50,779,950元（嗣改稱為51,829,950元）。此外，原告尚欠被告上開系爭權利變換費用餘額1,693,687元及利息損失2,924,433元。準此，縱認原告得訴請被告返還借款、給付工程款、損害賠償等，被告仍得以此項金額與原告請求之金額抵銷，且經抵銷後原告實尚欠被告金錢，原告提起本案請求，亦屬無據。 ⒖至原告主張本院卷卷二第213至230頁之支出款項，係訴外人辰○○所收取或為其所墊付或屬其個人之借款，而不應認列云云，惟訴外人辰○○乃原告經手系爭工程之代表人，自有受領工程款等之權限（本院卷卷二第213至230頁即上開訴外人申○○曾支付住戶編號D34、D35及編號C34、C35工程款1,600,000元、800,000元、800,000元及訴外人申○○另借款原告612,720元，以及系爭95年11月2日收據所示之12,164,659元、訴外人曾煆枝付款予原告1,250,000元、被告代原告墊付予訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3紙支票總額1,321,911元、被告於95年11月7日匯款2,000,000元予訴外人高國瑋、被告於95年4月12日委託訴外人張美玉匯款205,000元予正勤公司、被告分別於95 年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、200,000元予訴外人顈泰公司負責人甲○○、被告於95年11月8日匯款 400,000元予宏得鐵材行合夥人李景章、被告代原告清償於協力廠商李榮庭之工程款2,000,000元及4,000,000元）： ⑴訴外人辰○○乃系爭工程於95年初開工繼至96年2月間停工期間，原告接手系爭工程前之現場實際負責人，且於原告接手施作前，系爭工程進度已逾50%，而訴外人辰○○所收取之款項均係用以支付協力廠商之工程款，即使是向被告借貸，亦係緣於無力支付協力廠商之故。又所有應付協力廠商之款項，協力廠商雖係以原告名義開具發票，但清償款項之來源，係由訴外人辰○○負責。況原告於本案請求者係總工程款，而非其於96年2月間接手後施作之工程款，故其上開主張顯非合理。 ⑵訴外人辰○○乃原告公司設於臺中辦公室或中部辦事處之代表人，而證人黃○○亦證稱原告有放一套大小章於中部辦事處內。又系爭工程自簽約時之51戶至變更合約為48之施作，乃訴外人辰○○所商議，且觀之原告所提出合眾公司之工程進度查核報告書，訴外人辰○○係列名為原告代表人。 ⑶訴外人壬○代表正勤公司，與原告前於96年4月27日簽訂協議書（見本院卷卷一第199頁、卷二第205頁，下稱系爭96年4月27日協議書），協議書第2點載明「自訂立本協議書之日起，向業主請領之工程款採專款專用，不得移作他用」、第3點載明「若有辰○○君於訂立本協議書之日以前將工程款移為他用之情形，乙方應負責歸墊」等語，顯見在原告接手系爭工程前，原告僅係掛名之承攬商，訴外人辰○○或壬○方為實際施作之廠商，而訴外人辰○○具有受領工程款之權限，否則上開協議書上要求歸墊已收之工程款，即無所本。又原告於95年8月23日簽立切結書（見本院卷卷一第119頁），於系爭工程貸款銀行即合作金庫美村分行，表明「本公司同意於當期撥款時，優先直接撥付給廠商，剩餘款項才撥入洪大公司，以利工程順利完工，特此切結。」等語，亦足證被告得依工程現場代表人之要求，先行支付原告應付之協力廠商款項。 ⑷再者，訴外人壬○於99年8月20日訴請兩造辦理所有權移轉登記，並於起訴狀陳明其係與訴外人辰○○向原告借牌，且依行規支付借牌費用等語；另依該狀所附由原告整理系爭工程所支付之款項附表，足證系爭工程總工程款為143,858,220元，且正勤公司截至96年2月8日止已領用53,654,000元；又該狀所附原告法定代理人丁○○以臺灣南投地方法院檢察署98年度調偵字第65號刑事被告之身分所具刑事陳報狀記載「更於95年6月19 日，撥付3,000,000元與正勤公司使用，該筆款項撥入之帳戶雖為洪大公司所有，惟該帳戶並非系爭工程指定收受工程款使用。」等語，益證被告於95年6月19日撥付之 3,000,000元，並非原告所稱係用以支付工程款，且原告不只將公司大小章一套交由訴外人辰○○使用，並已將原告之帳戶交由訴外人辰○○使用。㈥並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，並於契約書第2 條約定由原告代墊地上物拆遷補償費8,000,000元，原告交付發票日為94年10月20日面額5,000,000元及發票日94年11 月10日面額2,000,000元，發票人均為原告之支票予被告，並於94年10月27日匯款1,000,000元，於被告設於土地銀行南投分行帳號000000000000號帳戶內，兩造依系爭開發契約書第2條後段約定，該款項於銀行核貸完成時，無息優先償還原告。㈡被告已代原告支付訴外人簡進田、廖進裕、曾朝涼、曾識之土地款共計1,276,988元。㈢合作金庫美村分行於95年3月17日核貸予被告建築融資貸款 100,220,000元。㈣被告於95年4月3日委請訴外人嘉美電子有限公司負責人申○○匯款給付原告1,000,000元。㈤被告於95年6月19日匯款給付原告3,000,000元。㈥被告於95年6月30日轉帳給付原告1,000,000元。㈦兩造於96年4月6日簽立系爭96年4月6日協議書，內容包括「南投內新工地請款明細表--96.03.15」及該明細表下方4點「協議事項」。㈧原告分別於97年1月25日匯款250,000元、97年4月21日匯款150,000元入被告融資帳戶內。㈨被告於97年1月31日向原告取得支票1紙，發票人：丁○○、發票日：97年1月31日、票面金額：1,500,000元、付款銀行：華泰商業銀行萬華分行，用以支付建築師設計費。㈩原告於97年4月11日支付建築執照規費9,600元、罰鍰3,000 元。 兩造於98年6月15日簽立系爭98年6月15日協議書，約定被告應將原告受分配之13戶所有權移轉並點交予原告，而原告應該負擔該13戶之土地找補、建築規劃費用與營造費用等合計49,793,687元（找補金額），其附件即系爭13戶權利變換找補明細記載：原告應該負擔13戶的費用47,793,687元及自備款利息2,000,000元，共計49,793,687元。並於協議書第3點約定：「甲乙雙方同意融資貸款核撥前，就權利變換找補金額，再進行找補確實金額（工程款部分）」；協議書第4點特別約明：「貸款額度如有不足依權利變換找補金額以現金找補一次付清」。嗣後被告已經移轉10戶給原告，至今原告已匯款共32,550,000元予被告；被告尚有如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶未移轉過戶給原告。 被告分別於99年12月22日、100年3月10日、100年4月20日將起訴狀附表2編號1、2、3所示之土地與其上建物，分別以價金5,200,000元、5,000,000元、5,350,000元出賣與訴外人簡妙真、陳桐鈺、丙○○等3人（見本院卷卷六第119頁）。原告於95年1月25日匯款2,000,000元予被告。 原告於97年4月21日匯款150,000元予被告。 依系爭96年4月6日協議書之「協議事項」，被告無給付此協議以外其他尾款之義務，被告全部應付的工程款確定為106,195,900元。五、兩造爭執事項：㈠原告於95年1月25日匯款2,000,000元予被告，該筆款項是否係被告向原告之借款？抑或係協商價購土地當時，原告承諾自願負擔地主移轉土地登記所需支付之增值稅而補貼給被告之金額？如係借貸關係，則被告以何筆款項清償，且被告於95年4月3日訴外人嘉美電子有限公司負責人申○○匯款給付原告1,000,000元及被告於95年6月30日匯款給付原告1,000,000元，究係清償系爭拆遷補償費借款，抑或清償95年1月25日被告向原告借款2,000,000元給付增值稅之借貸？㈡被告95年6月19日給付原告3,000,000元，究係用於清償系爭拆遷補償費借款，抑或係用於清償系爭工程之工程款？㈢系爭拆遷補償費借款經被告清償及主張抵銷後，其借款債務餘額為何？㈣系爭48戶之新建工程，兩造約定之總工程款金額為何？原告是否已完成系爭48戶之新建工程？被告已撥付原告之工程款金額為何？系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點「總工程款撥付至106,195,900元」所稱總工程款之真意，係指35 戶或48戶之總工程款？是否係指扣除被告借給原告或被告為原告代墊之款項，折算為工程款後，兩造就48戶總工程款才約定被告撥付至106,195,900元，就可以不用再撥付？系爭 98年6月15日協議書之真意，是否使系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點失效？㈤被告於97年1月31日向原告取得支票1紙，用以支付建築師設計費1,500,000元，該建築師設計費之債務應由原告或被告負擔？該筆費用是否係被告向原告借款以支付予建築師？㈥原告於97年4月11日繳納12,600元用以支付本件建築工地所生之建築執照規費9,600元、罰鍰3,000元，該規費與罰鍰應由原告或被告負擔？㈦原告於97年4月21日匯款150,000元入被告融資帳戶內，該筆匯款性質是否為被告向原告所借款項？㈧原告於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶內，該筆匯款的性質，被告是否對原告構成不當得利？抑或該筆匯款為原告就其13戶之自備款應補貼於被告之貸款利息？㈨被告未依系爭98年6月15日協議書之約定，將原告起訴狀附表2編號1、2、3所示之土地及其上建物之所有權移轉登記予原告，是否係可歸責於被告之債務不履行？被告將上開土地及其上建物出賣與訴外人簡妙真、陳桐鈺、丙○○等三人，原告依民法第226條第1項請求被告賠償16,500,000元，是否有理由？㈩被告代原告墊付於系爭工程下包商之工程款及被告借款為何？被告得用於抵銷工程款之金額為何？亦即： ⒈系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點，由被告墊付的 10筆工程款，總數合計為1,727,923元，原告該10筆工程款之債務是否存在？如是，被告是否已代原告清償？ ⒉訴外人泰昌公司於98年2月23日經本院司執字第20642號囑託臺灣臺中地方法院，經該院以96年度執全助八字第544 號、97年度執助八字第2879號，強制執行被告融資帳戶及被告自備款專戶13,654元、942,880元，共取得956,534元，及被告另於98年4月3日代原告支付訴外人泰昌公司1,178,421元，該2筆是否為原告之債務？如是，被告是否均已代原告為清償？ ⒊原告於97年7月8日簽立系爭97年7月8日同意書，其內容為：原告同意於近期內領取被告撥付建築融資款2,019,000 元時，優先償付該同意書內之4紙票據總額為1,217,849元。而被告於97年8月4日已撥付2,019,000元工程款予原告之事實，為兩造所不爭執，惟該4紙本票金額是否已經全部由原告於97年8月4日支付持票人？如否，被告是否代原告為清償及清償金額為何？ ⒋原告是否之積欠聖宏邦公司水泥款353,746元？如是，被告是否已代為清償？ ⒌原告是否已支付訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3 張支票總額1,321,911元？如否，被告由無代原告墊付？ ⒍系爭95年11月2日收據是否為原告授權訴外人辰○○所簽立的？又該收據所載，被告主張委託訴外人申○○代原告支付內新工地廠商工程款2,693,000元、代償原告退票 1,711,659元、代原告支付東海漁村投資款1,120,000元，以及被告代原告墊款3,000,000元，以及原告向訴外人未 ○○借貸3,640,000元，上開各筆款項是否屬實？被告對原告因此所生之債權是否存在？ ⒎住戶曾煆枝是否已代被告給付工程款1,250,000元予原告？如是，該款項是否為原告之債務並因而清償？ ⒏編號D34、D35及編號C34、C35之住戶申○○是否已代被告分別給付工程款1,600,000元、800,000元、800,000元予原告？ ⒐被告是否已代正勤公司支付顈泰公司混凝土款項200,000 元、400,000元？如是，該款項是否為原告之債務並因而清償？ ⒑被告是否已代正勤公司支付宏得德鐵材行鋼筋材料款400,000元？如是，該款項是否為原告之債務並因而清償？ ⒒被告是否分別代原告支付系爭工程協力商李榮庭工程款2,000,000元、4,000,000元？如是，該款項是否為原告之債務並因而清償？ ⒓被告於95年11月7日匯款2,000,000元予訴外人高國瑋，並於95年4月12日委託訴外人張美玉匯款205,000元予正勤公司，該款項是否為原告之債務並因而清償？ ⒔被告是否代原告墊付13戶應分擔建築融資之自備款，而受有利息之損害？六、本院之判斷：㈠關於原告請求被告返還系爭拆遷補償費借款餘額6,723,012 元部分： ⒈兩造於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，約定由原告代墊地上物拆遷補償費8,000,000元，原告已將系爭拆遷補償費借款8,000,000元交付被告，兩造於系爭開發契約書第2條後段並約定該款項於銀行核貸完成時，無息優先償還原告；且合作金庫美村分行已於95年3月17日核貸予被告建築融資貸款100,220,000元；而被告已代原告支付訴外人簡進田、廖進裕、曾朝涼、曾識之土地款共計1,276,988元，並於95年4月3日委請訴外人嘉美電子有限公司負責人申○○匯款給付原告1,000,000元，並於95年6月19日匯款給付原告3,000,000元，且於95年6月30日轉帳給付原告1,000,000元等事實，為兩造所不爭執，且有系爭開發契約書、原告簽發之發票日分別為94年10月20日、94年11月10日、面額分別為5,000,000元、2,000,000元之2紙支票、華泰銀行94年10月27日跨行匯款回單、合眾公司96年11月1日(96)合眾營查字第357號函、原告法定代理人丁○○簽發予訴外人簡進田等4人之發票日為95年2月28日（嗣塗改為95年3月28日）之支票4紙、慶豐商業銀行95年4月3日匯款委託書證明聯、合作金庫南投分行95年6月19日及同月30日匯款回聯條在卷（均影本，見本院卷卷一第22頁、第23頁、第24頁、第25頁、第103頁、卷二第60、61、 64、222頁、卷一第102、176、235頁、第236頁、第289頁）首堪認定。 ⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474條第1項、第478條分別定有明文。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項亦定有明文。 ⒊經查： ⑴兩造既於系爭開發契約書第2條後段，約定系爭拆遷補償費借款於銀行核貸完成時，無息優先償還原告；其第3條後段復約定原告須協助被告代辦重建融資，而系爭工程涉及有關之「銀行核貸」，亦僅有被告向合作金庫美村分行所辦理之融資借貸，故所謂「銀行核貸」係指被告向合作金庫美村分行所辦理之100,220,000元之建築融資，該案既已於95年3月17日核貸，則還款之停止條件已成就，被告依約即應返還系爭拆遷補償費借款。至合作金庫美村分行僅同意融資，並未實際撥款，被告既未實際取得資金，有無能力償還原告，要非所問，被告所辯，並無可採。 ⑵又兩造不爭執將被告已代原告支付訴外人簡進田、廖進裕、曾朝涼、曾識之土地款共計1,276,988元抵銷系爭拆遷補償費借款，依上開民法第334條第1項規定，並無不合。 ⑶次按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第321條、第322條分別定有明文。被告辯稱其已於95年4月3日委請訴外人嘉美電子有限公司負責人申○○匯款予原告1,000,000元，並於95年6月19日匯款予原告3,000,000 元，且於95年6月30日給付原告1,000,000元，均用以清償系爭拆遷補償費借款；而原告則認為上開2筆1,000,000元係清償原告於95年1月25日匯予被告之2,000,000元借款，上開之3,000,000元係清償系爭工程之工程款。經查： ①原告於95年1月25日匯予被告2,000,000元，為被告所不爭執，並有中國國際商業銀行國內匯款申請書影本在卷（見本院卷卷一第210頁），應堪認定。 ②又被告抗辯係原告承諾補貼土地增值稅才匯入該筆2,000,000元等語。證人天○○固證稱：簽約時訴外人辰○○表明要補償祭祀祖祠公廳重建2,000,000元；證人午○○證稱：原告說要補助蓋活動中心及土地增值稅共2,000,000元；證人申○○證稱：訴外人陳朝雄有說要補助增值稅或是活動中心等事2,000,000元（見本院卷卷三第91頁、第95頁、第97頁），惟上開證人就補助之金額所述固均為2,000,000元，但就同意補助之人與補助之用途，則均不相同；況且，依系爭開發契約書第9條約定，對於不願參與分配之土地所有權人應繳之稅捐、規費，均應由被告自行負責；而被告95年2月7日內新都字第0067號說明四，亦要求不願參與分配之35人繳納土地增值稅（見本院卷卷一第22頁、卷二第140頁），且證人辰○○亦證稱：簽約後其個人承諾會給建廟的經費，但不一定是2,000,000元等語（見本院卷卷三第170頁），是尚難以上開證人之證詞，即認原告於簽約之初同意補助被告土地增值稅2,000,000元。 ③惟本件原告並未就上開其於95年1月25日匯予被告2, 000,000元係出於借貸關係為舉證，縱使原告於95年 11月2日以存證信函向被告催討系爭拆遷補償費借款，並未包括催討此筆借款在內，亦難遽認此係被告另向原告借貸之借款。 ④又被告融資帳戶於95年10月27日始獲合作金庫美村分行撥入第1筆建築融資貸款9,630,000元，參照系爭工程契約書第8條「付款方式」約定：「全部款項依銀行放款進度比例為準，補助款依開發計劃書為準不足由51戶分攤（全部依都市更新辦法計劃書為準）。」，是被告就系爭工程之工程款之付款義務，於95年10月27日以前，均尚未屆清償期，原告主張被告於95年6月19日之3,000,000元匯款係清償系爭工程之工程款，顯不足採。 ⑤原告並未舉證證明上開95年1月25日之匯款係已屆清償期之債務，復未主張並證明系爭工程之工程款之何1 期債務已屆清償期；故被告主張上開其於95年4月3日、95年6月19日、95年6月30日分別匯予原告之1,000,000元、3,000,000元、1,000,000元，係出於清償系爭拆遷補償費借款之意思，應堪採信。 ⑷綜上，系爭拆遷補償費借款8,000,000元，經兩造同意抵銷1,276,988元，及被告以上開3筆款項清償5,000,000元後，被告尚有借款餘額1,723,012元未清償。 ⒋又系爭開發契約書第6條既約定：「乙方(即原告) 應於94年10月2日前，簽訂營造合約，並於94年11月5日開工，如違約或未能如期完工致住戶權益受損，其代墊之費用不能向甲方（即被告）求償歸還，並應放棄本約之約定權利，反之如本約所述非歸責於乙方責任則不再此限。」系爭工程契約書第4條復約定：「本工程約定於正式開工後（縣府核准）425日曆天完工。」經查：依系爭工程48戶之使用執照記載（見本院卷卷六第125至172頁），系爭工程之開工日期為95年2月3日，竣工日期為96年12月30日，惟其完工日期應為97年8月4日（詳如後述），則其開工後歷913個日曆天始完工（開工日不計入），則原告顯然已違反系爭開發契約書第6條之約定，而原告復未舉證證明係因非歸責於原告之事由所致，則被告主張原告就系爭拆遷補償費借款未清償餘額1,723,012元，不得向即被告請求返還，應屬有據。㈡關於原告主張依系爭工程契約書，請求被告給付工程款23,375,111元部分： ⒈關於系爭工程48戶之工程總價部分： ⑴依系爭工程契約書第3條約定：「一、本工程總價計156,000,000元（含稅）。二、本工程總價需符合本契約所附估價單所載之項目、數量及金額；如有增減工程，應於施工後就實做數量依估價單內所附單價計算應付金額，並記明於本契約附款條文內。」兩造就系爭工程原約定施作51戶，兩造嗣後同意變更為48戶，且編號51-A4 棟之建造執照為地上4層建物，然其使用執照則為地上2層建物（見本院卷卷一第303至304頁），且編號36-A1 、37-A1、38-A1、39-A1、40-A1、41-A1、44-A3、45- A3之建物，其使用執照上所記載之建築執照字號與系爭工程契約書所附建築執照之字號，亦不相同，若非經兩造合意變更建築執照，則無可能取得上開建物之使用執照，可見系爭契約書所附之建築執照，於嗣後實際施作時已有變更，則依系爭工程契約書第3條第2項之約定，系爭工程48戶之工程總價，即應按上開約定工程總價，依48戶建物之實際施作面積與51戶建物之面積之比例計算，始為合理。 ⑵原告固主張系爭工程總價應以被告向合作金庫美村分行融資貸款之工程費用總額146,500,000元計算，惟該項申貸資料與實際施作內容有別，難以作為公平計算之基礎；又被告固主張依南投縣南投市內新都市更新權利變換計畫書釐正版第56頁表9-1權利變換所需費用表所記載之143,858,220元計算，該計畫書釐正版固經南投縣政府97年11月12日府建都字第00000000000號函發佈實施，係作成於系爭工程完工之後，且訴外人壬○於本院99年度訴字第95號民事案件起訴狀所提出原證5，主張為本件原告所製作帳務明細，以及原告法定代理人丁○○於臺灣南投地法院檢察署98年度他字第313號偵查案件所提出之刑事陳報(2)狀檢附之被證1「洪大支付(96.05.12~97.04.22) 明細總表」（見該案卷第62頁），其上所記載之48戶總工程款亦均為143,858,220元，固堪信兩造於將51戶工程變更為48戶工程時，已約定工程總價變更為143,858,220元。惟系爭工程既已完工而達應結算階段，仍應依系爭工程契約書第3條第2項之約定，以實作數量計算工程總價。 ⑶又依南投縣南投市內新都市更新權利變換計畫書釐正版所附表5-2（見該計畫書第43至51頁）所示，包括未建之編號10-C1、11-A4、12-A4在內之51戶室內面積共10,855.92平方公尺、陽台面積共1,142.41平方公尺，合計51戶總樓板面積為11,998.33平方公尺；而48戶之使用執照之室內樓板總面積10,023.32平方公尺，而兩造均未主張48戶之陽台面積於完工後有所異動，故加計上開計畫書釐正版內所示之48戶陽台面積1,062.85平方公尺，合計48戶總樓板面積為11,086.17平方公尺（各戶之面積詳如附表一）；則系爭工程總價應為144,140,270 元（計算式：156,000,000÷11,998.33×11,086.17＝ 144,140,270，元以下四捨五入，下同）。 ⑷至系爭96年4月6日協議書第3點固約定「總工程款撥付至106,195,900元後，內新都市更新會得不再撥付洪大建築有限公司工程款，惟此前13戶應付之利息，洪大建築有限公司應負責支付。」被告辯稱依系爭96年4月6日協議書第3點，兩造已約定系爭工程48戶之總工程款於扣除將原告向被告借款及被告為原告代墊工程款折算為系爭工程之工程款後，始約定為106,195,900元等語。惟查，系爭96年4月6日協議書協議事項第1點約定：「以上應付款共12筆，其中除項次1及4外，餘10筆由內新都市更新會負責如數全額墊付。」果若兩造確有將被告對原告之借款及代墊款加以計算，並折算為系爭工程之工程款，系爭96年4月6日協議書內應有記載折算明細，且系爭96年4月6日協議書第1點亦應載明除項次1及4外，餘10筆工程款，應由被告「支付」，然系爭96年4 月6日協議書並無折算明細，無從知悉被告所稱折算之債權及其金額為何，亦未見兩造約定就何一借款或墊款折算為系爭工程之工程款之記載，且系爭96年4月6日協議書第1點亦記載該10筆工程款由被告「墊付」，而非由被告「支付」；再觀之原告既為系爭工程承攬人，對被告有工程款債權，而復為購買13戶住戶重建權利之買受人，對被告負有依權利變換計畫書給付應分擔之重建費用之債務，為保護被告免於支付全部工程款後，原告拒絕支付應分擔之費用，被告自有為上開暫免繼續付款之約定之理由，此由系爭96年4月6日協議書第3點特別約定，原告仍應就其所承購13戶應負擔之利息負責支付，可知上開約定係在保障被告免於過度支付工程款後，有無法收取原告13戶應負擔重建費用之風險。是系爭96年4月6日協議書第3點約定之106,195,900元並非48戶之系爭工程之總價，應堪認定。 ⑸又觀之系爭98年6月15日協議書之內容，係就原告取得 13戶房地應負擔之權利變換費用找補所成立之合意，並未就系爭工程契約之總價有何約定，且原告於該協議書之身分係重建住戶，並非承攬人，系爭98年6月15日協議書約定之內容，與系爭工程總工程款並無關係，自無使系爭96年4月6日協議書第3點約定失效之問題。 ⒉關於系爭工程是否已完工部分： ⑴按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市) (局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。建築法第70條第1項定有明文。 ⑵系爭工程之48戶既均已取得南投縣政府核發之使用執照，依系爭工程契約書所施做之系爭工程，自均已完竣，且經起造人即被告會同承造人即原告及監造人即建築師陳人忠申請使用執照，並經南投縣派員查驗，而依系爭工程48戶之使用執照記載（見本院卷卷六第125至172頁），系爭工程之竣工日期為96年12月30日；惟依合作金庫美村分行101年11月12日合金村營字第0000000000號函檢送本院之被告融資帳戶之轉帳支出流向紀錄以觀（見本院卷卷三第13頁），被告融資帳戶於97年1月4日撥付工程款5,823,889元後，自97年1月31日第13次撥款至97年8月4日第17次撥款間，尚撥付5筆總額24,206,000 元之工程款，其額度超過被告融資帳戶全部撥付款117,353,889元之1/5，則兩造會同監造人申請使用執照後，南投縣政府派員所查驗之內容，是否依系爭工程契約書內容為查驗，即非無疑，然依合眾公司之查驗報告，其第17次工程查核於97年5月16日、97年6月12日之實際工程進度尚有「ABC區(1)接水完成」之記載（見臺灣南投地方法院檢察署102年度他字第886號卷第9頁），故48 戶之使用執照記載之竣工日期（即96年12月30日）並非系爭工程契約書第4條所指之完工日期，應堪認定。 ⑶然被告融資帳戶既已於97年8月4日將最後1期即第17次撥付款餘額2,019,000元全數撥付予原告，則系爭工程最遲於該日已經合眾公司查驗工程施作項目係確實後，合作金庫美村分行始將被告融資貸款撥入被告融資帳戶內，並由被告將被告融資帳戶內之融資貸得款項，連同被告自備款專戶相對撥入的工程款，一併撥付予原告，則該筆最後查驗之工程款既已撥付，系爭工程已經完工，亦應堪認定；原告主張系爭工程係於98年6月15日完工，被告主張尚未完工，均不可採。 ⑷至被告雖辯稱系爭工程有瑕疵項目，且編號51-A4之建物之使用執照顯示為地上2層建物，而與建築執照顯示之地上4層建物不符，系爭工程未完工等語。惟縱認系爭工程有瑕疵存在與否，應否請原告補正或主張減價、損害賠償等情事，均係於被告已受領並檢查工作物之後，對原告得否主張瑕疵擔保責任之問題；而編號51-A4 之建物之使用執照固與建築執照不符，惟其既已取得使用執照，應係已先行變更建築執照後施作所得之結果，均與系爭工程是否完工無涉。 ⒊關於被告已付工程款部分： ⑴被告已由被告融資帳戶撥17筆總額117,353,889元之工程款予原告，有上開被告融資帳戶之撥付紀錄在卷（見卷三第13頁）；又被告於96年7月19日提領現金2,774,000元付予原告，業據原告自認在卷（見卷二第12-1頁系爭撥款記錄表之序11），故被告已付予原告120,127,889元之工程款，尚欠工程款24,012,381元（計算式：144,140,270－120,127,889＝24,012,381），應堪認定。 ⑵至被告辯稱其於95年10月27日、95年6月19日分別匯款 14,000,000元、3,000,000元支付系爭工程款等語。惟查，關於前者，被告係匯予訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司，並非匯予原告，有合作金庫美村分行101年11月12日合金村營字第0000000000號函及101年11月14日合金村營字第0000000000號函在卷（見本院卷卷三第13頁、第54、55頁），尚難計入被告已付之系爭工程之工程款內；關於後者，則已如前述，其既已計入被告清償系爭拆遷補償費借款內，即不得重覆於此計入。 ⒋被告未付之工程款是否已屆清償期部分： ⑴兩造於系爭工程契約書第8條「付款方式」約定：「全部款項依銀行放款進度比例為準，補助款依開發計劃書為準不足由51戶分攤（全部依都市更新辦法計畫書為準）。」該條約定所謂「銀行放款進度」應係指被告向合作金庫美村分行辦理建築融資之放款進度而言；所稱「開發計劃書」、「都市更新辦法計劃書」應係指南投縣南投市內新都市更新權利變換計畫書（包括釐正版在內）而言。 ⑵準此，則被告就系爭工程之工程款之付款，即應依合作金庫美村分行撥放被告建築融資貸款之進度，亦即各期工程款於融資貸款不足部分，即應由51戶分攤，於每一期給付予原告；惟被告係自合作金庫美村分行取得融資貸款後，再由被告融資帳戶撥付原告工程款，其最後1 筆工程款2,019,000元，係於97年8月4日撥付原告，是被告未付之工程款於97年8月4日已屆清償期，應堪認定。 ⒌綜上，系爭工程實作總價為144,140,270元，被告已給付原告120,127,889元，尚欠之工程款24,012,381元，且於 97年8月4日已屆清償期，原告請求被告給付未付之工程款，即屬有據。㈢關於原告主張被告分別於96年12月間、97年4月11日、97年4月21日向原告借款1,500,000元、12,600元及150,000元，合計為1,662,600元借款未清償部分： ⒈被告於97年1月31日向原告取得支票1紙，發票人：丁○○、發票日：97年1月31日、票面金額：1,500,000元、付款銀行：華泰商業銀行萬華分行，用以支付建築師設計費；又原告於97年4月11日支付使用執照規費9,600元、罰鍰3,000元，且於97年4月21日匯款150,000元入被告融資帳戶內等節，為兩造所不爭執，並有依合作金庫美村分行103 年3月7日合金村營字第0000000000號函檢送本院之被告融資帳戶之交易明細（見本院卷卷五第53頁背面），應堪認定。 ⒉被告委任訴外人陳人忠建築師擔任系爭工程規畫設計及監造等事項，約定報酬為每平方公尺400元，報酬總計4,342,368元，已如數收訖，報酬係於94年4月8日至96年12月31日依約分期給付乙節，有訴外人陳人忠建築師事務所103 年1月22日忠建字第000000000號函檢附該委任契約書影本在卷（見本院卷卷五第22至25頁背面），被告為該委任契約之委任人，自負有依約給付報酬予受任人陳人忠建築師之義務，而被告又未能證明原告承諾負擔此一費用，則該筆1,500,000元費用之支付，應係被告向原告之借款，自堪認定。 ⒊又原告於97年4月11日支付使用執照規費9,600元、罰鍰3,000元之收據上（見本院卷卷一第48頁），所記載之義務人均為被告，則被告係向原告借款而由原告支付上開規費與罰鍰乙節，亦堪認定。 ⒋再者，依上開合作金庫美村分行檢送本院之被告融資帳戶交易明細顯示（見本院卷卷五第53頁背面），原告於97年4月21日匯款150,000元入被告融資帳戶前，帳戶餘額為403,950元，於該筆款項匯入後，被告先於97年4月23日現金支出100,000元，旋於97年4月28日繳放款息366,799元，足見若無該筆款項匯入，被告融資帳戶內之餘額，尚不足以支應月底繳付融資利息，故原告主張匯入該筆款項，係被告向其借貸用以支付融資利息，應堪採信。 ⒌又按，上開3筆借款雖未約定返還期限，惟原告起訴狀繕本送達被告即生催告之效力，且已逾1個月以上期間，依民法第478條規定，原告自得請求被告返還。㈣原告主張於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶，被告應返還該筆不當得利250,000元予原告部分： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100年度台上字第899號民事裁判意旨參照）。 ⒉本件原告於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶，為兩造所不爭執，並有上開合作金庫美村分行函檢送本院之被告融資帳戶之交易明細（見本院卷卷五第53頁背面），固堪認定；惟依前揭說明，原告主張該筆款項之給付係屬不當得利，應由原告就「無法律上之原因」之要件負舉證責任。 ⒊經查： ⑴原告主張被告於97年1月初，謊稱為原告代墊1千餘萬元自備款，並代為支出6百餘萬元之利息，致其陷於錯誤而於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶，實則被告確無替原告墊付自備款之事實等語；被告則抗辯該筆匯款250,000元，係原告因系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點後段，為補貼營建融資利息之給付等語。 ⑵本件參與都市更新重建分配之住戶，應依權利變換計畫書分擔全部重建費用，其中包括系爭工程之工程款，又系爭工程之工程款之支付，本應由全體重建住戶繳付予被告，若由被告融資貸款重建者，所發生之利息亦應由全體重建戶按其分配樓板面積分擔。本件被告為向合作金庫美村分行辦理建築融資100,220,000元，依貸款銀行即合作金庫美村分行之要求，需繳存36,000,000元自備款於指定專戶，以配合被告融資撥用，並按比例支付原告各期系爭工程之工程款等節，為兩造所未加爭執。被告於95年10月25日申設被告自備款專戶，並於95年10月27日轉帳存入36,040,000元，而被告於95年2月7日申設之被告融資帳戶，於95年10月27日轉帳支出同額款項，該筆轉帳支出之款項應係轉入被告自備款帳戶內，有被告自備款專戶存摺內頁影本、被告融資帳戶交易明細在卷（見本院卷卷六第122頁、卷五第52頁），應堪認定。是被告已籌措取得融資貸款銀行即合作金庫美村分行所要求之自備款金額，其取得該款項若係自有資金，即有利息收入之減少，若非自有資金，即有利息之負擔；而被告係因自備款不足，向訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司借貸14,000,000元，作為自備款乙節，業據證人辰○○證述在卷（見本院卷卷三第174頁），故被告除建築融資貸款需負擔利息外，其借貸而來之自備款亦有利息負擔，應堪認定。 ⑶又合眾公司於95年9月1日、95年10月12日派員查驗第1 次、第2次工程進度後，被告始於95年10月27日將高於自備款之36,040,000元存入被告自備款專戶內，並於同日轉帳支出4,447,000元，而被告融資帳戶則於同日以無摺轉存方式存入9,630,000元、4,447,000元，是被告融資帳戶該2筆無摺轉存方式存入之款項，前者即有可能係合作金庫美村分行撥付之第1期工程款之融資貸款，後者即有可能係被告自備款專戶為配合第1期工程款而支付之工程款，此2筆款項撥入後，被告依系爭工程契約書第8條規定，即有給付同額第1期工程款之義務，被告固未依約將該第1期工程款給付原告，而匯予訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司14,000,000元，以清償向該公司之借款，惟不論該筆14,000,000元之資金係來自於何人，均屬被告向外借貸之款項，自均有利息之負擔。 ⑷依原告分配所得13戶樓板總面積3,045.69平方公尺占全部48戶樓板總面積11,086.17平方公尺之比例計算，原告應負擔之自備款為9,890,236元（計算式：36,000,000×3,045.69÷11,086.17＝9,890,236），該筆金額自匯入被告自備款專戶內之95年10月27日起至原告匯出上開匯款250,000元之97年1月25日止，共計458日，若依被告向合作金庫美村分行於97年1月25日前歷次之借款最高利率4.65%計算，已發生利息577,075元，若依最低利率3.24%計算，已發生利息402,091元。又兩造於系爭96年4月6日協議書第3點既約定：「...惟此前13戶應付之利息，洪大建築有限公司應負責支付。」，足見截至97年1月25日止，原告應分擔之自備款利息係介於577,075元至402,091元之間。是被告抗辯原告該筆250,000元匯款係緣於系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點後段而來，乃原告為補貼營建融資利息之給付，乃屬可信。 ⑸至原告固主張被告融資帳戶於95年10月27日以無摺轉存方式存入9,630,000元、4,447,000元，係被告應給付原告之工程款等語。惟查，依前所述，被告融資貸款所取得之款項，既仍屬被告對合作金庫之借款，被告自有處分之權限，而得用於清償對訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司14,000,000元之借款債務；而被告依系爭工程契約書第8條之約定，有按期依銀行放款進度比例給付工程款之義務，其未依約給付各期工程款之責任，自應依系爭工程契約書之約定定之。 ⒋綜上，原告既未能證明其於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶，符合「無法律上之原因」之要件，其舉證責任尚有未盡，其依不當得利法律關係請求被告返還，乃屬無據。㈤原告主張被告未依系爭98年6月15日協議書約定，將原告受分配13戶辦理產權移轉並交付原告，致原告受有損害，被告應返還原告33,600,000元及賠償原告16,500,000元損害部分： ⒈兩造於系爭98年6月15日協議書（原告為乙方，被告為甲方）約定：「一、權利變換找補金額詳附表一份。二、協議成立時，乙方同意撤銷告訴。三、甲乙雙方同意融資貸款核撥前，就權利變換找補金額再進行找補確實金額（工程款部分）。四、產權移轉過戶前，乙方提供名冊貸款額度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足，依權利變換找補金額以現金找補一次付清。」並以附件即系爭13戶權利變換找補明細，確認原告所取得13戶房地應負擔之找補金額為49,793,687元，有系爭98年6月15日協議書在卷（見本院卷卷一第52至53頁、第114至115頁、第221至222頁、卷六第80至81頁），是原告就取得之13戶應負擔之權利變換找補金額，除工程款部分保留須再找補外，已經確定為49,793,687元；則原告依約有給付被告上開應負擔費用之義務，被告依約則有將約定之13戶房地交付原告之義務。 ⒉兩造前於96年10月22日就原告所分配取得之13戶房地，約定為編號1-C1、7-B1、14-A1、15-A1、22-A1、26-C1、41-A1、42-C2、44-C3、45-C3、48-A4、49-A4、50-A4等13 戶（見本院卷卷一第168頁），嗣於96年11月12日，被告擬移轉登記予原告者已變更為編號1-C1、2-A2、6-B1、7-B1、15-A1、16-A1、19-A5、20-A1、21-A1、26-C1、48-A4、49-A4、50-A4等13戶，此為兩造所不爭執，亦有被告 96年11月12日出具予原告之證明書及附件2紙在卷（見本院卷卷六第100至101頁），且由系爭13戶權利變換找補明細上記載13戶與48戶之建物坪數比例「921.33/3345.54」，前者與上開變更後13戶建物總面積3,045.69平方公尺換算之921.321225坪，相差甚微，應堪認定。是被告依系爭98年6月15日協議書，應交付並移轉上開變更後之13戶房地所有權予原告。 ⒊又系爭98年6月15日協議書簽訂後，經原告指定將13戶房地移轉登記予訴外人江秋富、高美惠、李明頤、高美英、蘇建銘等人（見本院卷卷二第231頁），被告已經移轉10 戶給原告，至今原告已匯款共32,550,000元入被告融資帳戶內，被告尚有如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶未移轉過戶給原告，為兩造所不爭執，亦有訴外人江秋富等人於取得房屋所有權，向銀行貸款而匯予被告之傳票影本4紙及被告融資帳戶存摺內頁及交易紀錄在卷（見本院卷卷五第136至139頁、第140頁、第55頁背面），而堪認定；而如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶，亦經原告指定移轉所有權並登記過戶予訴外人高美惠，經被告將該3 戶所有權移轉登記過戶予訴外人高美惠之文件，交付原告，並由其向南投縣南投市公所辦理契稅後，訴外人高美惠嗣因未能順利向貸款銀行辦理貸款，再於98年11月25日向南投縣南投市公所辦理撤銷該3戶房屋買賣案，並申請更正、註銷稅額（退稅）乙節，有南投縣南投市公所98年11月30日投市財字第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函附卷，並據證人卯○○證述在卷（見本院卷卷二第232至234頁、卷三第216至218頁），亦堪認定。 ⒋系爭13戶權利變換找補明細，固確認原告所取得13戶房地應負擔之找補金額為49,793,687元，但依系爭98年6月15 日協議書第3條約定，兩造仍應就工程款部分找補確實之金額，而系爭13戶權利變換找補明細涉及工程款部分有「建築規劃費用1,218,276元」、「營建費用40,769,216元」、「共同負擔2,495,561元」，經查： ⑴系爭工程總價既依實作樓板面積認定為144,140,270元，則原告13戶實作總面積3,045.69平方公尺，按其占全部48戶樓板面積11,086.17平方公尺之比例計算，原告就該13戶應負擔之營建費用應修正為39,599,481元（計算式：144,140,270×3,045.69÷11,086.17＝39,599,4 81）。 ⑵又系爭工程之建築規劃費用總額為4,342,368元（見本院卷卷五第22頁），按上開比例計算，原告就該13戶應負擔之建築規劃費用應修正為1,192,973元（計算式： 4,342,368×3,045.69÷11,086.17＝1,192,973）。 ⑶就共同負擔部分，兩造均未提出證據資料證明有所變動，應依原定15,637,807元認定（即系爭13戶權利變換找補明細所記載），而應分擔共同負擔部分則應以48戶住戶之土地面積計算，並應扣除國有財產局分配1,989.47平方公尺道路用地及分配剩餘地184.05平方公尺（見被告權利變換計畫書釐正版第83頁註2），故全區面積12,247.77平方公尺土地扣除上開2部分土地面積後之面積 10,074.25平方公尺，按原告13戶之土地面積1,607.7平方公尺占該10,074.25平方公尺總面積比例計算，原告就該13戶應負擔之共同負擔部分費用為2,495,561元，無須修正（計算式：15,637,807×1,607.7÷10,074.25 ＝2,495,561）。 ⑷經上開修正後系爭13戶權利變換找補明細，原告就該13戶應支付被告之找補金額為49,105,590元（見附表四），再將系爭13戶權利變換找補明細上顯示原告已先行墊付之外水外電扣除額506,860元扣除（即系爭13戶權利變換找補明細記載之「扣除外水電費-506,860（13*65,000-338,140）」），確實找補金額應為48,598,649元。 ⑸又原告該應支付被告之找補金額，依系爭98年6月15日協議書第4條之約定，應於「產權移轉過戶前，乙方（即原告）提供名冊貸款額度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足，依權利變換找補金額以現金找補一次付清」，而原告所取得13戶房地中，已有10戶辦竣產權移轉及貸款，然如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶，既係因原告所指定之訴外人高美惠因銀行拒絕給予貸款，而向南投縣南投市公所辦理撤銷該3戶之買賣契約，則於訴外人高美惠向銀行辦理該3戶貸款而遭拒時，即應該當於上開「貸款額度不足」之要件，原告就其支付找補金額之義務，至遲於訴外人高美惠於98年11月25日向南投縣南投市公所申請撤銷買賣契稅時，即已屆清償期。 ⒌原告固負有支付被告系爭13戶權利變換找補金額48,598,649元之義務，其取得上開10戶房地後已匯款共32,550,000元予被告，尚欠16,048,649元，惟原告主張其餘額以系爭工程之工程款抵銷；原告對被告之之工程款債權24,012,381元，已於97年8月4日屆清償期，已如前述，而被告對原告之找補債權亦已於98年11月25日屆清償期；兩者均為金錢債權，其性質適於抵銷，且兩造並無不得抵銷之特約，故原告主張抵銷，乃屬適法，原告之工程款債權經前項抵銷後，僅餘7,963,732元（計算式：24,012,381－16,048,649＝7,963,732）。 ⒍原告既已經繳交、抵銷而清償全部系爭13戶權利變換找補金額48,598,609元，被告即有將如起訴狀附表2編號1、2 、3所示之3戶房地移轉登記並交付原告之義務。被告先前固已備妥所有權移轉登記文件，係因原告指定之訴外人高美惠無法貸款而未辦妥過戶手續，惟此亦僅原告是否受領遲延，而應負標的物滅失之危險，並非指被告得免除其給付義務。又被告固提出原告所寄發收件人為被告、副件收件人為訴外人衡陽資產管理有限公司及寰德實業有限公司之台北老松郵局97年2月29日第204號存證信函（見本院卷卷一第200頁），原告以該函通知被告，其因資金調度，就上開13戶之分配權，前已讓售予訴外人寰德實業有限公司，惟原告於發函當日已清償對訴外人寰德實業有限公司之債務，並以該函通知將上開13戶房地分配權讓售予衡陽資產管理有限公司。惟被告既未抗辯原告之債權已經移轉於訴外人衡陽資產管理有限公司，依約仍應將上開3戶房地所有權移轉登記予原告。 ⒎又被告已將該3戶房地，分別以價金5,200,000元、5,000,000元、5,350,000元，分別將棟別編號19-A5、20-A1、21-A1之房地，出賣予訴外人簡妙真、陳桐鈺、丙○○，有被告提出之契約書及建物、土地第二類登記謄本（見本院卷卷五第116至135頁、卷一第66至67頁、第70至71頁、第223至234頁），應堪認定。被告現就該3戶房地已無處分之權，而卷內既無該3人願代被告為清償而將該3戶房地移轉登記予原告之證據資料，則被告就該3戶房地之未為給付，自係可歸責於被告之事由，而給付不能，原告依民法第226條第1項規定，對被告請求損害賠償，自屬有據。 ⒏原告主張其13戶購得之成本67,420,676元，平均每戶至少超過5,186,206元，而起訴狀附表2所示編號3之建物條件最差，銀行仍設有6,240,000元抵押權，可見該戶價值至少為6,500,000元，原告以每戶5,500,000元向被告求償，而得請求3戶之損害賠償16,500,000元等語。惟查，銀行貸款之抵押權設定金額並不等於其實際貸放金額，尚難以之認定上開3戶房地之價值；又原告所取得13戶之面積各不相同，以上開權利變換確實找補金額48,598,649元，加計土地成本17,626,989元，13戶總成本合計66,225,638元（計算式：48,598,649＋17,626,989＝66,225,638元），而以13戶之建物總面積為3,045.69平方公尺、上開3戶建物總面積677.43平方公尺之比例計算，上開3戶總成本即為14,730,072元（計算式：66,225,638×677.43÷3,045. 69=14,730,072），被告分別以價金5,200,000元、5,000,000元、5,350,000元，將上開3戶房地出賣予訴外人簡妙真、陳桐鈺、丙○○，係高於上開成本，是被告之售價與該3戶之實際價值相符乙節，應堪認定。 ⒐綜上，原告以被告未將如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶房地移轉登記並交付原告，係可歸責於被告之債務不履行，而請求被告賠償15,550,000元之損害，應屬有據，其逾此部分之請求為無理由。 ⒑至原告主張匯予原告之10筆房地之找補金額共32,550,000元，既係用以履行原告於系爭98年6月15日協議書之支付義務，其依不當得利法律關係請求被告返還，則屬無據。㈥另關於原告主張被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元部分，被告應返還不當得利3,069,729元部分： ⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。最高法院著有83年台上字第620號民事判例可參。再按，和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造就10萬元借款成立和解，同意由甲償還7萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定。亦有最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠在案。⒉兩造簽訂系爭工程契約書後，即又約定由原告支付不願參與分配之地主之土地款，由原告取得分配13戶房地之地位，並於96年11月12日約定且特定原告所分配取得之13戶房地，已如前述；惟系爭工程完工後，兩造因工程款及墊付款糾紛，而致原告未履行支付其依被告權利變換計畫書應分擔之費用，被告亦未履行其移轉系爭13戶房地之義務，原告法定代理人丁○○乃於97年7月8日對被告法定代理人未○○提出詐欺之告訴，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以97年度他字第507號、97年度他字第616號、98年度偵字第269號、98年度調偵字第65號偵查，兩造於偵查中簽訂系爭98年6月15日協議書，嗣該案檢察官即於98年11月 12日以98年度調偵字第65號以兩造業已成立系爭98年6月 15日協議書而和解為由，作成不起訴處分書等情，經本院調取上開刑事案件並影印節本附於本院卷卷後，應堪認定。故系爭98年6月15日協議書應係兩造就先前約定之13戶之應分攤金額及履行移轉所有權義務，互相讓步而成立，其性質為和解契約，亦堪認定。 ⒊又系爭98年6月15日協議書附件系爭13戶權利變換找補明細上記載13戶與48戶之坪數比例「921.33/3345.54」，前者與上開變更後13戶建物總面積3,045.69平方公尺換算之921.321225坪，相差甚微，故至遲於兩造簽訂系爭98年6 月15日協議書時，兩造已變更96年11月12日所特定之13戶房地，而該變更所造成之建物、土地面積及其價值之不同，亦於簽約當時為兩造所預見，應堪認定。是依前揭民法第736條、第737條之規定，於兩造和解後，原告僅得請求被告依系爭98年6月15日協議書履行移轉所有權並交付13 戶房地之義務，而不得請求被告移轉所有權並交付96年11月12日所特定之13戶房地。故兩者房地之面積、位置、價值縱使不同，亦僅得依系爭98年6月15日協議書之約定主張權利。是原告就土地部分主張短少48.15平方公尺，而應扣除因面積減少之價金512,570元等語，即無可採。 ⒋再按，依被告權利變換計畫書釐正版第56頁各項費用之記載，48戶所應分擔之總費用為183,988,956元，經完工並就工程費用據實調整後，48戶應分擔總額為187,352,253 元，若兩造未簽訂系爭98年6月15日協議書，則原告之13 戶依建坪面積比例計算，應分擔額為如附表二所示之49,940,791元（至附表二所示之應調整為9,293,859元之融資貸款利息費用，係依如附表三依被告融資帳戶之交易紀錄所統計）；又兩造簽訂系爭98年6月15日協議書後，依附表四所示，系爭13戶權利變換找補明細所載費用項目，經依系爭98年6月15日協議書調整與工程款有關之項目後，原告13戶應分擔之找補費用總額為49,105,509元。上開依被告權利變換計畫書釐正版第56頁各項費用所調整計算者與系爭13戶權利變換找補明細所載費用調整計算者，兩者之項目固雖有異，惟金額相近，差距不大，且與系爭13戶權利變換找補明細於扣除外水電費506,860元前之總額 50,30 0,547元，亦十分接近；足見兩造於簽訂系爭98年6月15日協議書前，就原告13戶應負擔之權利變換找補費用，業經兩造自行細算過，始簽訂並加以確認其金額，而該經兩造確認後之金額，本院除就系爭98年6月15日協議書記載已保留結算找補之工程款外，依前揭最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠，本院不得為與和解結果相反之認定。 ⒌從而，原告主張被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元，即無所據，其請求被告返還不當得利3,069,729元，亦無理由。㈦總計原告上開對被告之債權總額25,176,332元（計算式：7,963,732＋1,662,600＋15,550,000＝25,176,332），分述如下： ⑴原告就被告未清償之系爭拆遷補償費借款餘額1,723,012 元，既不得請求，其債權金額為0元。 ⑵被告尚欠之工程款24,012,381元，於抵銷系爭13戶權利變換找補明細應給付被告之16,048,649元後，其債權餘額為7,963,732元。 ⑶被告分別於96年12月間、97年4月11日、97年4月21日向原告借款，尚有1,662,600元借款未清償。 ⑷原告就其於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶，未能證明係符合不當得利要件，而不得依不當得利法律關係請求被告返還，其債權額為0元。 ⑸被告未依系爭98年6月15日協議書約定，將原告如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶房地所有權移轉登記並交付原告，致原告受有損害，原告對被告之債權為15,550,000元；至原告匯款32,550,000元係支付系爭13戶權利變換找補明細之分擔費用，被告並無不當得利。 ⑹就原告主張被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列，被告應返還不當得利3,069,729元部分，為無理由，原告之債權金額為0元。㈧就原告對被告之債權總額25,176,332元，被告主張以下列債權抵銷部分： ⒈被告主張依系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項，代原告支付於協力廠商之工程款1,727,923元部分： ⑴系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項記載，該協議書上除項次1及4外，其餘10筆工程款由被告負責如數全額墊付，該10筆工程款如下：項次2：板模工程、福生工程行、234,000元。項次3：混凝土灌漿、建貿工程行、174,329元。項次5：室內粉刷、木門框、先峰工程行380,125元。項次6：挖土及回填、宏達企業社47,250元。項次7：鋼筋材料紮筋工資、双進企業社257,588元。項次8：雇夜、電費、電話費、申○○、18,621元。項次9：吊車、永泰吊車行、9,975元。項次10：打石、清潔工、地○○、20,600元。項次11：鋁窗工程、東樺鋁業股份有限公司、154,935元。項次12：水電工程、友丞水電工程行、430,500元。⑵原告與正勤公司係於94年10月15日就「中部辦事處等組營造部雙方合作事宜」簽訂合作契約書，由訴外人辰○○代表正勤公司與原告訂約，雙方約定：原告佔股份35%，正勤公司佔股份65%，原告負責財務，正勤公司負責業務及工務，中部辦事處主要業務為建設與營造部分。兩造嗣於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，並於94年11月間簽訂系爭工程契約書。此有原告法定代理人丁○○於本院99年度訴字第95號民事案件提出之答辯狀被證3之該份契約書正本、系爭開發契約書及系爭工程契約書在卷（見本院99年度訴字第95號民事卷第80頁、本院卷卷一第22頁、第27至31頁）；又證人辰○○證稱：兩造簽約時，伊係代表正勤公司出席，原告負責簽約後提供土地共有人之補償費用，不包括系爭工程施工所需費用，伊從簽約、拆屋、放樣、開挖地基，到地基及1樓的頂板完成，都是伊負責的，其後因為伊資金有問題，就由原告來接管。簽約後伊係負責行政工作，工地現場由工地主任張振松負責，張振松於簽約後係聽伊指揮，到1樓頂板之後就聽原告指揮，簽約、資金都由原告負責及提供，現場施工、施作都由伊完成，當初約定若賺錢的話，按約定分成，但伊忘記是四六或三七分帳。施工的工程費用是由伊或被告支付，統一發票的買受人都開立為原告；伊原來是要負責將系爭工程做到完工，但95年年中時，資金週轉不過來，伊入監前幾個月，就由原告接手來完成，原告因為伊帳冊不清楚，不跟伊談，後來訴外人壬○代表伊去跟原告簽系爭96年4月27日協議書，訴外人壬○代表伊或代表正勤公司意思都是一樣的，因正勤公司係伊與訴外人壬○合資經營，在被告向合作金庫美村分行辦理建築融資核准前，伊就已經先行動工，帳務比較亂，有部分施工款項係伊付給廠商的，有部分是由被告付給廠商的。在正勤公司成立前，伊先僱用會計，後來才僱用工地主任，正勤公司成立後，其等薪水就由正勤公司支付，但只有會計加保勞保，工地主任張振松神神秘秘，只說他叫張振松，不給個人資料等語（見本院卷卷三第169至171頁、第198至200頁）；又原告法定代理人丁○○並於本院99年度訴字第95號民事案件主張：96年2月14日農曆年過後，正勤公司支付與下包工程款，竟連遭退票，此等款項明細經正勤公司會計核對無誤後，於96年7月5日以電子郵件寄送予伊等語，並提出答辯狀之被證7即該電子郵件及附件之影本（見本院99年度訴字第95號民事卷第75頁、第85頁及第85頁背面）。故原告與訴外人辰○○、正勤公司之合作模式，係由與訴外人辰○○、正勤公司以原告名義負責工地現場之施作，包括招工、進料、找下包商，以及對往來廠商支付工資、貨款或工程款，系爭工程施工現場由工地主任張振松負責等，而由原告負責財務籌措及帳務稽核，應堪認定。 ⑶又上開正勤公司於96年7月5日寄送予原告法定代理人丁○○之電子郵件附件影本（見本院99年度訴字第95號民事卷第85頁及第85頁背面、臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第269號卷第117頁），其代付明細下記載：「T-67-內新辰○○挪用記錄--0000-00-00起」，序號第2、3、5、6、7、8號之6筆記錄，其日期欄記載均為「3/15」，其內容概要欄及移支欄分別記載「板模福生、234,000」、「RC澆注建貿、174,329」、「先峰工程行、380,125」、「双進企業社、257,588」、「東樺鋁業股份有限公司、154,935」、「友丞水電工程行、430,500」，而其備註欄則均記載「阿源代付」；上開6筆記錄之行號名稱及數字，均與系爭96年4月6日協議書上「南投內新工地請款明細表--96.3.15」項次第2、3、5、7、11、12等6家廠商之名稱及金額相符，則該附件影本之代付明細上開6筆記錄與系爭96年4月6日協議書項次第2、3、5、7、11、12等6家廠商之名稱及金額，應指涉同一件事，該6筆記錄既係正勤公司以原告名義施作系爭工程用以支付下包商工程款之退票記錄，則該6 家廠商確有進場施工，且有上開工程款未付之事實，應堪認定。至上開電子郵件附件之代付明細6筆記錄之備註欄固均記載「阿源代付」，尚難認係被告法定代理人之兄弟申○○代付，亦難認係已由被告代付，仍應由被告就已為代付之事實，負舉證責任。 ⑷又依上開事實，原告法定代理人丁○○於簽訂系爭96年4月6日協議書時，應已知悉訴外人辰○○及工地主任張振松就施作系爭工程之下包商，積欠有該12筆工程款或墊款，而原告法定代理人丁○○既就該等積欠款項未加爭執，並於系爭96年4月6日協議書代表原告簽名，對於該協議書上所記載12筆未付之工程款債務，自係已為確定並承認該12筆債務之存在，被告主張系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項約定由被告墊付之10筆債務存在，應堪採信；惟就被告實際已代原告墊付之事實，仍應由被告負舉證責任。 ⑸經查： ①關於被告就墊付福生工程行板模工程費用234,000元，被告除提出高國瑋簽發發票日期96年3月17日、面額234,000元、受款人為福生工程行之支票影本1紙外（見本院卷卷一第290頁），並未舉證證明其已代原告為墊付，尚難採信。 ②關於被告代原告墊付建貿工程行之混凝土灌漿工程費用174,329元，業據證人即建貿工程行負責人丑○○ 具結證稱：伊跟原告承包工程，先前付款正常，後來有跳票，有部分款項係被告法定代理人未○○所支付，本院卷卷一第291頁的收據係伊簽收的，但不記得何時所簽等語在卷（見本院卷卷四第40頁至第40頁背面），應堪採信。 ③關於被告代原告墊付先峰工程行之室內粉刷、木門框等工程費用380,125元，業據證人即先峰工程行負責人酉○○具結證稱：伊當初與原告簽約參與系爭工程之泥作工作，被告付了1筆30多萬元，本院卷卷一第 292頁的收據係伊之簽名，係兩造協調完後，被告付款後才簽收的等語（見本院卷卷四第5頁至第5頁背面），應堪採信。 ④關於被告就墊付宏達企業社之挖土及回填工程費用47,250元部分，固據證人即弘達企業社負責人子○○具結證稱：依參與系爭工程之切割牆壁部分，當時有跳票，找伊去的人全部付現金給伊，並把票全部收回去了，本院卷卷一第293頁的收據之簽名及地址係伊簽名所寫，公司行號及金額並不是伊寫的等語（見本院卷卷四第43頁至第44頁），惟其行號與系爭96年4月6日協議書所載「宏達企業社」不同，且其所參與之工程亦與工料項目記載之「挖土及回填」相異，被告之主張，尚難採信。 ⑤關於被告代原告就墊付双進企業社之鋼筋材料及紮筋工資等工程費用257,588元，業據證人即双進企業社負責人Ａ○○證稱：伊係從事建築鋼筋業務，係與被告法定代理人未○○接觸，在系爭工程參與鋼筋綁紮工程，從基礎做到完成，共做5戶，當初有打聽系爭工程由原告承包，而有退票之情形，所以伊要求要向被告請款，伊的材料款及工資係被告付款，本院卷卷一第294頁之收據係伊簽名的等語（見本院卷卷四第 82頁背面至第83頁），應堪採信。 ⑥關於被告代原告墊付訴外人申○○雇夜、電費、電話費等費用18,621元，固據被告聲請傳喚證人申○○到庭，惟其並未就本院卷卷一第295頁之收據是否係伊之簽名為證言，被告並未舉證證明其已代原告為墊付，尚難採信。 ⑦關於被告就墊付永泰吊車行吊車費用9,975元，被告固提出本院卷卷一第296頁之收據，惟並未證明該收據為真正且已為墊付，被告未舉證證明其已代原告為墊付，尚難採信。 ⑧關於被告代原告墊付訴外人地○○之打石、清潔工等費用20,600元，其固提出之本院卷卷一第297頁之收據，惟據證人地○○具結證稱：係工地主任叫伊去做搬鐵條及回填土，每天1,200元，只做8天，他發了將近1萬元左右給伊等語（見本院卷卷四第67頁）。足見該筆工資既非20,600元，且係由工地主任所發給，並非由被告所墊付，被告未舉證證明其已代原告墊付該筆金額，尚難採信。 ⑨關於被告代原告墊付訴外人東樺鋁業股份有限公司之鋁窗工程費用154,935元，業據證人即東樺鋁業股份有限公司負責人丙○○之子即實際業務經手人癸○○具結證稱：該公司參與系爭工程之鋁門窗工程業務，係由伊經手，係原告工地主任張主任叫伊去做的，從95年10月開始施工，96年1月份第1次請款，原告開的支票不是原告簽發，就是本院卷卷一第298頁的票，張主任叫伊先收著，到96年3月該票跳票，後來原告開協調會，由在庭之原告法定代理人丁○○參加協調，他有提到已經跳票的工程款他要全部負責，協調結論是繼續施作，後來張主任通知伊去請款，以現金支付15萬多現金，張主任說是被告代墊的等語（見本院卷卷四第68至69頁），應堪採信。至原告辯稱該支票之發票人為高國瑋，與其無關等語，惟該債務既經原告承認，被告復已舉證證明業已代為墊付，縱使原告工地主任所交付訴外人東樺鋁業股份有限公司之票據非原告所簽發，亦與被告是否已為代墊該鋁窗工程費用無涉，原告所辯，尚無可採。 ⑩關於被告代原告墊付訴外人友丞水電工程行之水電工程費用430,500元，業據證人即友丞水電工程行負責人塗秀珠之配偶玄○○具結證稱：友丞水電工程行有向原告承包系爭工程，本院卷卷一第299頁的支票係原告的工地主任拿給伊要付原告的工程款，伊拿票去向被告換錢來繼續施工等語（見本院卷卷四第44頁背面至第45頁背面），應堪採信。至原告辯稱該支票之發票人為高國瑋，與其無關等語，惟該債務既經原告承認，被告復已舉證證明業已代為墊付，縱使原告工地主任所交付訴外人友丞水電工程行之票據非原告所簽發，亦與被告是否已為代墊該水電工程款無涉，原告所辯，尚無可採。 ⑪綜上，被告就系爭96年4月6日協議書上10筆工程款，已代原告墊付1,397,477元（計算式：174,329＋380,125＋257,588＋154,935＋430,500＝1,397,477），應堪認定，被告主張以之抵銷系爭工程之工程款，應屬有據。 ⒉被告主張於98年2月23日、98年4月3日分別代原告支付訴外人泰昌公司956,534元及1,178,421元部分： ⑴原告為施作系爭工程而向訴外人仕偉鐵材行購買鋼筋，積欠其2,513,565元購買鋼筋及鋼筋綁紮工程款，被告並於95年8月11日出具承諾書予訴外人仕偉鐵材行（見本院卷卷二第147頁），承諾於被告貸款手續完成撥款時，由其負責支付，嗣訴外人仕偉鐵材行嗣將此債權轉讓於泰昌公司，泰昌公司即對兩造提起清償債務訴訟，經本院96年度訴字第272號判決認定原告積欠訴外人仕偉鐵材行2,513,565元之購買鋼筋及鋼筋綁紮工程款，被告依上開承諾書應與原告負連帶清償責任，嗣經原告上訴，經臺灣高等法院臺中分院97年度上字第2號、最高法院97年度台上字第1909號，分別判決及裁定駁回其上訴而確定。嗣泰昌公司遂向本院民事執行處聲請強制執行，經本院以97年度司執字第20642號受理後，囑託臺灣臺中地方法院執行，而查封被告融資帳戶及被告自備款專戶各13,654元及942,880元，合計956,534元，經臺灣臺中地方法院以98年1月22日中院彥民執97執助八字第2879號核發收取命令予訴外人泰昌公司等情，業據本院調取本院96年度訴字第272號及97年度司執字第20642號卷，核閱屬實，並有臺灣臺中地方法院上開收取命令、被告融資帳戶及被告自備款專戶存摺內頁影本、被告融資帳戶交易紀錄在卷（見本院卷卷一第323頁、第 240頁、第241頁、卷五第55頁、卷六第122頁），應堪認定。 ⑵又被告於98年4月3日支付訴外人泰昌公司1,178,421元，有慶豐商業銀行南投分行匯款委託書證明聯影本在卷（見本院卷卷一第106頁），亦堪認定。 ⑶按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。民法第312條定有明文。本件原告係為系爭工程而積欠訴外人仕偉鐵材行2,513,565元之工程款，經訴外人仕偉鐵材行將債權讓與泰昌公司，既經判決認定，原告即為對該債務負最終清償責任之人，被告固依其95年8月11日出具承諾書而亦應負責，惟被告所清償者為他人即原告之債務，其既為系爭工程之業主，自屬利害關係人，故被告就上開債務清償956,534元及1,178,421元，共計2,134,955元，依前揭民法第312條規定，自得向原告求償；是被告主張以此債權為抵銷，應屬有據。 ⒊被告主張原告簽立系爭97年7月8日同意書，以其上4紙本票據總額為1,217,849元擔保付款，而由被告為其償還其中1,035,349元部分： ⑴被告固主張原告負欠訴外人友丞水電工程行1,217,849 元，並開立4紙本票擔保付款而未付款，而由被告代為清償785,349元，且原告另負欠票號WE0000000號本票債務250,000元，並提出票號WE0000000號、票號WE1041730號2紙本票原本，以及訴外人友丞水電工程行出具之被告支付本票票款1,035,349元之書面為據（見本院卷卷一第108頁、卷四第188頁、卷一第322頁），且證人玄 ○○固具結證稱：原告的工程款有退票問題，後來沒有處理清楚，伊手上有2張原告本票及幾張退票之支票，是跟被告換現金，跟被告調錢，最後認賠退出，本院卷卷一第322頁所載的本票是系爭工程的工程款，伊跟被告拿錢，故簽立該書面，被告已經將1,035,349元支付給伊，伊不清楚票據號碼是否確實，但金額是對的，就簽給被告等語（見本院卷卷四第44頁背面至第46頁）。⑵訴外人友丞水電工程行固出具被告已支付本票票款1,035,349元之書面，證人玄○○亦證稱被告確有支付工程款1,035,349元，惟其不確定該金額是否即為該書面所載之本票。則被告所支付之工程款是否即為系爭工程範圍內，而應由原告負責，已屬不明；而該書面所載該等本票究係因何原因關係債權而簽發，亦無從確定，尚難以其證詞及該書面即認被告有代原告清償系爭工程之工程款1,035,349元之事實。 ⑶又原告簽立系爭97年7月8日同意書，依其內容所示僅同意於被告撥付建築融資2,019,000元時，同意優先償付該等本票票款，並未同意由被告墊付，且依證人玄○○之證詞，伊係向被告調錢，故被告係依其與訴外人友丞水電工程行之消費借貸關係而受讓上開2紙本票，自應依票據關係向原告為請求。原告提出被告法定代理人丁○○簽發之發票日期97年7月8日、面額各250,000元、票據號碼分別為WE0000000號、WE0000000號2紙本票原本，且據原告法定代理人丁○○陳稱：伊以個人名義所簽發的本票、支票及所給付之款項，均無以個人身分給付予下包商或被告，均是與原告有關等語（見本院卷卷六第119頁背面），是上開2紙本票，固係原告法定代理人丁○○因與原告有關事項而簽發，惟被告持有該2紙票據僅得以票據關係主張權利，本件原告並非票據債務人，被告僅得向票據債務人即原告法定代理人丁○○個人為請求，故被告主張以之抵銷原告上開工程款債權，即與抵銷要件不符。 ⑷綜上，被告主張以其代原告清償本院卷卷一第322頁所載的本票票款或工程款1,035,349元之債權，抵銷原告上開工程款，即無可採。 ⒋被告主張代原告清償聖宏邦公司之水泥款353,746元部分： ⑴被告固提出本院卷卷一第111頁聖宏邦公司97年4月30日、97年5月23日、97年5月31日，金額分別為95,760元、55,283元、202,703元（總額為353,746元）之發票及第325頁由聖宏邦公司業務經手人庚○○簽收被告代墊原告未付款353,746元之收據，且證人庚○○固具結證稱：伊提供預拌混凝土給兩造，剛開始是以百泥企業有限公司名義往來，負責人是陳金堆，先跟原告請款，後來才跟被告請款，後來百泥企業有限公司與聖宏邦公司合併，負責人是林瑞斌，本院卷卷一第325頁之收據係伊簽的，為何簽及簽給誰，伊忘了，因伊請的款太多了，但簽收據代表對方已經付款完畢，一般請款方式都是伊公司開發票給對方，對方開支票給伊，沒有給現金，伊跟張主任及被告法定代理人未○○都是開發票然後領支票，沒有簽收據，但是這張收據為什麼簽出來伊不記得了，但確實是伊簽的。伊最早係開發票給原告，跟工地主任請款，張主任就拿原告開出的支票來付款，當初原告欠很多錢，都請不到錢，所以最後被告法定代理人未○○就講，叫伊等幫他完成，請款向被告法定代理人未○○請款，伊請款大部分都是跟被告法定代理人未○○請款的，伊所記得的就是這樣。關於本院卷卷一第111 頁3張發票，那時候都是工地的張主任叫的貨，混凝土的交貨地點是系爭工程之工地現場的工地主任張主任簽收，都是張主任跟伊聯絡叫貨的，應該沒有其他人簽收等語。一直到完工，都是張主任簽收的，也是張主任帶我去跟被告法定代理人未○○請款的等語（見本院卷卷四第102頁至第103頁背面）。 ⑵惟聖宏邦公司97年4月30日、97年5月23日、97年5月31 日之發票上買受人雖為原告，然原告所提出附聖宏邦公司97年4月29日、97年5月15日、97年5月31日預拌混凝土請（收）款通知單及送貨單記載之客戶卻為「洪大營造」，且均非由原告工地主任張振松所簽收（見本院卷卷四第219至227頁），本院無從認定聖宏邦公司此3日之供貨，均係原告工地主任張振松所叫貨，更難認定係用於系爭工程，而為原告所積欠聖宏邦公司之債務。 ⑶是縱使證人庚○○就其簽收水泥款353,746元之證詞屬實，亦難認係原告之債務，被告主張係其代原告墊付，其舉證責任，尚有未盡。故被告主張以此款項抵銷原告之系爭工程之工程款債權，尚難採信。 ⒌被告主張其代原告墊付予訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3紙支票總額1,321,911元部分： ⑴被告主張其代原告支付訴外人簡雲、曾彩賀及曾萬來之繼承人7成補償金1,321,911元，並提出有訴外人等之繼承人簡金樹、曾愛簽章，被告95年2月9日製表之不參與分配者補償金額分配彙總表在卷（見本院卷卷二第79至81頁），應堪採信。 ⑵又依原告價購土地付款計畫所示，序號第1至12號之曾火澤等12人係由原告法定代理人丁○○簽發票號AA8015250號、面額580,218元、發票日94年11月15日、受款人為被告之支票乙紙給付補償金；而序號第13至35號之曾清山等23人，補償金以30%現金支付，由原告法定代理人丁○○簽發票號AA0000000號、面額5,114,029元、發票日94年11月15日、受款人為被告之支票乙紙；其餘70%由原告法定代理人丁○○簽發票號AA0000000至AA8015274號等23紙連號、票面金額不等而總金額為11,732,742元、發票日均為95年2月28日、受款人分別為曾清山等23人之支票23紙，上開25紙支票均由被告法定代理人未○○於94年11月15日簽收，有原告價購土地付款計畫影本1紙及上開25紙支票影本在卷（見本院卷卷二第57至66頁），亦堪認定。 ⑶原告法定代理人丁○○上開簽發受款人為訴外人簡雲、曾彩賀及曾萬來之面額分別為664,714元、495,902元、161,295元之3紙總額1,321,911元之支票，嗣由被告退回原告，為兩造所不爭執，而原告則於95年2月14日匯款1,321,911元入被告融資帳戶內，有合作金庫西門分行存款憑條影本及被告融資帳戶之交易紀錄在卷（見本院卷卷二第42頁、卷五第52頁），亦堪認定。 ⑷是被告固已代原告墊付訴外人簡雲、曾彩賀及曾萬來之繼承人7成補償金1,321,911元，惟原告業已將該金額全數返還被告，被告就此對原告並無債權存在，其主張用以抵銷系爭工程之工程款債權，自無可採。 ⒍被告提出系爭95年11月2日收據影本，主張代原告支付系爭工程廠商及貸予原告借款總計12,164,659元部分： ⑴被告固提出系爭95年11月2日收據影本，其上所蓋用之原告公司大小章，與系爭開發契約書、系爭工程契約書上原告之公司大小章，以肉眼觀之，二者無論字體或印章外緣，均顯然不同。原告公司大小章固然不限於用於系爭開發契約書、系爭工程契約書上之原告之公司大小章一套，但被告主張系爭95年11月2日收據係原告授權訴外人辰○○所蓋用，自應由被告就其上印文係原告公司之印章且授權訴外人辰○○使用等節，負舉證責任。⑵證人黃○○固具結證稱：卷二第217頁所示系爭95年11 月2日收據係訴外人辰○○以原告名義開立之收據，而原告公司有一套大小章，曾放在訴外人辰○○臺中的辦公室保管，但是不是本院卷卷二第213至217頁的這套章，伊不記得了等語（見本院卷卷三第126頁、第128頁）。是依其證詞，固曾見訴外人辰○○保管有原告一套大小章，但訴外人係因何緣由而持有，係因原告之授權而持有或係其偽造而持有，均屬不明，不能證明本院卷卷二第213至217頁上原告公司大小章的印文即為原告授權訴外人辰○○所使用之印章所蓋用。 ⑶又證人辰○○具結證稱：伊有印象陸續有收到系爭95年11月2日收據上的款項，是工地主任對帳後，拿給訴外人即正勤公司會計黃○○打字，再用印章，至於是誰蓋的章，伊不知道，伊不記得原告是否有將本院卷卷二第213至217頁上原告公司大小章交給伊保管，但本院卷卷二第217頁上「辰○○」的印文，是伊的印章沒錯，伊的確有拿系爭95年11月2日收據上所記載的錢，但伊有沒有交待誰去蓋，伊不記得等語（見本院卷卷三第172 至174頁）。是依上開證詞，證人辰○○固有收取系爭 95年11月2日收據記載之款項，且與上開證人黃○○之證詞，互核以觀，固能認定訴外人辰○○確實持有本院卷卷二第213至217頁上原告公司印文之大小章，惟尚不得以其證詞即認原告有授權證人辰○○使用其公司大小章，亦不得以之即認該債務即係原告所積欠之債務。 ⑷證人申○○具結證稱：伊不知道系爭95年11月2日收據上所記載的東海漁村投資款1,120,000元是什麼錢，收據上只有前2筆（工地廠商工程款2,693,000元、代償退票1,711,659元）係伊與其叔即訴外人曾煆枝代墊的，訴外人曾煆枝代墊1,085,000元，其餘係伊代墊的，另外3 筆就不知是什麼款項，當時原告說還有欠被告的款項就開在同一張收據裡面，這張收據是工地主任張振松拿給伊的，上面原告公司大小章及代表人辰○○的章，在拿給伊時，就已經蓋好了等語（見本院卷卷三第98至99頁）。是依其證詞，亦不能證明原告有授權訴外人辰○○蓋用系爭95年11月2日收據上原告公司之大小章。 ⑸系爭96年4月27日協議書第2條記載：「自訂立本協議書之日起，向業主請領之工程款採專款專用，不得移作其他用途。款項由業主撥入甲方（即原告）指定之帳戶」，其第3條記載：「訂立協議書日之前之工程收支帳目，乙方（即正勤公司）負責10日內予以理清，並將明細表交付甲方。若有辰○○君於訂立本協議書之日以前將工程款移為他用之情況，乙方願意負責追回歸墊，及自移用日起支付利息。」依該協議書第2條之內容固稱「向業主請領之工程款採專款專用」，尚難解為原告以該協議書授權正勤公司或訴外人辰○○向業主請領工程款，更難解為原告授權正勤公司或訴外人辰○○使用原告公司大小章。 ⑹又依原告於95年8月23日簽立予合作金庫美村分行之切結書記載：「本公司同意於當期撥款時，優先直接撥付給廠商，剩餘款才撥入洪大公司，以利工程順利完工」等語（見本院卷卷一第119頁），原告固同意合作金庫美村分行於撥付各期建築融資貸款予被告時，合作金庫美村分行得優先直接撥付予各工程下包商，惟授權對象並非被告，且尚非被告得引為原告授權授權正勤公司或訴外人辰○○使用原告公司大小章之依據。 ⑺綜上，被告不能舉證證明系爭95年11月2日收據上之原告公司大小章之印文，係原告授權正勤公司或訴外人辰○○使用，其主張依該收據，對原告有墊支或借款債權，並用以抵銷原告之工程款債權，即無所據。 ⒎被告主張住戶曾煆枝已代其給付工程款1,250,000元及委由編號D34、D35及編號C34、C35住戶申○○分別各墊付工程款1,600,000元、800,000元、800,000元部分： ⑴證人戌○○證稱：本院卷卷二第220頁係伊父即訴外人曾煆枝寫的付款給原告的紀錄，當初拆屋後一、二年都沒有動工，所以跟原告要求，伊的部分先動工，原告就要求伊先付款項，蓋到哪裡，就付款到哪裡的。原告有開收據。有一次，工地主任說，他們要兌現現金，就以一紙支票面額135,000元來兌換現金，後來該紙支票退票了，原告就說，那135,000元就當成工程款的一部分等語，並提出之收據3紙（見本院卷卷三第137至138頁、第156至158頁）。惟其所提出之3紙收據總額1,250, 000元，而訴外人曾煆枝所寫的付款總額「共108,5000 」縱認定係1,085,000元之筆誤，其金額亦不相符；且該3紙收據均係蓋用上開認定訴外人辰○○所持有之原告公司大小章，並非原告授權所使用，尚難認係付款予原告。 ⑵證人申○○固證稱：本院卷卷二第213頁1,600,000元收據係伊代墊筏式基礎工程款，第2、3層都是付800,000 元，都是工地主任張振松來向伊領款，伊轉讓給被告，被告從伊該負擔之工程款內扣除等語（見本院卷卷三第99頁），惟系爭工程係採聯合基礎設計非筏式基礎，於建築行為中不曾接獲現場負責人報告有變更基礎之行為，有陳人忠建築師事務所103年1月22日忠建字第000000000號、103年2月24日忠建字第000000000號函覆本院在卷（見本院卷卷五第22頁、第48頁），則證人申○○果有代墊筏式基礎工程款1,600,000元，亦非屬系爭工程之範圍，尚難認係已支付工程款予原告；又本院卷卷二第214頁、第216頁收據書立日期分別係95年7月17日、 95年9月8日，依合眾公司之南投內新都市更新會案工程進度查核報告書所載，其95年10月12日第2次派員查核，工程進度僅有A區二樓地坪施工中及B區基礎地樑施工中，並無有任何2樓板、3樓板完工之記載，足見上開2 紙收據所記載之事項，與工程實際進度不符，且其上均係蓋用上開認定訴外人辰○○所持有之原告公司大小章，並非原告授權所使用，尚難認係付款予原告。 ⑶綜上，被告不能證明住戶曾煆枝、申○○，已代其給付工程款1,250,000元、1,600,000元、800,000元、800,000元，其主張以之抵銷原告系爭工程之工程款債權，自無可採。 ⒏被告主張其分別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、200,000元予訴外人顈泰公司負責人甲○○，代原告支付系爭工程所欠混凝土材料款部分： ⑴訴外人顈泰公司從93年3月間至95年12月間開立買受人為原告之統一發票，由訴外人顈泰公司申報銷項部分有8筆共4,539,199元（即營業稅基4,323,047元加計營業稅額216,152元），與原告申報進項扣抵之訴外人顈泰公司同時期之各筆統一發票金額均相同，有財政部中區國稅局南投分局102年4月30日中區國稅南投銷售字第0000000000號函在卷（見本院卷卷三第235至238頁）。原告既已將訴外人顈泰公司上開8筆統一發票申報扣抵進項稅額，故原告對訴外人顈泰公司確有至少工程款債務4,539,199元乙節，應堪認定。 ⑵又被告分別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、200,000元予訴外人顈泰公司負責人甲○○，有被告委託訴外人申○○匯款之合作金庫之匯款回條聯2紙在卷（見本院卷卷二第226至227頁）。且證人乙○○證稱：本院卷卷二第226至227頁的錢是伊剛開始請款的時候，廠商就跳票，後來伊跟被告協商，由被告來支付貨款，伊才繼續出貨，全部的貨款都由被告支付，訴外人辰○○沒有付過一筆錢，他給的票沒有一張兌現的，第一次係訴外人辰○○與伊接洽，第二次之後就由工地主任直接連絡，伊去工地現場時，由該工地主任指揮調度施工，並接受伊所開立發票及請款；伊從95年3月15日開始出貨給訴外人辰○○，客戶名稱是原告公司，95年3月15日至95年3月31日貨款445,200元，訴外人辰○○ 支付票期95年6月17日之支票跳票，另未清的貨款由訴外人陳金堆匯款2,000,000元支付，並於95年11月21日開立1,508,374元支票支付，之後伊就退場，沒再供應混凝土給系爭工程建案等語，並庭呈訴外人顈泰公司出貨日報表4紙（見本院卷卷三第195至196頁、第213頁、第224至227頁）。則依上開匯款資料及證人乙○○之證述，訴外人顈泰公司供應系爭工程之混凝土予原告之工程款為4,553,574元（計算式：400,000＋200,000＋445, 200＋2,000,000＋1,508,374＝4,553,574），與上開財政部中區國稅局南投分局函覆本院，關於原告申報進項扣抵之統一發票資料金額相近，其間差額或因訴外人辰○○、陳金堆簽發支票之票面金額與貨款金額有所出入所致，故證人乙○○之證詞，應堪採信。至證人乙○○庭呈之4紙出貨日報表記載總額4,501,375元，雖與訴外人顈泰公司上開8筆統一發票金額不盡相符，其報表上並未註記該等貨款是否已內含營業稅額，且其金額與上開財政部中區國稅局南投分局函覆本院之統一發票資料金額亦相近，其間差額或有可能係因上開金額為未稅金額，因訴外人辰○○以含稅金額殺價所致等，原因不明，惟尚難即指為不實。至證人甲○○庭呈統一發票10紙，除其中2紙以係發生於96年5月24日、96年5月31 日以穎泰建材有限公司名義開立外，其餘8紙亦與上開發票之內容相同；而該2紙並未記載於證人乙○○庭呈之出貨日報表內，可能係因證人甲○○原以顈泰企業有限公司與原告交易，嗣變更以穎泰建材有限公司名義交易，而未在電腦報表系統內所致，且亦未在本院函詢財政部中區國稅局南投分局之範圍內；而原告法定代理人於98年11月9日於臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第 4614號偵查中所提出之陳報狀所附資料第170頁、第171頁內，亦提出有該2紙統一發票之影本，故尚難認定該2紙統一發票係為虛偽開立。而證人乙○○關於伊於95年11月21日之後伊就退場，沒再供應混凝土給系爭工程建案等語，可能係時間久遠，記憶有所錯落所致，該部分證詞固難採信，惟尚無影響於本院認定原告對於穎泰公司至少有上開工程款債務之認定。 ⑶原告對訴外人顈泰公司既確有至少工程款4,539,199元債務，而被告分別於95年11月8日、95年11月10日匯款 400,000元、200,000元予訴外人顈泰公司支付該工程款債務，自屬有利害關係之第三人為清償，依民法第312 條規定，於其清償之限度內承受訴外人顈泰公司之權利，是被告主張以該債權金額共600,000元抵銷原告系爭工程之工程款債權，應屬可採。 ⒐被告主張委由訴外人申○○於95年10月18日匯款400,000 元代原告支付鋼筋材料款予訴外人宏得鐵材行合夥人李景章部分： ⑴訴外人申○○於95年10月18日匯款400,000元予訴外人李景章，業據被告提出慶豐商業銀行南投分行之匯款委託書證明聯影本在卷（見本院卷卷二第228頁），被告已支付400,000元予訴外人宏得鐵材行合夥人李景章乙節，堪予認定。 ⑵又證人即宏得鐵材行會計李靜鄉具結證稱：本院卷卷二第228頁之匯款單係系爭工程要用鋼筋的錢，係訴外人辰○○叫伊等去做的工程，是從基礎到1樓的工程款，這筆40萬元係第1筆錢，當初是工地主任張振松列單，再由公司支付，因為第1筆他們還沒拿到票，要用現金支付，伊就請他們匯到宏得鐵材行4個合夥人之1即伊父李景章帳戶內，後來工程款的票都是工地主任付給伊的，上面沒有背書，跳票之後是由被告的理事申○○付給伊的等語（見本院卷卷三第102至103頁），則被告支付400,000元予訴外人宏得鐵材行合夥人李景章之款項，係系爭工程之工程款，亦堪認定。 ⑶是被告委由訴外人申○○於95年10月18日匯款400,000 元代原告支付鋼筋材料款予宏得鐵材行合夥人李景章，既已清償原告對外人宏得鐵材行之該債務，自屬有利害關係之第三人為清償，依民法第312條規定，於其清償之限度內承受訴外人宏得鐵材行之權利，是被告主張以該債權金額共400,000元抵銷原告系爭工程之工程款債權，應屬可採。 ⒑被告主張代原告支付協力廠商李榮庭2,000,000元及4,000,000元部分： ⑴被告固提出「收款人：李榮庭」於96年12月17日簽名之收據，其上記載：「收到未○○先生現款24萬元正」、「UC0000000票據壹佰伍拾萬元正於此憑據」、「支票一張編號UB0000000.貳拾伍萬元」、「現金壹萬元」之書面1紙在卷（見本院卷卷二第229頁），惟依上開記載內容，無從得知係因何原因支付，尚難認係為原告清償工程款債務。 ⑵又被告固提出訴外人辰○○98年7月25日出具之授權書，其上記載：「本人辰○○與李榮庭先生工程款計新台幣肆佰萬元之債務，本人同意授權南投都更會未○○理事長先行處理完成。並於授權書生效時，本人與李榮庭先生之債務關係自動失效，並將羅朝永先生本人背書名字消除。」（見本院卷卷二第230頁）惟依上開記載內容，無從得知係因何工程債務，亦不知係何人欠何人債務，尚難認係被告已為原告清償何一工程款債務。 ⑶又證人辰○○固證稱：伊所寫的授權書係伊欠訴外人李榮庭之債務，係因為辛○○○○○○○○○的建案，他承包系爭工程道路及其他雜七雜八事務，伊授權被告法定代理人未○○處理等語（見本院卷卷三第175頁）。惟系爭工程之內容並未包括道路工程，此由系爭工程契約書並未記載道路工程，亦無道路工程之圖說附於系爭工程契約書，尚難認上開訴外人李榮庭與系爭工程有何關連，被告主張以之抵銷原告系爭工程之工程款債權，自無可採。 ⒒被告主張分別代原告支付正勤公司2,000,000元、205,000元部分： ⑴被告於95年11月7日匯款2,000,000元予訴外人高國瑋，並於95年4月12日委託訴外人張美玉匯款205,000元予正勤公司，有合作金庫南投分行及慶豐商業銀行南投分行之匯款單各1紙在卷（見本院卷卷二第224至225頁），固堪認定。 ⑵惟證人辰○○具結證稱：本院卷卷二第224至225頁均係伊個人向被告借的款項等語（見本院卷卷三第173至174頁），是被告縱有上開匯款之事實，乃屬訴外人辰○○個人對被告之債務，被告主張以之抵銷原告系爭工程之工程款債權，自無可採。 ⒓被告主張原告未依系爭98年6月15日協議書之約定給付被告權利變換費用49,793,687元，致被告承受利息損失2,924,433元損失部分：原告就系爭98年6月15日協議書應給付被告權利變換費用49,793,687元之債務，至遲於訴外人高美惠於98年11月25日向南投縣南投市申請撤銷買賣契稅時，即已屆清償期，已經認定如前述；原告取得上開10戶房地後已匯款共32,550,000元予被告，而尚欠16,048,649元部分，業據原告主張以系爭工程款抵銷，故就此部分原告對被告並無負債，被告並無利息損失之可言，被告主張以之抵銷原告系爭工程之工程款債權，自無可採。 ⒔綜上： ⑴被告得用以抵銷原告之25,176,332元債權之金額為4,532,432元，即被告墊付系爭96年4月6日協議書上10筆工程款1,397,477元、被告於98年2月23日、98年4月3日分別代付訴外人泰昌公司956,534元及1,178,421元共2,134,955元、被告分別於95年11月8日、95年11月10日代付訴外人顈泰公司400,000元、200,000元、被告於95年11月8日代付宏得鐵材行400,000元（計算式：1,397,477 ＋2,134,955＋600,000＋400,000＝4,532,432）；被告於抵銷後，尚應給付原告20,643,900元（計算式：25,176,332－4,532,432＝20,643,900）。 ⑵再按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第321條、第322條分別定有明文。前揭規定依民法第342條規定，於抵銷準用之。經查： ①被告得用以抵銷之債權金額為4,532,432元，尚不足原告總額之25,176,332元債權，被告亦未指定其應抵充之債務，而被告之系爭工程款債務7,963,732元係於97年8月4日已屆清償期，已如前述；被告之借款債務1,662,600元屬未定清償期限之債務，依後開民法第478條之規定，應自起訴狀繕本送達被告之翌日起逾1個月即100年5月27日屆清償期；而被告之損害賠償債務15,550,000 元，其發生既未有清償期限，依後開民法第229條第2項規定，應自被告受催告時起即100年8月25日庭期日，屆清償期。 ②是被告上開債權應依前揭民法第322條第1款規定，抵銷系爭工程款債務4,532,432元；經抵銷後，被告尚欠原告系爭工程款債務3,431,300元（計算式：7,963,732－4,532,432＝3,431,300）、借款債務1,662,600元及損害賠償債務15,550,000元，總額為20,643,900元（計算式：3,431,300＋1,662,600＋15,550,000＝20,643,900元）。㈨又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條亦定有明文。經查，被告之系爭工程款債務3,431,300元、借款債務1,662,600元、損害賠償債務15,550,000元，係分別於97年8月4日、100年5月27日、100年8月25日屆清償期，是原告請求被告給付20,643,900元，則被告就其中3,431,300元自97年8月5日起，就其中1,662,600元100年5月28日起、損害賠償債務15,550,000元100年8月26日起，即應分別負遲延責任，而應分別負擔自該日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。七、綜上所述，原告請求被告給付20,643,900元，及其中3,431,300元自97年8月5日起至清償日止，其中1,662,600元自100 年5月28日起至清償日止，其中15,550,000元自100年8月26 日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍部分之請求為無理由，應予駁回。八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。九、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 5 月 22 日民事第二庭法官黃立昌附表一：系爭工程各戶面積一覽表 ┌─┬────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │ │ │ │ │ │ │ │權利變換計畫│ │序│ 棟別 │建築執照號碼│建物建築執照│建物建築執照│使用執照號碼│建物使用執照│書（釐正版）│ │號│ │(94)投府建管│樓板面積 │附屬建物面積│(97)投府建管│樓板面積 │表5-2之附屬 │ │ │ │(造)字第_號 │ │ │(使)字第_號 │ │建物面積 │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 1│ 1-C1 │ 361 │ 224.80│ 23.91│ 182 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 2│ 2-A2 │ 362 │ 193.45│ 23.85│ 183 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 3│ 3-A2 │ 363 │ 193.45│ 23.85│ 184 │ 220.00│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 4│ 4-A2 │ 364 │ 193.45│ 23.85│ 185 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 5│ 5-A2 │ 365 │ 193.45│ 23.85│ 186 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 6│ 6-B1 │ 366 │ 205.06│ 23.85│ 187 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 7│ 7-B1 │ 367 │ 205.06│ 23.85│ 188 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 8│ 8-B1 │ 368 │ 200.29│ 23.85│ 189 │ 200.29│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 9│ 9-B1 │ 369 │ 205.06│ 23.85│ 190 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │10│ 10-C1 │ 370 │ 224.80│ 23.91│ 無 │ 0.00│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │11│ 11-A4 │ 371 │ 268.45│ 23.85│ 無 │ 0.00│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │12│ 12-A4 │ 372 │ 268.45│ 23.85│ 無 │ 0.00│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │13│ 13-A1 │ 373 │ 178.45│ 23.85│ 191 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │14│ 14-A1 │ 374 │ 178.45│ 23.85│ 192 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │15│ 15-A1 │ 375 │ 178.45│ 23.85│ 193 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │16│ 16-A1 │ 376 │ 178.45│ 23.85│ 194 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │17│ 17-A1 │ 377 │ 178.45│ 23.85│ 195 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │18│ 18-A5 │ 378 │ 163.20│ 23.85│ 196 │ 163.20│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │19│ 19-A5 │ 379 │ 163.20│ 23.85│ 197 │ 163.20│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │20│ 20-A1 │ 380 │ 178.45│ 23.85│ 198 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │21│ 21-A1 │ 381 │ 178.45│ 23.85│ 199 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │22│ 22-A1 │ 382 │ 178.45│ 23.85│ 200 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │23│ 23-A1 │ 383 │ 178.45│ 23.85│ 201 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │24│ 24-A1 │ 384 │ 178.45│ 23.85│ 202 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │25│ 25-A1 │ 385 │ 178.45│ 23.85│ 203 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │26│ 26-C1 │ 386 │ 224.80│ 23.91│ 204 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │27│ 27-C1 │ 387 │ 224.80│ 23.91│ 205 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │28│ 28-C1 │ 388 │ 224.80│ 23.91│ 206 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │29│ 29-C1 │ 389 │ 224.80│ 23.91│ 207 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │30│ 30-C1 │ 390 │ 224.80│ 23.91│ 208 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │31│ 31-C1 │ 391 │ 224.80│ 23.91│ 209 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │32│ 32-D1 │ 392 │ 284.82│ 11.59│ 210 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │33│ 33-D1 │ 393 │ 284.82│ 11.59│ 211 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │34│ 34-D1 │ 394 │ 284.82│ 11.59│ 212 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │35│ 35-D1 │ 395 │ 284.82│ 11.59│ 213 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │36│ 36-A1 │ 396 │ 178.45│ 23.85│ 214 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：396-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │37│ 37-A1 │ 397 │ 178.45│ 23.85│ 215 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：397-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │38│ 38-A1 │ 398 │ 178.45│ 23.85│ 216 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：398-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │39│ 39-A1 │ 399 │ 178.45│ 23.85│ 217 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：399-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │40│ 40-A1 │ 400 │ 178.45│ 23.85│ 218 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：400-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │41│ 41-A1 │ 401 │ 178.45│ 23.85│ 219 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：401-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │42│ 42-C2 │ 402 │ 202.21│ 11.16│ 220 │ 202.21│ 11.16│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │43│ 43-C2 │ 403 │ 202.21│ 11.16│ 221 │ 202.21│ 11.16│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │44│ 44-A3 │ 404 │ 208.45│ 23.85│ 222 │ 208.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：404-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │45│ 45-A3 │ 405 │ 208.45│ 23.85│ 223 │ 208.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：405-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │46│ 46-A4 │ 406 │ 268.45│ 23.85│ 224 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │47│ 47-A4 │ 407 │ 268.45│ 23.85│ 225 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │48│ 48-A4 │ 408 │ 268.45│ 23.85│ 226 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │49│ 49-A4 │ 409 │ 268.45│ 23.85│ 227 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │50│ 50-A4 │ 410 │ 268.45│ 23.85│ 228 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │51│ 51-A4 │ 411 │ 268.45│ 23.85│ 229 │ 171.00│ 15.90│ ├─┴────┴──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │總計： │ 10,855.92│ 1,142.41│ │ 10,023.32│ 1,134.46│ ├─────────────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┤ │註： │ │一、單位均為平方公尺。 │ │二、上開資料見被告權利變換計畫書第44頁以下，被告權利變換計畫書（釐正版）第43至51頁，建築執照見卷│ │ 附系爭工程契約書，使用執照見被告權利變換計畫書（釐正版）附錄四。 │ │三、原51戶總面積：10,855.92＋1,142.41＝11,998.33平方公尺。 │ │四、現48戶總面積：10,023.32＋1,134.46＝11,086.17平方公尺。 │ │五、原告所分配取得13戶：1-C1、2-A2、6-B1、7-B1、15-A1、16-A1、19-A5、20-A1、21-A1、26-C1、48-A4 │ │ 、49-A4、50-A4，其建築執照樓板面積共2735.52平方公尺、附屬建物面積共310.17平方公尺，其使用執 │ │ 照樓板面積2735.52平方公尺、附屬建物面積共310.17平方公尺；總面積為：2735.52＋310.17＝3,045.69│ │ 平方公尺。 │ └────────────────────────────────────────────────┘ 附表二：被告權利變換計畫書釐正版第56頁之記載及調整後原告13戶之分擔額 ┌────────┬────────┬───────┬───────┐ │ │ 各項費用總表 │ 須調整項目 │ 13戶分擔項目 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │道路景觀工程費 │ 4,764,840 │ 同左 │ 0 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │鄰里公園工程費 │ 212,950 │ 同左 │ 0 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │兒童遊戲場 │ 592,305 │ 同左 │ 0 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │建築規劃設計 │ 4,809,812 │ 4,342,368 │ 1,192,973 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │營建工程費用 │ 143,858,220 │ 144,140,270 │ 39,599,481 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │地質鑽探費 │ 200,000 │ 同左 │ 54,946 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │外水外電外管費 │ 3,120,000 │ 同左 │ 857,154 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │社區管理基金 │ 864,194 │ 同左 │ 237,419 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │都市更新事業計畫│ 700,000 │ 同左 │ 192,310 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │都市更新權利變換│ │ │ │ │規劃費用 │ 1,100,000 │ 同左 │ 302,202 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │地上物拆遷補償費│ 13,911,467 │ 同左 │ 3,821,880 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │地上物拆遷安置費│ 600,000 │ 同左 │ 164,837 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │代書作業費用 │ 1,020,000 │ 同左 │ 280,223 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │融資貸款利息費用│ 5,745,168 │ 9,293,859 │ 2,553,291 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │信託費用 │ 2,000,000 │ 同左 │ 549,458 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │管理費用 │ 490,000 │ 同左 │ 134,617 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │總計： │ 183,988,956 │ 187,352,253 │ 49,940,791 │ └────────┴────────┴───────┴───────┘ 附表三：被告融資帳戶支出之利息總計表 ┌────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐ │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │95.11.27│ 39,392 │96.09.28│ 196,212 │97.07.30│ 391,167 │98.05.04│ 32,655 │99.02.01│ 103,339 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │95.12.27│ 52,036 │96.10.29│ 224,010 │97.08.29│ 397,134 │98.05.15│ 71,709 │99.03.04│ 81,958 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │96.01.29│ 79,956 │96.11.27│ 253,526 │97.09.29│ 401,149 │98.05.18│ 17,946 │99.03.31│ 95,838 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┴─────┤ │96.02.27│ 107,073 │96.12.27│ 271,508 │97.10.27│ 404,221 │98.05.27│ 49,545 │ 備註 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼──────────┤ │96.03.27│ 132,225 │97.01.28│ 289,809 │97.12.04│ 404,221 │98.07.30│ 170,654 │95.11.27至98.05.27 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤共支出利息總額： │ │96.04.27│ 132,750 │97.02.27│ 324,977 │97.12.29│ 387,517 │98.08.31│ 168,259 │8,074,267元 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.05.28│ 133,894 │97.03.27│ 331,438 │98.02.02│ 361,143 │98.09.30│ 155,804 │95.11.27至99.03.31 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤共支出利息總額： │ │96.06.27│ 150,312 │97.04.28│ 366,799 │98.02.27│ 358,374 │98.10.30│ 155,804 │9,293,859元 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.07.27│ 159,779 │97.05.27│ 379,117 │98.03.27│ 322,690 │98.11.30│ 155,804 │ │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.08.27│ 172,553 │97.06.27│ 383,134 │98.04.30│ 294,296 │98.12.30│ 132,132 │ │ └────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴──────────┘ 附表四、依系爭98年6月15日協議書13戶權利變換找補明細調整 ┌─────────┬───────┬───────┐ │系爭找補明細 │ 各項費用 │ 須調整項目 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │土地找補 │ 714,890 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │建築規劃費用 │ 1,218,276 │ 1,192,973 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │營建費用 │ 40,769,216 │ 39,599,481 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │代書費13戶 │ 227,500 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │13戶權利變換 │ │ │ │分割保存等規費 │ 47,148 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │設定規費 │ │ │ │比例負擔預估 │ 53,600 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │共同負擔 │ 2,495,561 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │融資利息 │ │ │ │95.11.27~98.05.27 │ 2,223,576 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │信託費0000000 │ 550,780 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │自備款利息 │ 2,000,000 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │總額 │ 50,300,547 │ 49,105,509 │ └─────────┴───────┴───────┘ 以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 5 月 29 日書記官盧麗涓

臺灣南投地方法院100年度重訴字第13號

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