臺灣南投地方法院101年度建字第17號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第17號

原告

成峰營造工程有限公司

法定代理人

紀淑娟

訴訟代理人

巫坤鴻

訴訟代理人

陳世煌律師

上一人複代理人

江銘栗律師

上一人複代理人

楊振裕律師

被告

南投縣草屯鎮公所

法定代理人

洪國浩

訴訟代理人

胡裕昇

訴訟代理人

藍燕珠

訴訟代理人

蔡本勇律師

上一人複代理人

李效文律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104 年2 月11日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 、7 款分別定有明文。查本件原告起訴時聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）11,868,119元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國102 年5 月20日以準備書狀四，為訴之變更，將訴之聲明第1 項請求金額減縮為8,791,113 元；最後於103 年10月2 日準備程序時，將訴之聲明第1 項擴張為：被告應給付原告10,257,188元及其中8,791,113 元部分自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月31日起；1,466,075 元部分自民事擴張聲明狀繕本送達翌日即103 年9 月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。核原告所為訴之變更，均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且均於準備程序中為減縮及擴張，而不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，自屬合法，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張略以：

㈠原告於101年7月9日與被告就「嘉老山示範公墓第二納骨堂3樓新設納骨（灰）櫃工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），契約總工程款為21,588,000元。依系爭工程契約約定，系爭工程應於決標日起5 日內開工，開工日起70工作天內竣工，工作天即為日曆天。嗣系爭工程原告於101 年7 月13日開工，依系爭工程契約之約定計算，完工日期應為101 年9 月20日。

㈡詎原告申報開工後，即遭被告委任之監造單位即訴外人吳柏緯建築師事務所（下稱監造單位），以各種不合理之理由刁難，並以系爭工程契約未約定事項，對於原告所提供之納骨灰櫃材料要求取樣測試，阻礙原告就納骨塔箱箱體發包與協力廠商進行製作，應不計入工期之情形如下：

⒈系爭工程契約圖說（張號4-7 ）既僅約定SMC （強化玻璃纖維材料）箱體入場前須前往工廠取樣，監造單位亦未於取樣前提出明確要求取樣地點，遲於會同原告至箱體製造廠即久聯化學工業股份有限公司（下稱久聯化工）抽驗取樣時，方表示應至材料製造工廠取樣，並要求改期於101 年8 月17日取樣送驗，致須更換取樣地點而延宕送審作業，影響箱體進場時程，此應非可歸責於原告之情形，且監造單位就SMC 箱體材料試驗及取樣地點非屬系爭工程契約所約定，要求之試驗次數亦已超過系爭工程契約編列試驗費用應為1 次之約定，經原告提出異議，監造單位亦未能妥適處理，監造單位應有責任，故被告及委託單位於本件工程施作監造過程中，並未符合工程規範、契約規範，及工程慣例，此等延宕送審作業屬不可歸責於原告之情形，該送檢驗期間自應不計入工期。

⒉系爭工程契約係約定，原告應於材料送被告及監造單位審查同意核備及檢驗合格後始得進場，然未約定送審資料核准原告得否先行生產，惟SMC 箱體材料送審，因監造單位要求SMC 材料試驗合格後方續送被告備查同意，且箱體製作及組裝佔契約金額之91.96%，為主要工程項目，若原告於送審資料未核准前先行生產，所承擔之風險極大，被告抗辯原告可於SMC 箱體材料送審核准前，先行前往施工組裝SMC 箱體，並不符合工程規範及工程慣例，故材料送審經審查同意核備及檢驗合格期間，應不計入工期。

㈢嗣被告於系爭工程進度之延宕研商會同意原告於101 年10月28日完工後，竟於101 年10月1 日以原告承攬系爭工程延誤履約情節重大，被告依系爭契約21條規定，通知原告解除系爭工程契約，同時要求原告勿再進場施作。原告認被告解約並不合法，乃於101 年10月3 日發函向被告提出異議，且因原告已於現場完成部分工項，納骨箱體部分亦由協力廠商備料完成並加工製造中，已可進場組裝，遂依系爭工程契約第21 條 第11款約定，催告被告應於文到3 日內同意原告進場施作。惟被告仍於101 年10月4 日發函，再度以系爭工程係因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限情節重大，依系爭工程契約第21條辦理解除全部契約，要求原告於文到3 日內將系爭工程施作現場恢復原狀，逾期被告將自行僱工拆除；並將現場財物交被告所屬清潔隊資源回收辦理，拒絕原告進場施作。因被告已同意原告改善期限為101 年10月28日，故101 年10月1 日原告尚未有「屆期未改善」之情形，被告即以「延誤履約期限情節重大」之理由予以解除契約，不符合契約及政府採購法施行細則第111 條之規定，且原告並無系爭工程契約第21條第1 款第5 目約定之可歸責事由，被告於101 年10月4 日以原告有可歸責於己之事由，致延誤履約期限情節重大、無正當理由不履行系爭契約之情形解除系爭契約，均屬無據。故原告乃於101 年10月8 日發函向被告表示，因被告不為協力行為而解除系爭工程契約。

㈣被告解除契約既不合法，而原告因被告拒絕讓原告進場施作，已依民法第507 條第2 項規定、工程契約第21條第11款約定解除系爭工程契約，原告自得依民法第507 條、第179 條之規定，及系爭工程契約第14條第3 款約定，請求被告返還履約保證金2,158,800 元，並依民法第507 條第2 項、第259 條、第179 條，請求被告賠償如附表所示，原告已支付之工程款及取樣報告費、工程險等費用，及所失利益，合計8,098,388 元之損害。

㈤縱認被告解除（應為終止）契約為有理由，依據民法第511條及公共工程廠商延誤履約進度處理要點第16點第4 款之規定，無論原告係因何種因素遭致被告解除或終止契約，原告已支出之必要費用或已施作如附表編號1 至編號14所示之項目共計6,632,313 元，均可向被告請求返還或給付。

㈥依系爭工程契約第14條約定，原告未依約履行致遭解除或終止契約，得不發還保證金，而被告係依系爭工程契約認原告延誤履約期限情節重大為由而不履行契約、因可歸責於原告之事由致終止或解除契約之情形，而沒收履約保證金，應認系爭工程之履約保證金兼具有違約金之性質。而系爭工程於101 年7 月13日申報開工，期間原告皆努力配合監造單位指示進行文件送審、廠驗、驗廠、材料試驗之種種作為，於101 年9 月19日召開協調會後亦承諾於101 年10月28日前完工，嗣於101年9月25日取得被告准將原告送審資料准予備查之文件後，亦要求協力廠商固名公司加緊趕工施作箱體製造。顯然原告從未怠惰配合系爭工程之施作，則如本院認保證金應沒收，亦應予酌減。原告爰依系爭工程契約及民法第511條提起本件訴訟，並聲明如前所述。

二、被告則辯以：

㈠本件兩造於101 年7 月9 日訂定系爭工程契約，工程總價金為21,588,000元。依系爭工程契約第7 條第1 項規定，原告申請開工期日為101 年7 月13日，履約期限即為開工之日起70個日曆天，即預定101 年9 月20日完工。而原告於施工前應提出施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表予監造單位審核，原告分別於101 年7 月13日、7 月24日、8 月8日、8 月22日檢送施工計畫書及品質計畫書，經監造單位初審核備，被告同意備查。

㈡依系爭工程契約第11條第2 款之約定，原告應將骨灰箱、儲骨櫃之材料供應商證照及測試報告，送經監造單位審查。然原告遲至101 年8 月3 日方將上開資料檢送監造單位，監造單位於同年8 月6 日初審通過同意備查，並依系爭工程契約規定，要求原告辦理檢（試）驗之項目，應會同監造單位現場取樣試體，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗。故同年8 月17日兩造及監造單位會同至久聯化工取樣，檢送財團法人塑膠工業技術發展中心檢測是否為SMC 材質所製作，後於同年8 月27日測試合格。

㈢原告就監造單位依約審核施工計畫書、品質計畫書、材料供應商證照及測試報告、要求辦理檢（試）驗之項目、應會同監造單位現場取樣試體送檢（試）驗等過程，多有意見。經監造單位於101 年9 月5 日來函告知被告，系爭工程進度嚴重落後，被告分別於101 年9 月7 日、11日、13日催告原告積極趕工，於期限內竣工。兩造因工程進度落後，與監造單位於101 年9 月19日召開系爭工程進度之延宕研商會，原告雖承諾於101 年10月28日以前完工。惟原告於101 年9 月20日提出第2 次趕工計畫書，預定完工日為同年11月6 日，與原告於上開會議中之承諾不符，故兩造與監造單位再次於101 年9 月26日召開系爭工程之延宕研商會，做成因原告施工進度嚴重落後達20%以上，雖於101年9月19日協商會允諾趕工，然未見其趕工之情事，且原告提出之趕工計畫中，訂101年9月24日將納骨櫃箱體進場施工，而會議前仍未進場，原告應於101年9月27日將納骨櫃箱體全面進場施作，箱體如未進場，被告將依契約第21條規定辦理解除契約之結論。惟原告遲至101年9月30日仍未將納骨櫃箱體全面進場施作，而工程現場外之箱體備料及裁剪製作等，本非屬系爭工程範圍及施工進度。被告無奈方於101年10月1日發函解除系爭工程契約，並依系爭工程契約第14條第4款第4目解除契約之規定，則被告自無庸發還系爭工程保證金。

㈣監造單位雖曾前後5 次函請原告配合辦理材料取樣試驗，但原告僅曾於101 年8 月17日配合兩造及監造單位至久聯化工場驗取樣，則原告既僅測驗1 次，即不得依系爭工程契約第20條第1 款約定請求追加費用，亦不得依系爭工程契約第7條第3 款第6 目之規定，申請展延工期，故原告履行系爭工程契約，應有遲延。

㈤不論依原告施工計畫書或原告101 年9 月20日提出趕工計畫書之預定進度表，原告施工進度確實已落後達20% 以上，且日數達10日以上。原告雖於101 年9 月19日之系爭工程進度之延宕研商會中承諾於101 年10月28日前完成系爭工程，但被告並未同意，亦未免除原告依系爭工程契約第17條遲延履約責任，僅屬原告單方承諾，於被告同意其趕工計畫前，並未同意原告延長完工期限至101 年10月28日，自不得免收逾期違約金。況原告於101 年9 月10日前，皆未依系爭工程契約第7 條第3 款工程延期之約定通知被告，並以書面向被告申請延展工期，本件施工之預定進度，仍應以原告開工時所提出之預定進度表為依據。則原告雖於101 年9 月26日系爭工程進度之延宕研商會時，承諾於101 年9 月27日將納骨櫃箱體全面進場施作，而原告並未履行其承諾，被告自得依契約原訂相關工期及進度，依系爭工程契約第21條之約定及政府採購法施行細則第111 條之規定，通知原告解除全部契約。

㈥綜上所述，被告解除系爭工程契約，並未違反任何契約及法律規定。並聲明：如主文第1 項所示；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造係於101 年7 月9 日簽訂「嘉老山示範公墓第二納骨堂3 樓新設納骨（灰）櫃工程」契約書即系爭工程契約。契約總工程款為21,588,000元。

㈡系爭工程契約約定系爭工程應於決標日起5 日內開工，開工日起70工作天內竣工，工作天即為日曆天。系爭工程開工日期為101 年7 月13日，依系爭工程契約約定，完工日期為101 年9 月20日，原告於施工前應提出施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表予監造單位審核；原告應將骨灰箱、儲骨櫃之材料供應商證照及測試報告，送經監造單位（吳柏緯建築師事務所）審查。

㈢依系爭工程契約第9 條施工管理㈣規定：廠商（即原告）應於開工前擬定施工順序及預定進度表，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關（即被告）核定。第11條工程品管㈡廠商（即原告）自備材料、機具、設備再進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意。

㈣原告於101 年8 月3 日以成峰字第00000000號函檢送本工程骨灰箱、儲骨箱送審資料1 式4 份，送請被告審核。被告委託監造單位於101 年8 月6 日以南埔建字第101434號函：就骨灰箱、儲骨箱供應商證照及測試報告，函請准予備查。就本件工程骨灰箱、儲骨箱之材料，將待強化玻璃纖維材料（SMC ）製造廠現場取樣試體，待測試報告完成後再行判讀品質。

㈤原告於101 年8 月31日再度以成峰字第000000000 號函請監造單位核備箱體尺寸。監造單位於101 年9 月5 日以南埔建字第101508號函表示送審資料有關高級雙人式及大高級雙人式箱體尺寸過大，無法取得消防安檢證明。

㈥原告於101 年9 月17日以成峰字第000000000 號函第3 次提送骨灰箱、納骨櫃及刷卡硬體（LED 燈條）送審資料，並將高級雙人式及大高級雙人式箱體尺寸改回原設計尺寸。監造單位於101 年9 月19日以南埔建字第101541號函通知原告就骨灰箱、納骨櫃之尺寸仍請依工程契約書相關規定辦理。LED 燈條書面資料經審查符合工程設計理念，請被告准予備查。

㈦被告於101 年9 月25日以0000000000號函同意骨灰箱、納骨櫃圖面、分包商營利事業登記證、出廠證明測試報告及刷卡硬體設備材料LED 燈條資料審查合格，同意備查。

㈧兩造於101 年9 月19日召開系爭工程進度之延宕研商會，會議結論為原告承諾於101 年10月28日前完成系爭工程。

㈨被告於101 年9 月21日以草鎮工字第0000000000號函通知原告請原告確實依101 年9 月19日會議結論辦理。倘未依結論辦理本所將依系爭工程契約辦理解約。原告於101 年9 月20日提出第二次趕工計畫書，預定完工日為同年11月6 日，與上開會議結論不符。故兩造與監造單位另於101 年9 月26日召開會議研商趕工計畫。

㈩被告於101 年10月1 日以草鎮工字第0000000000號函通知原告解除系爭工程契約。原告委託黃俊昇律師於101 年10月3 日以員林中正路郵局第313 號存證信函通知被告，被告於101 年10月4 日收到該存函，原告對被告解除雙方系爭工程契約提出異議，主張被告解除系爭工程契約為不合法。並通知被告應同意原告進場施作，否則將解除系爭工程契約，並請求損害賠償。被告於101 年10月4 日以草鎮工字第0000000000號函通知原告，已解除系爭工程契約，請原告文到3 日內回復原狀，逾期被告自行僱工拆除，其財物交被告清潔隊資源回收。原告委託黃俊昇律師於101 年10月8 日以員林中正路郵局第319 號存證信函通知被告，被告於101 年10月9 日收到，原告主張解除系爭工程契約。

四、兩造爭執事項：

㈠監造單位就系爭工程監造過程，是否合於工程規範、契約規範，及工程慣例？

㈡監造單位於101 年8 月3 日至原告協力廠商固名高分子公司檢驗後，要求再至材料製造商久聯化工辦理原材（料）製程SMC 檢驗，久聯化工抽料送驗日期為101 年8 月17日，是否符合系爭工程契約規範？或是屬原工程契約未規定事項？該送檢驗期間應否不計入工期？

㈢原告於被告及其監造單位就送審資料准予備查前，未進場施作，是否符合契約規定或工程慣例？期間應否不計入工期？

㈣系爭工程是否符合系爭工程契約第21條第1 款第5 目之規定？被告以原告延誤履約期限情節重大，於101 年10月4 日以草鎮工字第0000000000號函通知原告解除雙方系爭工程契約，有無理由？

㈤原告請求被告返還保證金2,158,800 元，及請求損害賠償（含所失利益）共計8,098,388 元，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠查兩造於101 年7 月9 日簽訂之系爭工程契約第7 條第3 款第1 目第六點、第7 點及第11條第6 款第5 目約定，工程延期：契約履約期間，有由機關（即被告）自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度，或其他非可歸責於廠商（即原告）之事由，經機關（即被告）認定等情形，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商（即原告）應於事故發生或消滅後7 日內通知機關（即被告），並於45日內檢具事證，以書面向機關（即被告）申請展延工期。機關（即被告）得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾期未達1日者，以1 日計；因監造單位／工程司遲延辦理查驗，致廠商（即原告）未能依時履約者，廠商（即原告）得依第7 條第3 款，申請延長履約期限，因此增加之必要費用，由機關（即被告）負擔等節，有系爭工程契約在卷可稽（見本院卷第25頁至第26頁），應堪認為真實。是縱然有可歸責於被告或其委託之其他廠商即監造單位，且不可歸責原告等事由，延誤履約進度而需展延工期之情形，原告均應於事故發生或消滅後7 日內通知被告，並在45日內以書面檢具事證向被告申請展延，經被告審酌後以書面同意原告之展延申請，方不計算逾期違約金。亦即，若原告未將造成工程延誤之事由，於發生或消滅後7 日內通知被告，並向被告申請展延，延誤之期間仍須算入工期，逾期仍然構成違約而得計算違約金。

㈡本件系爭工程經本院檢附本院卷、系爭工程契約、嘉老山示範公墓第二處納骨堂3 樓新設納骨（灰）櫃工程- 委託規劃設計及監造技術服務工程規劃委託設計監造契約書、系爭工程品質管制計畫書及施工計畫書、系爭工程監造執行計畫書等件，囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定後，鑑定意見第10項固指出：監造單位就SMC 箱體材料試驗取樣地點及試驗次數，其要求改期取樣之地點非屬契約約定，要求之試驗次數已超過契約編列試驗費用應為1 次之約定，經乙方（即原告）提出異議，監造單位亦未能妥適處理致生爭議，監造單位應有責任等語，有工程會工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱工程會鑑定書）附卷足憑（見本院卷四第169頁背面）。然依上開說明，縱然系爭工程因監造單位未符合系爭工程契約之約定，要求原告就SMC 箱體材料取樣試驗，進而延宕工程之進行，原告仍須依系爭工程契約第7 條第3款第1 目第6 點、第7 點及第11條第6 款第5 目等約定，於造成工程延誤之事由發生或消滅後7 日內通知被告，並向被告申請展延工期。然而，本件原告除分別於101 年8 月3 日、9 月20日、10月1 日向被告及監造單位提出趕工計畫書外，雖在101 年9 月20日提出之趕工計畫書向被告申請展延工期，但原告所主張監造單位要求抽驗製程而發生可歸責監造單位而延誤工程之事由，乃發生於101 年8 月3 日，有原告101 年9 月20日成峰字第000000000 號函在卷可佐（見本院卷一第102頁至第111頁），姑不論監造單位要求抽驗製程是否違反契約約定，而發生可歸責監造單位之延誤情事，但原告並未自101年8月3日起算7日內即101年8月10日前通知將該延誤事由通知被告，縱然事後向被告申請展延工期，仍不符合系爭工程契約第7條第3款之展延要件，應認本件原告並未合法向被告申請展延工期。

㈢況系爭工程早已於101 年7 月26日發生履約進度落後工期達19% 之情形，並由被告以草鎮工字第0000000000號函通知原告（見本院卷一第237 頁），本件延誤工期之事由，是否確實可歸責於監造單位抽驗製程之要求，亦非無疑。此外，趕工計畫書係因工程進度落後，由原告向被告及監造單位提出施工計畫及預估完工日期，縱獲被告同意，僅表示被告同意原告之趕工措施，被告不因此即同意原告之展延申請。參酌工程會鑑定書案情分析七、㈥亦指出：經查卷證資料尚無乙方（即原告）依契約第7條提出之展延工期申請，至於乙方（即原告）提送趕工計畫中延後之完工日期，係乙方（即原告）因進度落後為趲趕工程進度經檢討後提出之施工規劃與趲趕完工日期，縱甲方（即被告）同意該趕工計畫，亦僅係表示同意乙方（即原告）之趲趕措施，並非同意乙方（即原告）展延工期之申請等語（見本院卷四第163頁背面），足堪認定本件原告未依系爭工程契約第7條將延誤工期之事由7日內通知被告，並向被告申請展延工期，縱系爭工程有可歸責於被告或其委託之其他廠商即監造單位，且不可歸責原告之事由延誤履約進度，延誤之期間仍須算入工期，逾期仍然構成違約。

㈣另本件原告以監造單位強行要求至材料供應商進行材料取樣抽驗測試；對製程部分抽驗送測；對骨灰箱進行箱體材質檢測；遲未對原告送審之3 次骨灰箱規格審查回覆；就原告提出之品質及施工計畫書審核期程及內容有所推遲；監造單位及被告分別推遲至101 月9 月19日及101 年9 月25日，始核備及同意備查原告送審之骨灰箱納骨櫃圖說、分包商營利事業登記證、出廠證明、測試報告、刷卡硬體設備（LED 燈條）；監造單位就系爭工程之監造過程不符工程規範、契約規範及工程慣例為由，主張系爭工程因被告或其委託之監造單位不合工程規範、契約規範及工程慣例之要求，以及延滯未審查原告送審資料等可歸責被告或監造單位，但不可歸責原告之事由，造成履約進度延誤等等，然並未提出證據證明被告或監造單位之要求如何不符工程規範、契約規範及工程慣例，亦未舉證被告或監造單位確實有延遲或不予審查原告之送審資料。工程會鑑定意見亦認為，除監造單位要求SMC 箱體材料試驗地點、次數超過契約約定外，其餘均難認有不符合工程規範、契約規範及工程慣例或推遲或未予審查之情（見本院卷四第168 頁至第170 頁）。是以，本件原告主張系爭工程因被告或其委託之監造單位不合工程規範、契約規範及工程慣例之要求及延滯未審查原告送審資料等可歸責被告或監造單位，但不可歸責原告之事由，造成履約進度延誤，自不足採。

㈤再查本件系爭工程契約第21條第1 款第5 目約定，因可歸責於廠商（即原告）之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關（即被告）得以書面通知廠商（即原告）終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商（即原告）因此所生之損失。另參酌系爭工程契約第17條第17款所約定，因可歸責於廠商（即原告）之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。而政府採購法施行細則第111 條乃係明定：本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10% 以上；於其他採購，指履約進度落後20 %以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。

㈥本件被告曾於101 年7 月26日函知原告系爭工程之履約進度落後工期達19% ，已如上述。而兩造及監造單位於101 年9月26日召開系爭工程進度之延宕研商會時，系爭工程進度已嚴重落後達20% 以上，且系爭工程之履約期限為開工日起70個日曆天，原告申請開工日為101 年7 月13日，預定之完工日期即為101 年9 月20日一節，為兩造所不爭執，原告於101 年9 月30日仍未將納骨灰櫃箱體進場施做，即系爭工程迄至原定完工日仍未完成，被告乃於101 年10月1 日解除全部系爭工程契約等情，分別有101 年9 月26日系爭工程之延宕研商會紀錄、系爭工程契約、被告101 年10月1 日草鎮工字第0000000000號函存卷足稽（本院卷一第213 頁、第14頁、第67頁），應可認為真實。參諸系爭工程廠驗、材料送審皆已完成，監造單位亦已備查，被告乃限期原告應於101 年9月19日完成備料，原告亦曾於101 年9 月19日承諾將在101年10月28日前完成系爭工程，原告卻在101 年9 月20日提出之第二次趕工計劃書中預定完工程日期為101 年11月6 日，復有101 年11月19日系爭工程進度之延宕研商會結論、系爭工程趕工計劃書在卷可參（見本院卷一第207 頁、第103 頁至第113 頁）。是以，系爭工程因原告未依承諾設定完工日期而有可歸責於原告之事由，致履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上等延誤履約期限情節重大之情形，並經被告限期改善仍未改善，被告依系爭工程契約第21條第1 款第5目於101 年10月1 日解除全部系爭工程契約，乃屬有據，系爭工程契約因被告於101 年10月1 日解除而解消，原告主張被告解除契約不合法，系爭工程契約係因原告於101 年10月8 日向被告為解除之表示而解消，自不足採。

㈦按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；機關辦理終止或解除契約時，應注意下列事項：對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位及廠商辦理結算，並拍照存證；廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算。必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。民法第511 條及公共工程廠商延誤履約進度處理要點第16點第4 款固分別定有明文。然民法第511 條係以定作人任意解除承攬契約為前提，而公共工程廠商延誤履約進度處理要點第16點第4 款則以公共工程契約經終止為適用前提，方有結算已完成工作項目及數量之必要，蓋因契約解除之效果係自始不存在，繼以發生回復原狀之問題，並無區分已施做及未施做部分而予結算之必要。承上述，本件系爭工程契約係因可歸責原告事由，而由被告依據系爭工程契約第21條第1 款第5 目之約定解除系爭工程契約之全部，並非被告任意予以終止，自無民法第511 條及公共工程廠商延誤履約進度處理要點第16點第4 款之適用。再者，系爭工程契約第21條第1 款第5 目復有不補償原告因契約解除所生損失之約定，故本件原告主張系爭工程契約因解除，被告應賠償原告如附表所示已支付之工程款、取樣報告費、工程險等費用，以及所失利益，合計8,098,388 元之損害，亦不足採。

㈧查系爭工程契約第14條第4 款第4 目約定，因可歸責於廠商（即原告）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金，廠商（即原告）所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還保證金。本件全部系爭工程契約業經被告於101 年10月1 日依系爭工程契約合法解除，已如上述，則系爭工程契約因全部解除，而無所謂原告已為履行之部分存在，縱然原告繳納之保證金2,158,800 元兼有違約金性質，並未因原告部分履行而有違約金過高應予酌減之必要，原告主張返還已繳納之保證金，均不足採。

六、綜上所述，本件原告因未依系爭工程契約將造成系爭工程延誤之事由，於發生或消滅後7日內通知被告，並向被告申請展延，且系爭工程有因可歸責原告之事由，致履約進度落後20 %以上，且日數達10日以上，而有延誤履約期限情節重大之情形，經被告限期改善仍未改善，被告方於101年10月1日合法解除全部系爭工程契約，另兩造於系爭工程契約復有不補償原告因契約解除所生損失及全部不予發還保證金之約定，則原告主張系爭工程契約於101年10月9日方因原告解除而解消，且依系爭工程契約及民法第511條之規定，請求被告賠償合計8,098,388元之損害，並返還已繳納履約保證金2,158,800元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。