臺灣南投地方法院105年度訴字第26號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 105年度訴字第26號

原告

許祐誠

原告

許庭軒

原告

兼上二人共同

法定代理人

吳伶英

原告

張俊富

原告

黃玉雲

原告

蔡材城

上六人共同訴訟代理人

謝宏偉律師

被告

詠基建設股份有限公司

兼上一人

法定代理人

戴聰和

上二人共同訴訟代理人

蘇哲科律師

被告

洪慶祥

被告

洪慶淦

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受裁判事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查：

⒈本件原告等人原起訴以其等分別與被告詠基建設股份有限公司於91年間就「詠基茄豪新城」預售屋建案（下稱系爭建案）之房地買賣合約中，有關銷售廣告中之健康步道之公共設施（下稱系爭健康步道），嗣訴外人即所占用土地所有人黃坤城（下稱黃坤城）訴請拆除並返還土地，經本院101年度投簡字第147號、101年度簡上69號判決原告等人應將該部分公設拆除及返還占用土地確定，而請求被告詠基建設股份有限公司賠償其等所受損害及原告黃玉雲短少5坪之損害；嗣原告黃玉雲發現就系爭建案所購買房地，關於土地部分之出賣人係被告洪慶祥、洪慶淦、戴聰和，被告詠基建設股份有限公司僅為其等三人之代理人，而非出賣人，乃將短少5坪之損害改向被告洪慶祥、洪慶淦、戴聰和請求，而追加其等三人為被告，並追加聲明請求被告洪慶祥、洪慶淦、戴聰和應連帶給付原告黃玉雲新臺幣（下同）542,847元，及自追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；核原告等人所為追加被告洪慶祥、洪慶淦、戴聰和及追加之聲明，核係基於91年間就系爭建案之房地買賣合約之同一事實，應予准許。

⒉原告原起訴聲明請求被告應給付原告許祐誠、許庭軒、吳伶英174,000元，給付原告張俊富156,000元，給付原告黃玉雲716,857元，給付蔡材城168,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣變更為請求被告詠基建設股份有限公司應給付原告許祐誠、許庭軒、吳伶英180,633元，給付原告張俊富139,638元，給付原告黃玉雲129,831元，給付蔡材城145,564元，及均自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核原告所為乃屬聲明事項之減縮或擴張，應予准許。

㈡本件被告洪慶祥、洪慶淦經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張方面：

㈠被告詠基建設股份有限公司對於原告房屋後方健康步道拆除有可歸責之事由：

⒈緣被告曾於91年間公開銷售系爭建案，並於銷售廣告中聲稱設有系爭健康步道之公共設施，以提高房屋之售價。訴外人許文湧（已於101年2月13日死亡，其繼承人即原告許祐誠、許庭軒、吳伶英）、原告張俊富、原告黃玉雲及原告蔡材城等受銷售廣告之吸引，分別於91、92年間陸續向被告購買坐落重測前南投縣○○鎮○○○段0000000地號、同段1074-15地號、同段1074-16地號、同段0000-00號（重測後分別為南投縣○○鎮○○段000地號、同段705地號、同段706地號、同段707地號之土地（下稱系爭土地，以下重測前南投縣草屯鎮頂茄荖段簡稱頂茄荖段，重測後南投縣○○鎮○○段○○○○段○○○○○○○○○○號碼分別為南投縣○○鎮○○○路000巷00弄0○0○0○00號之房屋，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），買賣價金分別為580萬元、520萬元、580萬元、560萬元。依兩造間所簽訂預定房屋買賣契約書所附之住戶管理公約及全區位置圖均有載明系爭健康步道，且被告於93年間交屋時亦確有交付買賣之房地及系爭健康步道。被告詠基建設股份有限公司依約本有交付原告該社區可使用之系爭健康步道之義務。

⒉惟原告等於101年間因毗鄰地主黃坤城認被告於興建原告所有上開房屋時有竊佔之行為，原告等遂無端涉入刑事訴訟，後雖經臺灣南投地方法院檢察署予以不起訴處分確定，但黃坤城再提起民事拆屋還地之訴訟，被告仍向原告等堅稱並無故意越界建築之情事，並由被告委請律師一同應訴，上開訴訟已經本院101年度投簡字第147號、101年度簡上字第69號拆屋還地事件，判決原告等應將系爭房屋後方之系爭健康步道拆除並將土地交還予黃坤城確定（下稱系爭拆屋還地事件）。嗣後被告仍向原告等表示願意再委請律師提起確認界址訴訟，惟原告等所提確認界址訴訟亦經本院以102年度投簡字第312號及103年度簡上字第5號判決確定（稱下稱系爭確認界址事件），認定以內政部國土測繪中心測量之結果，應以黃坤城所指之界址即重測前之地籍圖作為界址較為正確，是原告等應將系爭房屋後方之系爭健康步道拆還予黃坤城。是以，依系爭拆屋還地事件及系爭確認界址事件經本院判決認定，既然地界線自始並未變更過，則被告所謂以田埂為界殊與事實不符，顯見被告於興建系爭房屋時確有故意越界之情況。故被告於興建房屋時明知所提供之系爭健康步道係故意越界建築於他人之土地上，嗣後將有被拆除之風險，竟還以此作為房屋買賣之廣告，是被告就系爭健康步道遭拆除之事實自有可歸責之處。

⒊本件已遭拆除之系爭健康步道部分，原告於買受系爭房地時並不知悉係坐落於他人之土地上，且被告亦未告知，並對原告稱：系爭健康步道不能堆放雜物，是屬於全社區的，待B6至B等五戶建物完成後，才將該筆土地過戶等語。又由社區平面圖及地籍圖可以知悉，該社區之其餘系爭步道公設目前仍係被告戴聰和所有，僅原告系爭房屋後方之系爭健康步道係坐落於黃坤城之土地上。則若原告於買賣時知悉系爭健康步道係分割予原告所有，原告又豈有可能無償將該部分系爭健康步道提供予社區使用？且若社區其餘系爭健康步道早已分割為被告戴聰和所有，則何以原告買受之系爭房屋後方同樣之系爭健康步道並未分割予被告戴聰和所有？上開事實足徵被告詠基建設股份有限公司於興建系爭房屋時，早已知悉系爭房屋後方之系爭健康步道並非自己所有之土地，故未將該筆系爭健康步道先行劃歸被告戴聰和所有，又未對原告等人告知，反以有系爭健康步道來提高房屋之售價，自屬有可歸責之事由。

⒋被告詠基建設股份有限公司於興建系爭房屋時曾向南投縣草屯鎮公所申請建築執照，依房屋設計圖所示，系爭房屋基地與相鄰之頂茄荖段1073地號土地之界址明顯係相連直線，此與被告詠基建設股份有限公司所稱田埂為界之界址已有不同。且依該設計圖所示，當初設計房屋時有留1.5公尺之防火間隔。則被告詠基建設股份有限公司係委託建築師根據舊的地籍圖所為之設計，並非根據68年地籍調查表之田埂作為設計，顯然被告詠基建設股份有限公司依圖施工時不可能將健康步道蓋在毗鄰之頂茄荖段1065地號土地上。因為興建時之地籍圖之邊界，早已非被告詠基建設股份有限公司所主張之田埂。況被告詠基建設股份有限公司係以興建房屋為業，豈有可能不知舊地籍圖所為之設計與實際興建之情況不同。再者，本件執行之結果剛剛好拆除掉系爭房屋後面之健康步道，而未影響建物本身，亦足見被告詠基建設股份有限公司於興建時早知本件之地界為何，始將建物本身依地界興建，而將用以增加賣價之系爭健康步道故意興建於黃坤城之土地上。

⒌又依建築執照卷內圖號12-3之基地整界面積圖所示，原告等人所有之系爭房屋整地面積分別為99.86、99.65、100.76、100.96平方公尺，然實際興建面積分別為105.17、102.43、102.9、106.58，故實際興建面積已大於整界面積。以面寬4.5米計算，興建時越界之距離足足有1公尺長，是該1公尺之距離顯非誤差所致。故該事實足證被告詠基建設股份有限公司於興建系爭房屋時是故意越界建築。

⒍本件被告有交付系爭健康步道予原告使用之義務，今原告後方之系爭健康步道已遭拆除，顯見被告確無依債務之本旨為給付，自應負起不完全給付之損害賠償責任。且公共設施為房屋價值之重要因素之一，一般購屋者亦會考量公共設施之設置情形而決定是否購屋，是被告未依債之本旨交付系爭健康步道，將使原告等所有系爭房屋之價值遭到減損，應足認定。況本件因被告上開故意或過失將健康步道興建於他人土地上，致原告等委託被告所二次施工之建物部分竟坐落於原本設計之防火巷上，更有嗣後遭到拆除之風險，故原告等所受之損害實屬嚴重，爰依民法第226條第1項及第227條規定、最高法院77年度第7次民事庭會議決議及94年度台上字第1112號民事裁判意旨，請求被告賠償損害。

㈡系爭健康步道遭拆除與地籍重測無關：

⒈雖被告等一再辯稱係因地籍重測，始導致界址產生變化云云，惟依系爭確認界址事件本院委請內政部國土測繪中心測量之結果，重測前之舊地籍圖所測量之面積較接近土地登記謄本所載之面積，是顯見系爭界址自始即係如重測前之舊地籍圖所示，根本就無被告自稱之界址存在。

⒉再者，依頂茄荖段1074地號土地90年12月25日之複丈成果圖及同段農地重劃地籍圖所示，頂茄荖段1074地號土地不論係於分割前後皆與頂茄荖段1065地號、頂茄荖段968-12地號、頂茄荖段1073地號土地為界，共用同一個界址點。但依被告所指界之結果，頂茄荖段1074地號土地之界址將北移，而不再與頂茄荖段1065地號、頂茄荖段968-12地號、頂茄荖段1073地號土地共用同一個界址點。顯見系爭土地之界址既從未改變，則被告當係故意或至少有過失將系爭健康步道興建於他人之土地上。

⒊被告詠基建設股份有限公司雖一再表示係因100年間草屯鎮地政圖重測，於重測地籍調查時，因指界不一而發生界址爭議云云，但依系爭拆屋還地事件及系爭確定界址事件卷宗內容可知，被告詠基建設股份有限公司於上開案件中係主張68年地籍調查表之界址係以田埂為界，不論重測前或重測後之地籍圖都不正確，則顯見系爭案件根本與100年之重測無關。再則，依系爭拆屋還地案件中黃坤城所提出之91年12月31日地籍圖謄本及內政部國土測繪中心102年7月26日鑑定圖均可證明頂茄荖段1065地號、頂茄荖段1074-13地號、頂茄荖段1073地號、頂茄荖段968-12地號等4筆土地係相毗鄰之土地，其中頂茄荖段0000-00號土地與頂茄荖段1073號土地之邊界係相連之直線。甚至被告所提出之90年1月3日複丈成果圖亦可清楚發現頂茄荖段1074地號、頂茄荖段1073號土地之邊界係相連之直線、90年12月25日複丈成果圖亦可清楚發現頂茄荖段1065地號、頂茄荖段1074-13地號、頂茄荖段1073地號、頂茄荖段968-12地號等4筆土地係相毗鄰之土地，其中頂茄荖段0000-00號土地與頂茄荖段1073地號土地之邊界係相連之直線。則被告詠基建設股份有限公司所稱以田埂為界之界址將明顯北移，並使頂茄荖段1065地號土地不再與其他三筆土地相連。上開事實足徵系爭土地之界址根本沒有變動過，而係被告詠基建設股份有限公司故意將系爭健康步道蓋於頂茄荖段1065地號土地。

㈢被告詠基建設股份有限公司應負賠償責任之範圍：

⒈被告詠基建設股份有限公司固稱原告等人之土地面積並無減少，是原告並無受有任何損害云云，然本件原告等起訴之內容除原告黃玉雲有額外請求土地面積減少外，係主張：被告詠基建設股份有限公司與原告所訂買賣契約中，除負有交付房屋土地之義務外，尚有依約交付系爭健康步道之義務，則被告詠基建設股份有限公司縱有交付房屋及土地，但並未履行交付系爭健康步道之義務，自應負起不完全給付之責任。故被告詠基建設股份有限公司所謂原告等人之土地面積並無減少，原告等並無受有任何損害等語，殊與事實不符。

⒉本件原告等所買受房屋後方之部分系爭健康步道，因被告詠基建設股份有限公司故意未告知係無權建築於黃坤城之土地上，遭黃坤城提起拆屋還地訴訟並聲請強制執行（即本院104年度司執字第12132號強制執行事件）後，已由原告等人自行拆除。上開拆除費用每戶為15,000元，其中原告許祐誠、許庭軒、吳伶英及原告張俊富部分因佔用面積較多，故分別額外再支付45,000元、13,500元。嗣後黃坤城並向原告等寄發存證信函，要求支付上開拆屋還地訴訟之裁判費、強制執行費用及無權占有土地之費用分別為原告許祐誠、許庭軒、吳伶英應給付18,346元、原告張俊富應給付18,247元、原告黃玉雲（李清波之配偶）應給付18,283元、原告蔡材城應給付18,454元。上開拆除原告房地後方之系爭健康步道之費用及黃坤城向原告等所請求之費用，皆係因被告詠基建設股份有限公司不完全給付所造成之損害，故原告等自可向被告詠基建設股份有限公司請求賠償。

⒊本件被告詠基建設股份有限公司如上所述確有交付系爭健康步道予原告使用之義務，是今系爭健康步道部分已遭拆除，故原告自受有不能使用健康步道之損害，原告雖已捨棄鑑定房屋價值之減損，然原告確因被告之不完全給付而受有損害。是原告現主張所受損害為：不能使用健康步道之損害。被告詠基建設股份有限公司確無依債務之本旨為給付，自應負起不完全給付之損害賠償責任。揆諸上開法文所示，損害賠償原則上是回復原狀，故被告即負有將後方健康步道回復原狀之義務。然因健康步道之土地現時為黃坤城所有，故原告等爰請求回復原狀之必要費用以代回復原狀。計算方式即：原告可向房屋後方土地之地主承租遭拆除範圍之土地，並將地基墊高而繼續使用該已遭拆除健康步道之範圍。而向地主承租土地之費用及地基墊高之費用即係回復原狀之必要費用，自應由被告詠基建設股份有限公司負起賠償責任。另，原告主張土地繼續使用之年限應與房屋之耐用年限相同，併予敘明。茲將原告上開主張之計算方式說明如下：

⑴依南投縣各類房屋耐用年數及折舊率標準表所示，鋼筋混凝土造之房屋耐用年限為60年。而依系爭房屋依使用執照申請書記載，申報竣工之日期為92年4月15日，系爭公設遭拆除之時間為104年12月間，故系爭公設竣工後至拆除之時間為約12年8月，原告同意以13年計算。則本件原告主張公設嗣後可使用之年限為47年。

⑵本件原告主張取得系爭房屋後方之土地成本，應依土地法第97條計算數額。則系爭房屋後方之土地於105年1月之公告土地現值為7400元/平方公尺（申報地價為552元/平方公尺），且原告等人後方遭拆除之土地面積依本院101年度投簡字第147號拆屋還地等事件，於100年12月9日鑑測之土地複丈成果圖所示分別為原告吳伶英、許祐誠、許庭軒使用面積為4.79平方公尺、原告張俊富使用面積為4.35平方公尺、原告黃玉雲使用面積為4.54平方公尺、原告蔡材城使用面積為5.25平方公尺，故原告等一年承租土地之成本分別為原告吳伶英、許祐誠、許庭軒：552×4.79×10%＝264元、原告張俊富：552×4.35 ×10 %＝240元、原告黃玉雲：552×4.54×10%＝251元、原告蔡材城：552×5.25×10%＝290元（元以下四捨五入，下同）。綜上，原告等向地主承租土地之費用（按霍夫曼係數計算）分別為：原告吳伶英、許祐誠、許庭軒6,487元、原告張俊富5,891元、原告黃玉雲6,148元、原告蔡材城7,110元。

⑶系爭健康步道回復原狀之地基墊高之工程已經估價為原告吳伶英95,800元、原告張俊富87,000元、原告黃玉雲90,400元、蔡材城105,000元，此有估價單乙份可證。

⒋上開合計之損害額共：原告吳伶英180,633元(95,800元＋6,487元＋45,000元＋15,000元＋18,346元＝180,633元)、原告張俊富139,638元(87,000元＋5,891元＋13,500元＋15,000元＋18,247元＝139,638元)、原告黃玉雲129,831元(90,400元＋6,148元＋15,000元＋18,283元＝129,831元)、蔡材城145,564元(105,000元＋7,110元＋15,000元＋18,454元＝145,564元)。

㈣關於聲明二部分：

⒈本件原告黃玉雲與被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和所簽訂之預定土地買賣契約書約定，被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和所出售之土地面積為35坪，惟被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和所實際交付之土地僅約30坪，尚不足5坪。被告所謂有告知原告黃玉雲30坪為主建物，5坪為前面7米私設道路部分，且待第三期10戶興建完成後再將該5坪過戶予原告黃玉雲，原告黃玉雲表示同意後雙方才簽訂買賣合約乙節，原告黃玉雲均否認之。故原告黃玉雲自得依上開預定土地買賣契約書第一條之約定，請求被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和應依土地每坪單價補貼價款共542,857元（計算式：380萬元÷35坪×5坪）。

⒉雖證人洪蜀宜、胡素秋到院證稱該5坪是道路的持分，於原告黃玉雲簽訂買賣契約時有告知原告黃玉雲，該5坪道路要等第三期完成之後才過戶云云，然證人洪蜀宜為被告詠基建設股份有限公司負責人戴聰和之配偶，其亦為被告詠基建設股份有限公司內之員工，所言本有迴護被告詠基建設股份有限公司之可能。然原告黃玉雲與其他同樣購買系爭社區之人所使用之買賣契約書相同，其上亦無特別記載35坪之面積係30坪土地加5坪之路地，顯見證人洪蜀宜所謂5坪是路地部分，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。且證人胡素秋亦為被告詠基建設股份有限公司之員工，其於本院作證時明顯言詞閃爍，顯然對於案情記憶並不清楚。況證人胡素秋稱：「原告共同訴訟代理人：在本件作證之前是否記得證人洪蜀宜有說要把5坪土地過戶給原告黃玉雲的事情？證人胡素秋：我有回去看一些資料，就是合約書。」，亦即合約書上有特別記載5坪土地，然其後又改稱：「原告共同訴訟代理人：合約書有無記載5坪是路地要等第三期過戶的事情？證人胡素秋：合約書上並沒有這樣記載。」。顯見證人胡素秋所言前後矛盾，不足以為被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和之認定。

⒊本件土地預定買賣契約書上白紙黑字記載應交付35坪之土地，並無就其中5坪有何特別之記載，自不得擅自偏離文字之記載，否則將違反當事人之真意。況證人以一面之詞解釋35坪其中5坪為路地，並無其他佐證，亦與經驗法則相違。否則何以只有原告黃玉雲需特別負擔公共設施之5坪，其他購買之人就無庸負擔路地之持分？是以，本件被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和僅交付30坪之土地，原告黃玉雲自得依預定土地買賣契約書之約定，請求被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和給付不足土地部分補貼之價款。

㈤並聲明：

⒈被告詠基建設股份有限公司應給付原告許祐誠、許庭軒、吳伶英180,633元，給付原告張俊富139,638元，給付原告黃玉雲129,831元，給付原告蔡材城145,5 64元，及均自本狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉被告戴聰和、洪慶祥、洪慶淦應連帶給付原告黃玉雲542,847元及自追加被告狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。

三、被告洪慶祥、洪慶淦未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，惟被告戴聰和以下所為抗辯，依民事訴訟法第56條規定，自屬有利於共同訴訟人之訴訟行為，其效力及於被告洪慶祥、洪慶淦。

四、被告詠基建設股份有限公司、戴聰和則以下列陳詞，資為抗辯：

㈠本件被告詠基建設股份有限公司並無「故意不告知瑕疵」之情，被告並無可歸責事由：

⒈依原告起訴狀第三頁第11行、12行可知，原告自認被告詠基建設股份有限公司確實有依約於93年間交屋時確實有交付買賣房地及系爭健康步道無誤。

⒉被告詠基建設股份有限公司興建系爭建案時，即曾二次向南投縣草屯地政事務所提出土地複丈申請，其中一次由被告詠基建設股份有限公司負責人戴聰和及另二位土地共有人洪慶祥、洪慶淦於90年12月7日向南投縣草屯地政事務所提出土地複丈申請，嗣地政機關於90年12月25日測量完竣後，檢送土地複丈成果圖一份予被告詠基建設股份有限公司負責人，此有南投縣草屯地政事務所90年12月31日90草地二字第010224號函可參，準此，被告詠基建設股份有限公司建築系爭建案時均係依照南投縣草屯地政事務所之測量結果為之，並無任何違誤，亦無任何瑕疵，從而被告詠基建設股份有限公司並無故意不告知瑕疵之情。

⒉本件事由之發生始末，實乃係因100年間草屯鎮地籍圖重測，於重測地籍調查時，因指界不一而發生界址爭議。本件原告等人之土地面積並無減少，反係增加，是原告並無受有任何損害：

⑴原告中除黃玉雲外，其餘原告之土地面積並未因南投縣草屯鎮地籍圖重測而短少，反之，渠等之土地面積幾乎均比重測前為多，是除黃玉雲外，其餘原告不論係重測前、後，土地面積均無任何損害產生，且反而是增加，如此一來，原告為何不說應將重測後多出來部分返還登記予被告詠基建設股份有限公司？本件不論100年重測後本院101年度簡上字第69號拆屋還地事件中認定之原告等所有之土地面積，抑或是最後南投縣草屯鎮地政機關於104年11月16日所為登記之面積，均較原告等在重測前91、92年間分別向被告購買之四戶房屋所座落之土地面積為大，此有被告所提出被證四之土地面積差異表乙份可參，其附件一為原告等4筆土地之購買後原有面積證明、附件二為本院101年度簡上字第69號拆屋還地事件中認定之原告面積證明、附件三為地政機關最後登記之面積證明，至於地政機關為何不依照法院判決結果為登記，實不得而知！由此足證，本件原告並無損害，且事情紛爭之產生，均係因不可歸責於被告詠基建設股份有限公司之國家土地重測所造成，被告詠基建設股份有限公司並無可歸責事由至明。

⑵另依據原告所提出之「住戶管理公約」第2條第1項及「全區位置圖」可知，該所謂健康步道區為公共設施，並無約定如何設置，反之，「住戶管理公約」卻約定住戶不得將瓦斯筒、排風孔設置於公設，及不可堆置雜物及飼養家禽家畜，破壞社區整潔及美觀，易言之，該所謂健康步道之設置亦無違反約定。今原告僅因草屯鎮地籍圖重測致其「健康步道」遭拆除，即遽以提起本件訴訟，認為被告詠基建設股份有限公司於訂約之初明知所提供之健康步道係故意越界建築於黃坤城之土地上，此乃不實之指控，被告無法接受。

⑶苟被告詠基建設股份有限公司明知越界建築，則將涉及刑事竊佔罪嫌：經查，如被告詠基建設股份有限公司於興建系爭建案時明知已越界仍繼續興建，主觀上恐已涉及不法，容有竊佔罪之嫌。黃坤城曾對本件原告、被告提起竊佔罪之刑事告訴，經臺灣南投地方法院檢察署詳加調查後以101年度調偵字第223號對本件原告、被告為不起訴處分，該不起訴處分書第四點㈡中更明確載稱：「…被告等七人和告訴人在100年間地政重測之前，俱不知情，悉無爭議」，由此益證，被告詠基建設股份有限公司根本於重測前毫無所悉，本件被告詠基建設股份有限公司無可歸責之事由至明。

⑷另查，原告起訴狀指稱被告詠基建設股份有限公司於訂約之初明知所提供之健康步道係故意越界建築於黃坤城之土地上，竟仍以此作為買賣房屋之廣告云云。惟查，原告等無法否認被告於原告住戶門口前留有7米寬之私人道路供渠等通行十數年之久之事實，苟被告詠基建設股份有限公司明知已越界建築且欲貪圖便宜，焉有留存7米寬之私人道路供渠等通行之必要，蓋被告大可留5米寬或6米寬之道路即可，何必大費周章事後自找麻煩呢？此完全不合邏輯，亦與經驗法則不符。

⑸100年土地重測後，目前發現系爭地段之周遭土地有因重測發生疑義，其中「草屯鎮加老段685地號土地地籍圖重測成果疑義案」中，發現重測後加老段668地號與毗鄰907地號成果坵形與舊地籍圖不符，恐影響加老段683、684、685地號土地參照舊地籍圖協助指界成果，此有南投縣政府105年6月23日府地測字第1050133583號函可稽。而上開加老段683地號土地即係原告等人所主張系爭健康步道遭拆除前所占有之土地，今不論該案是否撤銷重測，均可證明本事件確係重測造成爭議無誤，故原告在重測後土地面積不減反增之情況下主張被告詠基建設股份有限公司「故意不告知該健康步道係越界建築於他人土地上」，要求損害賠償，更顯無據。

⑹另關於原告於105年12月22日主張建築執照卷宗12-3設計師所附系爭四戶整地圖中，該圖B1的面積是99.86平方公尺，但另案本院101投簡字第147號現場測量之面積地號1074-13的面積為105.17平方公尺，所有有超越整地的界線，其他3戶亦同，故被告詠基建設股份有限公司明知有越界建築之情。惟查：

①本件工程共計三次鑑界，被告詠基建設股份有限公司信賴當時地政機關之鑑界而興建房屋，已竭盡負責之情，足證當時並無越界建築之情，否則事後原告所屬之第二期分戶分割就會產生問題，也就無法過戶，是以，原告之指述顯與事實不符，本件事由之發生始末，實乃係因100年間草屯鎮地籍圖重測，於重測地籍調查時，因指界不一而發生界址爭議。

②圖解與現況本即不同，該設計圖係建築師依地籍圖所為之圖面分割，係重測前以傳統圖解區比例尺為之，與重測係以數值區電腦數位座標測量之精準度本即會有明顯誤差。

③又內政部亦認為由於測量儀器精度提高，或由於圖紙破舊、伸縮等原因，重測後土地面積難免發生增減，此有內政部網站資料三張可參。故本件被告戴聰和與其配偶在同地段1074-5地號之土地，亦因重測導致土地面積由重測前的200平方公尺縮減成為180.94平方公尺，此均為重測之結果所導致，故原告以此指稱被告被告明知有越界建築之情，並非事實。

⒊原告黃玉雲為本建案第一位前來購買之客戶，買賣合約為35坪（含公共設施），買賣合約簽訂當時被告有向原告黃玉雲口頭告知30坪為主建物，5坪為前面7米私設道路部分，且待第三期10戶興建完成後再將該5坪過戶予原告黃玉雲，原告黃玉雲當時表示同意後雙方才簽訂買賣合約書。否則，出售面積共才35坪，短少達5坪，原告黃玉雲豈會不知，且竟時至事後100年土地重測發生糾紛後才提及？被告詠基建設股份有限公司實際移轉登記予原告黃玉雲之土地面積為98平方公尺（即約30坪），原告黃玉雲與其配偶李清波於93年6月10日在被告詠基建設股份有限公司辦理土地所有權狀點交時，均在權狀上簽名，有建物、土地所有權狀影本可稽，渠等明知實際之土地過戶面積為何，竟於事後表示被告故意移轉短少5坪之土地面積，實為荒誕且與事實不符。

⒋被告詠基建設股份有限公司於房屋出售予原告等人後，已善盡各事項之處理：

⑴98年間，原告吳玲英、張俊富二人房子因為天氣熱脹冷縮磁磚膨脹問題，因而要求被告詠基建設股份有限公司找工人服務更換磁磚，事後竟然不負費用，讓工人收不到款項而讓工人向被告詠基建設股份有限公司投訴此事，而自92年間原告買受房屋至98年間已過6年之久，被告詠基建設股份有限公司客服部也向原告告知保固期已過，而其他住戶很明理都自付修繕費用，但原告吳伶英僅支付二分之一款項，張俊富則分文未給付任何費用予工人。

⑵被告於原告住戶門口前無償留有7米寬之私人道路供渠等通行，住戶通行使用8年左右因道路有損壞，原告等人竟然向被告詠基建設股份有限公司請求道路鋪設，而被告為了安全，遂自行花費約8萬元委託外包鋪設PC，原告等人竟無任何感激之情，基此種種行為，本件損害賠償事宜被告無法認同。

⑶末查，本件重測發生糾紛後於100年至104年間，被告極力協助原告處理相關事務，期間被告代原告等人支付訴訟費及相關費用約達28萬元；且於104年9月4日上午10點原告等人有申請草屯鎮調解委員會調解，原告等人並委託廖梓祐議員向被告協調拆除部份負擔，原告等人要求拆除費約3萬元，被告釋出善意並念及議員及調委會面子願給予原告等人共5萬，原告中3人同意但因吳伶英1人不同意導致調解不成立；調解不成立後，原告等人2次不擇手段投訴記者毀謗公司名譽，而又在被告詠基建設股份有限公司門前及社區住宅拉布條抗議、毀謗及公然侮辱，讓被告詠基建設股份有限公司名譽嚴重受損害，原告等人前述種種行為之情況下，現又向被告提起訴訟無理要求，被告實無法接受及同意。

㈡關於原告主張之損害部分：

⒈今原告以「不能使用健康步道之損害」，主張可向鄰地所有權人承租該部分「健康步道」所需土地之租金為其損害，此損害之計算方法為被告所否定。蓋此所謂「健康步道」實為法定空地，依據原告所提出之「住戶管理公約」第2條第1項及「全區位置圖」可知，該所謂健康步道區為公共設施，如原告主張可向鄰地所有權人承租該「健康步道」之租金為其損害，則事實上重測後原告目前取得登記之土地面積相較渠等向被告購買之土地面積，係均不減反增，則現在登記之面積再加上承租該「健康步道」之面積後，每戶均該多出來之面積，則此多出來之部分，原告是否願向被告承租？抑或願向被告購買該多出來之面積？如此方屬合理。準此，被告不同意原告此部分之計算方式。另圍牆本不在本件買賣契約書之範圍，故原告對被告不得主張所謂圍牆損失。

⒉而本院若認原告主張向鄰地租地以墊高基地之復原費用為有理由，則應依據「95年南投縣建築物總工程費單價參考表」之磚造各種用途類之6,000元/㎡計算，原告主張之面積共18.91㎡，合計共18,910元（6,000元×18.91㎡÷6面牆＝18,910元）。

㈢原告之請求權時效已釐於時效：

⒈尋繹臺灣臺北地方法院84年度重訴字第1105號判決意旨、最高法院77年4月19日第7次民事庭會議決議法旨，「買賣標的物有瑕疵而同時構成不完全給付之情形，在不完全給付中有關固有瑕疵損害部分應適用民法有關瑕疵擔保責任之規定，不惟如此，即瑕疵結果損害部分之請求權時效，亦應類推適用瑕疵擔保責任之規定。」，而瑕疵擔保責任之買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，本件兩造於93年交屋至今已約12年，原告之請求權時效顯已釐於時效，被告併提出時效抗辯。

⒉原告黃玉雲起訴主張交付之土地僅約30坪，尚不足5坪，故請求補貼價款542,857元云云。惟本件買賣契約至今已12年，已屆物之瑕疵擔保責任之5年時效，換言之，原告黃玉雲所請求之損害為使用面積減少之損害，亦即固有瑕疵之損害，則原告黃玉雲本不得依民法第360條請求賠償已如前段所述，其亦不得再本於不完全給付類推民法第226條規定，訴請被告賠償如起訴之金額。

㈣並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項：

㈠訴外人許文湧（原告許祐誠、許庭軒、吳伶英之被繼承人）、原告張俊富、原告黃玉雲及原告蔡材城分別於91、92年間陸續向被告詠基建設股份有限公司購買系爭建案之房地即坐落頂茄荖段1074-13地號、頂茄荖段1074-15地號、頂茄荖段1074-16地號、頂茄荖段1074-17地號土地及其上房屋、買賣價金分別為580萬元、520萬元、580萬元、560萬元，預定土地買賣契約書上記載之土地面積分別為30坪、30坪、35坪、30 坪，並簽訂如本院卷一第14頁至83頁之買賣契約書。

㈡原告黃玉雲於地政機關登記之土地面積為98.59平方公尺約29.8坪較預定土地買賣契約書上記載之土地面積短少5坪。

㈢系爭土地於100年間經南投縣草屯鎮地籍圖重測，於重測地籍調查時，因指界不一而發生界址爭議，經本院102年度投簡字第312號及103年度簡上字第5號判決確定，並經本院101年度投簡字第147號判決原告等應將房屋後方系爭健康步道之公設拆除並將土地交還予黃坤城，該案附表即南投縣草屯地政事務所100年12月9日鑑測之土地複丈成果圖記載：系爭1074-13、1074-15、1074-16、1074-17地號建築物包括圍牆之現況面積分別為105.17、102.43、102.9、106.58平方公尺；圍牆內使用部分面積分別為4.79、4.35、4.54、5.25平方公尺。原告等已拆除該部分公設並將土地交還予黃坤城；就該拆屋還地第一審裁判費、該判決判命應給付相當於租金之不當得利以及執行費用，黃坤城請求原告許祐誠、原告許庭軒、原告吳伶英支付18,346元，並請求原告張俊富、原告黃玉雲、原告蔡材城則分別支付18,247元、18,283元、18,454元。

㈣訴外人許文湧、原告張俊富、原告黃玉雲及原告蔡材城與被告詠基建設股份有限公司簽訂預定房屋買賣契約書所附之住戶管理公約及全區位置圖均有載明系爭社區有健康步道之公設，且被告詠基建設股份有限公司於93年間交屋時亦確有交付買賣之房地及健康步道之公設。

㈤南投縣草屯鎮公所檢送南投縣○○鎮○○○路000巷00弄0○0○0○00號之建築執照卷宗所附之整地圖即12-3載明系爭4戶即該圖Ｂ1面積99.86平方公尺、Ｂ2面積99.65平方公尺、Ｂ3面積100.76平方公尺、Ｂ5面積100.96平方公尺。

㈥原告所提出之證二附件「住戶管理公約」第2條第1項約定「詠基茄豪新城本社區住戶，如合約書附平面圖㈠所示顏色為黃色、綠色及橙色部位為公共設施；為維護住戶權益，全體住戶約定公約如下：1.為黃色部位，Ａ、Ｂ區住戶不得將瓦斯筒、排風孔設置於公設（黃色部份）及不可堆置雜物及飼養家禽家畜，破壞社區整潔及美觀。」

㈦黃坤城就越界之部分曾對本件原告、被告提起竊佔罪之刑事告訴，經臺灣南投地方法院檢察署調查後以101年度調偵字第223號對本件原、被告為不起訴處分。

㈧原告重測後之土地登記面積均較重測前之登記面積為增加，並無短少。

㈨本件系爭建案之工程共經過南投縣草屯地政事務所如本院卷一第236頁至238頁3次鑑界。

㈩被告保留原告等住戶門口前7米寬之私人道路供渠等無償通行使用。

六、本院之判斷：

㈠上開兩造不爭執事項，並有兩造間所簽定之預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書、被繼承人許文湧之繼承系統表、其繼承人即原告許祐誠、許庭軒、吳伶英之戶籍謄本及可證明其等未為拋棄繼承之本院民事紀錄科查詢表、本院101年度投簡字第147號、102年度投簡字第312號及103年度簡上字第5號判決書影本、黃坤城寄發之105年2月2日台中國光路郵局第17號存證信函影本、南投縣草屯地政事務所複丈日期為90年1月3日、90年12月25日、92年6月27日之複丈成果圖在卷（見本院卷一第14頁至83頁、第145頁、第126頁、第116頁、第84至89頁、第90至95頁、第96至102頁、第176至178頁、第236至238頁），且經本院調取本院102年度投簡字第312號及103年度簡上字第5號、101年度投簡字第147號、本院104年度司執字第12132號卷，以及南投縣草屯鎮公所檢送之南投縣○○鎮○○○路000巷00弄0○0○0○00號之建築執照卷，核閱屬實，首堪認定。

㈡原告主張被告交付之系爭健康步道部分占用黃坤城之土地以及被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和交付原告黃玉雲之土地短少5坪，固為被告所不否認；惟原告主張上開占用及短少部分均係屬不完全給付，被告等人應賠償其損害乙節，則為被告所否認，並以系爭健康步道占用黃坤城之土地係因土地重測所致，被告並無故意或過失，且該部分物之瑕疵之不完全給付應類推適用民法第365條規定之5年消滅時效期間，該消滅時效業已完成，而其交付原告黃玉雲之土地短少5坪係其等間約定該5坪為原告黃玉雲所購買房屋前面7米私設道路部分，待第三期10戶興建完成後再將該5坪過戶予原告黃玉雲等語，資為抗辯，則本件兩造爭執之重點厥為：⒈被告交付原告之系爭健康步道部分占用黃坤城之土地而遭拆除，是否係可歸責於被告詠基建設股份有限公司之不完全給付？如是，則原告等人分別所受之損害為何？而該部分請求權之時效期間應為5年或15年？⒉被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和交付原告黃玉雲所短少之5坪土地，其等與原告黃玉雲間是否有該5坪為原告黃玉雲所購買房屋前面7米私設道路部分，待第三期10戶興建完成後再將該5坪過戶予原告黃玉雲之約定？原告請求該部分不完全給付之損害是否有理由？又其請求是否已罹於時效期間？以下析論之。

㈢被告交付原告之系爭健康步道部分占用黃坤城之土地而遭拆除，係可歸責於被告詠基建設股份有限公司之不完全給付：

⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第345條第1項、第348條第1項、第354條分別定有明文。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條、第226條第1項亦分別定有明文。又按，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。最高法院著有77年度第7次民事庭會議決議㈠可參。再按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條定有明文。

⒉依原告等人與被告詠基建設股份有限公司間之預定房屋買賣契約書附件之全區位置圖所示（見本院卷一第35頁、第69頁、第206頁），黃色區域部分為系爭健康步道，上開買賣契約中之買賣標的雖未包括系爭健康步道，惟於上開買賣契約書之附件中既列有該項公共設施，而依社會通常觀念，該項公共設施之存在，常使買受人增加可利用之公共設施，足以提高上開賣賣標的物之房屋之使用價值，則該項公共設施之存在與否，足以影響被告詠基建設股份有限公司所交付之房屋是否具有約定之價值，是原告主張被告詠基建設股份有限公司於其銷售廣告中聲稱設有系爭健康步道，以提高房屋之售價，依上開買賣契約，被告詠基建設股份有限公司負有交付系爭健康步道供原告等人使用之義務乙節，應堪採信。

⒊又原告主張原告等人所購買之房屋後方占用黃坤城之土地部分之系爭健康步道，業經本院101年度投簡字第147號、103年度簡上字第5號確定判決命原告等應將房屋後方系爭健康步道部分拆除並將土地交還予黃坤城，而原告等人於本院104年度司執字第12132號強制執行中，經執行法院命其等自動履行時，業已自動拆除並返還土地乙節，為被告詠基建設股份有限公司所不爭執，且經本院調取該案卷，核閱認定如上，則被告詠基建設股份有限公司就其交付予原告等人之房屋，未附有上開部分之系爭健康步道，乃係不為完全之給付，致原告等人所買受之房屋受有價值上之減損，而不符合債之本旨，該部分之給付已屬給付不能乙節，亦堪認定。則依前揭民法第227條、第226條第1項規定，原告請求被告詠基建設股份有限公司賠償損害，尚非無據。

⒋被告詠基建設股份有限公司固辯稱其於興建系爭建案時，即曾二次向南投縣草屯地政事務所提出土地複丈申請，本係因100年間草屯鎮地籍圖重測，於重測地籍調查時，因指界不一而發生界址爭議，黃坤城曾對原、被告提起竊佔罪之刑事告訴，經臺灣南投地方法院檢察署以101年度調偵字第223號對本件原、被告為不起訴處分，而其於房屋出售予原告等人後，已善盡各事項之處理，並無「故意不告知瑕疵」之情，而無可歸責事由等語。惟查：

⑴原告等人與黃坤城間就系爭土地與加老段683地號土地確定界址之經界訴訟，業經本院系爭確認界址事件判決確定，確認原告吳伶英所有坐落同段704地號土地與黃坤城所有上開土地之界址為如該案判決附圖內政部國土測繪中心鑑定圖所示V-- W黑色連接虛線；原告張俊富所有坐落同段705地號土地與黃坤城所有上開土地之界址為同上附圖所示U-- V黑色連接虛線；原告李清波所有坐落同段706地號土地與黃坤城所有上開土地之界址為同上附圖所示T-- U黑色連接虛線；原告蔡材城所有坐落同段707地號土地與黃坤城所有上開土地之界址為同上附圖所示S-- T黑色連接虛線；上開確定判決認定之界址與系爭拆屋還地事件確定判決認定之界址並無差異，顯見系爭健康步道占用黃坤城加老段683地號土地部分，並無經界錯誤之問題。

⑵被告詠基建設股份有限公司固就系爭土地之鑑界，提出南投縣草屯地政事務所複丈日期為90年1月3日、90年12月25日、92年6月27日之複丈成果圖，以及該所90年12月31日90草地二字第010224號函（見本院卷一第236至238頁、第159頁），以證明其確有申請鑑界；惟上開資料固能證明被告詠基建設股份有限公司確有於上開日期申請鑑界並由南投縣草屯地政事務所實施測量，惟被告詠基建設股份有限公司並未能證明鑑界之結果之界址為何，且未能證明其已依該鑑界結果之界址施工而未越界，是上開鑑界資料固能證明被告詠基建設股份有限公司就系爭健康步道之越界占用黃坤城土地可能非出於故意，然尚難據此即謂被告詠基建設股份有限公司並無過失，故被告詠基建設股份有限公司辯稱其無可歸責事由，尚非可採。

⑶至臺灣南投地方法院檢察署以101年度調偵字第223號檢察官不起訴處分書，僅認定本件原告、被告均無竊佔黃坤城土地之故意，並非謂被告詠基建設股份有限公司就系爭健康步道占用黃坤城土地未有過失；又被告詠基建設股份有限公司於系爭房屋出售予原告等人後，不論是以半價或免費更換原告吳伶英、張俊富二人房子因為天氣熱脹冷縮而膨脹之磁磚，或自行花費約8萬元委託外包於原告等人通行之7米寬之私人道路鋪設PC，或是否確於系爭確認界址事件、系爭拆屋還地事件為原告等人支付訴訟費用，並於調解中表明願意負擔拆除費用等，均與被告詠基建設股份有限公司上開過失致系爭健康步道占用黃坤城土地無關。

⑷至被告抗辯系爭健康步道之越界占用黃坤城土地係出於土地重測所致等語，惟查南投縣政府派員會同南投縣草屯地政事務所人員依101年2月10日重測成果辦理實地樁位檢測結果一致，依南投縣○○地○○○○○○000○0○00○○○○○○○○○000○0○00○○○段000地號、同段684地號、同段685地號雙方土地所有權人同意之協助指界成果一致，於101年2月10日逕為辦理成果更正合於法定程序規定，而維持該所現行之重測成果乙節，有南投縣政府106年3月24日府地測字第10600578852號函覆本院在卷（見本院卷二第179頁），故被告空言辯稱占用他人土地係重測所致，並無可採。

⑸綜上，被告詠基建設股份有限公司辯稱其就系爭健康步道之不完全給付無可歸責事由乙節，並無可採。

⒌又原告捨棄就原告等人所買受之房屋受有價值上之減損為鑑定之調查，而僅主張以回復遭拆除部分之系爭健康步道所需之費用，原告以受拆除部分土地之租金、墊高費用為其損害，而此部分費用得以回復系爭健康步道之設置，從而使系爭房屋所受減損價值得以回復，此部分損害賠償依前揭民法第213條規定，應予准許；又原告主張其等因本院101年度投簡字第147號、103年度簡上字第5號確定判決命原告等應將房屋後方系爭健康步道部分拆除，並將土地交還予黃坤城，並給付相當於租金之不當得利以及本院104 年度司執字第12132號強制執行費用所生之損害，依前揭民法第227條第3項之規定，亦非無據；核原告等人所受之損害部分認定如下：

⑴依南投縣各類房屋耐用年數及折舊率標準表所示，鋼筋混凝土造之房屋耐用年限為60年，而系爭房屋依使用執照卷內其使用執照申請書記載，申報竣工之日期為92年4月15日，系爭健康步道部分遭拆除之時間為104年12月24日（見本院104年度司執字第12132號強制執行卷內當日筆錄），故系爭房屋竣工後至系爭健康步道部分拆除之時間為約12年8月，則本件原告主張系爭健康步道嗣後可供系爭房屋所有人使用之年限為47年，應堪採信。而就被拆除部分而須回復租用使用之土地面積部分，原告吳伶英、許祐誠、許庭軒共4.79平方公尺，原告張俊富係4.35平方公尺、原告黃玉雲（即本院101年度投簡字第147號被告李清波部分）係4.54平方公尺，原告蔡材城係5.25平方公尺，則以系爭土地之申報地價每平方公尺552元，並土地法第105條準用同法第97條規定，以申報地價總值年息10%計算其租金損害，則原告等47 年承租土地之成本，按霍夫曼係數扣除中間利息計算47年一次給付之金額分別為原告吳伶英、許祐誠、許庭軒6,487元（計算式：552×4.79×10%×24.533747＝6,487），原告張俊富5,891元（計算式：552×4.35×10%×24.533747＝5,891），原告黃玉雲6,148元（計算式：552×4.54×10%×24.533747＝6,148），原告蔡材城7,110元（計算式：552×5.25×10%×24.533747＝7,110）。

⑵又原告主張系爭健康步道墊高費用依澄豐建設有限公司出具之估價單（見本院卷二第138頁），應以每平方公尺2萬元計算，惟澄豐建設有限公司之負責人即證人洪龍全證稱：伊是照他們以前施作的方式回復原狀，就是要砌圍牆，旁邊要用板模再加上鋼筋水泥及鋪設磁磚等，回復原狀的費用裡面有包括圍牆費用，因為蓋房子一坪約六七萬元，伊只是依照蓋房子的經驗大約估價一下而已，並沒有做專業的分析，蓋房子一坪六萬元是包括天花板、地板、磁磚、水電線路、牆壁、油漆、粉光，包括衛浴（馬桶、浴缸、蓮蓬頭、洗手台），但是不包括燈具、廚具。伊所說的是整棟房子的工程，但是本件是零星的工程，要請人工施作也可能沒有人要施作，所以愈少的工程單價越貴等語（見本院卷二第153頁背面至154頁背面）。然依上開原告等人與被告詠基建設股份有限公司間之預定房屋買賣契約書附件之全區位置圖所示之黃色區域部分為系爭健康步道，並未有圍牆之圖說，顯見圍牆並非被告詠基建設股份有限公司所應提出之給付義務，並無回復之必要，且上開估價單係以一般蓋房子所需之天花板、地板、磁磚、水電線路、牆壁、油漆、粉光，包括衛浴（馬桶、浴缸、蓮蓬頭、洗手台）等費用為估算，本件僅需將土地墊高約30公分，並無需為該等設備之設置，故原告主張以上開估價單之成本單價每平方公尺2萬元計算，並無可採；被告則主張依臺灣省建築師公會95年度南投縣建築物總工程費單價參考表內（見本院卷二第209頁）磚造各種用途之1至3層樓建築成本每平方公尺6,000元除以6（即該6,000元成本包括地板、天花板及4面牆），以每平方公尺1,0 00元計算，該單價相較於南投縣政府所發布之南投縣建築執照工程造價基準表內之磚造每平方公尺2,800元及南投縣興辦公共工程拆遷建築改良物補償及獎勵辦法附表二磚造平房獨立戶每平方公尺450元（見本院卷二第191頁、第198頁）而言，以之作為計算費用基準甚為合理，故所需回復費用為原告吳伶英、許祐誠、許庭軒4,790元（計算式：4.79×1,000＝4,790），原告張俊富4,350元（計算式：4.35×1,000＝4,350），原告黃玉雲4,540元（計算式：4.54×1,000＝4,540），原告蔡材城5,250元（計算式：5.25×1,000＝5,250）。

⑶又本院101年度投簡字第147號裁判費部分：該案裁判費應為2,430元，黃坤城起訴後固繳納97,228元，惟嗣經簽准核予退還溢繳部分（見本院101年度投簡字第147號第28頁），此部分黃坤城上開存證信函內仍以97,228元除以6計算裁判費負擔（見本院卷一第177頁），顯屬錯誤。則依該案判決主文第10項所示之裁判費負擔：「訴訟費用由被告戴聰和、洪蜀宜、郭麗芬、蔡材城各負擔十二分之一，被告吳伶英、許祐誠、許庭軒各負擔十八分之一，其餘由被告蕭粟、張俊富、李清波負擔。」，就該部分卷內已由黃坤城提出裁判費費用單據部分，應由原告吳伶英、許祐誠、許庭軒各負擔1/18，原告張俊富、黃玉雲（即該案被告李清波部分）負擔7/36，原告蔡材城負擔1/12，即原告吳伶英、許祐誠、許庭軒共同負擔405元（計算式：2,430×1/18×3＝405，小數點以下四捨五入，以下均同），原告張俊富、黃玉雲（即該案被告李清波部分）各負擔473元（計算式：2,430 ×7/36＝473），原告蔡材城負擔203元（計算式：2,430×1/12＝203），此部分原告等人所負應支付予黃坤城之債務，自亦屬所受損害；至於本院103年度簡上字第5號之第二審訴訟費用係由原告等人及訴外人郭麗芬等提起上訴之人負擔，黃坤城並未有墊付訴訟費用之支出。

⑷本院104年度司執字第12132號強制執行費用部分：依黃坤城於上開強制執行案件已提出之單據，計有執行費1,864元、104年11月12日、104年12月24日履勘期日之兩名員警旅費各800元，共計3,464元，此部分黃坤城上開存證信函內（見本院卷一第177頁）以6,256元除以6計算，亦為顯然錯誤。依上開本院101年度投簡字第147號訴訟費用負擔之比例計算，原告吳伶英、許祐誠、許庭軒共同負擔577元（計算式：3,464×1/18×3＝577），原告張俊富、黃玉雲（即該案被告李清波部分）各負擔674元（計算式：3,464×7/36＝674），原告蔡材城負擔289元（計算式：3,464×1/12＝289），此部分原告等人所負應支付予黃坤城之債務，自亦屬所受損害。

⑸關於原告於本院104年度司執字第12132號強制執行事件自動履行拆除義務所生費用部分：

①原告等人拆除圍牆、水溝、鏟土所支出之費用每戶支出15,000元乙節，業據原告提出東莞企業社之報價單在卷（見本院卷一第173頁），且經該社負責人即證人李松莞結證在卷（見本院卷二第150頁至第150頁背面），應堪認定。

②又原告吳伶英、許祐誠、許庭軒、張俊富等人拆除外牆雨遮分別支出費用45,000元、13,500元部分，固據原告提出宇昌營造有限公司之工程請款單2紙在卷（見本院卷一第174至175頁），惟經宇昌營造有限公司之負責人即證人王彰庭具結證稱：這兩張單據是伊開立的沒有錯，伊只是受託幫人處理，就請小包直接報價施工，錢就直接轉給小包，沒有進到伊公司的帳戶裡面。小包一間是打石，一間是鷹架。兩戶都有做打石及鷹架，只有第一戶做不銹鋼門的工程，原本只有做第一戶，後來第二戶就透過伊的姊夫（即原告吳伶英之兄）來請求幫忙。第二戶這是一起請的，第一戶做的比較多，因為第一戶還有做鐵門。第二戶還比第一戶多一層雨遮，這是要打掉的。因為第一戶從旁邊多開一個門，所以要把牆打一個洞開一個門，就會多增加打石的費用。打石是指混凝土構造的雨遮，打石的費用就是指這個，而且這個要搭鷹架上去才能打，這個是不同天施作的，所以才有二筆費用。本院卷一第174頁第1項是鷹架含打石的費用，是清除混凝土雨遮的費用，第2項是要切割牆面開出一個門的費用，第3項是把不鏽鋼門組合上去等語（見本院卷二第151頁至第152頁背面）。故原告張俊富支出之拆除外牆雨遮費用13,500元，應堪認定；而原告吳伶英、許祐誠、許庭軒所拆除之外牆雨遮既比原告張俊富少一層雨遮，其所支出之費用應僅為本院卷一第174頁第1項之費用12,000元，至於第2項、第3項之費用係原告吳伶英、許祐誠、許庭軒為多開一道門所支出之費用，並非因其等履行拆除義務所受之損害。

⑹綜上，原告等人因被告詠基建設股份有限公司不完全給付所受損害總額為原告吳伶英、許祐誠、許庭軒39,259元（計算式：6,487＋4,790＋405＋577＋15,000＋12,000＝39,259），原告張俊富39,888元（計算式：5,891＋4,350＋473＋674＋15,000＋13,500＝39,888），原告黃玉雲26,835元（計算式：6,148＋4,540＋473＋674＋15,000＝26,835），原告蔡材城27,852元（計算式：7,110＋5,250＋203＋289＋15,000＝27,852。）

㈣被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和交付原告黃玉雲所短少之5坪土地尚未屆清償期，並不構成不完全給付：

⒈原告等人向被告詠基建設股份有限公司及被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和購買系爭建案之系爭房屋及系爭土地，其等之買賣價金總額分別為580萬元、520萬元、580萬元、560萬元，原告吳伶英、許祐誠、許庭軒之被繼承人許文湧所購買之系爭房屋建坪約為57坪、系爭土地含基地與公設約30坪，原告張俊富所購買之系爭房屋建坪約為57坪、系爭土地含基地與公設約30坪，原告蔡材城所購買之系爭房屋建坪為172.44平方公尺（約52.16坪）、系爭土地為98.84平方公尺（約為29.9坪），而原告黃玉雲所購買之系爭房屋建坪約為57坪、系爭土地含基地與公設約35坪，有原告提出之其預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書及兆豐國際商業銀行南投分行檢送本院之原告黃玉雲、蔡材城之預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書及不動產買賣契約書等件影本在卷（見本院卷一第14至48頁、第49至79頁、第80至81頁、第82至83頁、第216頁、第215頁、第219至220頁），觀之上開買賣契約除原告黃玉雲外，其餘三人所買受之土地均約為30坪，僅原告黃玉雲所購買之土地為35坪，其等購得房屋建坪坪數，除原告蔡材城略少而為52.16坪外，其餘所購得建坪均相同，而其等間總價金之差異不大，則何以建坪相同，原告黃玉雲所購得土地部分較其他原告多5坪，應有其特殊之理由。

⒉又證人洪蜀宜具結證稱：系爭建案有分一期、二期，後來延伸到第三期。原告黃玉雲購買的是第二期。因為當初被告詠基建設股份有限公司是規劃28戶為一期，因為地主即被告洪慶祥、洪慶淦沒有辦法如期交付土地給被告詠基建設股份有限公司如期興建，所以才會分為一期、二期、三期，原告黃玉雲當初是買第二期，合約有跟原告黃玉雲告知30坪是房屋土地，其他5坪是公共設施的路地。因為二期本來要跟三期一起興建，但是地主無法如期交付土地，而且二期有公共設施，原告黃玉雲是舊客戶而且還是申請預售時第一個要來買的客戶，所以房子跟路地是一起賣給他的，當初是二期要一起興建，因為地主無法如期交付土地，所以就只興建二期，如果二期沒有分三期的話，路地大家都會有持分，這樣後面要申請建照會很困難，因為都要取得他們全部的同意，所以之後就沒有出售路地。有跟原告黃玉雲說第三期無法興建，要等到興建完成再把5坪的土地過戶給他，現在第三期已經要開始規劃了，因為已經把被告洪慶祥、洪慶淦的土地持分買回來了。因為原告黃玉雲是第一個預售的客戶，這個契約是從第一期沿用來的，第一、二期都有包含公共設施，但是其他客戶其中還有四戶也有告知購買30坪，路地之後再過戶給他們，但是持分的坪數並沒有告知客戶等語（見本院卷二第94至97頁），核與證人胡素秋具結證稱：原告黃玉雲簽約的坪數與最後土地登記的坪數有相差5坪，是因為主建物本來是30坪，5坪是道路的持分；這5坪沒有過戶是因為當初有講第三期興建完成之後再將這5坪道路的持分過戶給他們。被告詠基建設股份有限公司都會有坪數表，點交的時候都會點交權狀告訴客戶坪數多少，本件有告知原告黃玉雲坪數，並有告知5坪要等第三期完成之後才能一併過戶；點交權狀給原告黃玉雲的時候有說點交權狀及交屋款、鑰匙並告知坪數多少，也有請他們確認。本案確實與原告黃玉雲說明移轉的坪數而且他們在權狀上面也有簽名。洪蜀宜都有跟原告黃玉雲說明這5坪要等第三期完成之後才過戶等語（見本院卷二第98至100頁），所述之情節相符，而證人洪蜀宜雖為被告戴聰和之配偶，而證人胡素秋雖為被告詠基建設股份有限公司之員工，惟其等並無具體偏頗被告之情事，且均已具結為其憑信性之擔保，是其等之上開證詞，應堪採信；則被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和與原告黃玉雲就交付短少之5坪土地，係約定作為道路使用，並約定於系爭建案第三期完成後才辦理所有權移轉登記乙節，應堪認定。

⒊且觀之加老段706地號土地係於92年7月4日即已登記為原告黃玉雲之配偶李清波所有，該土地之面積為98.59平方公尺（約為29.82坪），有土地第一類土地登記謄本在卷（見本院卷一第134頁），依一般社會常情，上開土地登記之面積較之原告黃玉雲與被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和所簽定之預定土地買賣契約書之面積相差5坪多，於原告黃玉雲取得土地所有權狀之時，即應已知悉，如非有上開證人所述情節之約定，何以自所有權移轉登記逾12年期間，原告黃玉雲均未對被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和等人有任何異議，是原告黃玉雲主張上開證人係以一面之詞解釋35坪其中5坪為路地，並無其他佐證，亦與經驗法則相違等語，並無可採。

⒋再者，證人胡素秋具結證稱：系爭建案之第三期還沒有完工也還沒有動工等語（見本院卷二第100頁）。則被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和與原告黃玉雲就交付短少之5坪土地所約定之清償期尚未屆至，原告黃玉雲主張被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和為不完全給付乙節，並無可採；其進而請求被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和給付該不足之5坪土地之價款542,847元及遲延利息，亦無所據。

㈤本件原告等人對於被告詠基建設股份有限公司之不完全給付之損害賠償請求權，其時效期間應為15年：

⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第125條定有明文。次按，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。前項關於6個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第365 條固定有明文，惟該條所定較短之消滅時效期間，係民法第125條後段之例外規定，應從嚴解釋其適用範圍，觀之該條短期之除斥期間或消滅時效，係以解除契約之形成權或請求減少價金請求權為規範對象，自不及於依前揭最高法院著有77年度第7次民事庭會議決議㈠而得依民法第227 條、第226條規定行使之不完全給付之損害賠償請求權在內。

⒉經查，本件原告等人就系爭健康步道部分遭訴請拆除及經強制執行而自動履行拆除部分，對於被告詠基建設股份有限公司之不完全給付之損害賠償請求權，依前揭說明，自無適用民法第365條5年時效期間之規定，被告詠基建設股份有限公司主張原告等人之損害賠償請求權已罹於消滅時效乙節，並無可採。

⒊另原告黃玉雲所主張之短少5坪土地部分，被告洪慶祥、洪慶淦及戴聰和應為給付之清償期既尚未屆至，自無起算時效期間之問題，附此說明。

㈥末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件原告請求被告詠基建設股份有限公司賠償其損害，係以支付金錢為標的，而兩造間買賣系爭房地之不完全給付之損害賠償請求權，分別於系爭房地交付時以及於黃坤城聲請拆除系爭健康步道占用其土地時發生，但其給付無確定期限，依上開規定，自應以被告詠基建設股份有限公司收受起訴狀繕本之翌日即105年1月16日起負遲延責任，原告主張被告就其損害額，應給付自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之遲延利息，自屬有據。

七、綜上所述，原告主張系爭健康步道經訴請拆除並已拆除被告詠基建設股份有限公司應負不完全給付之損害賠償責任，並請求被告詠基建設股份有限公司應分別賠償原告吳伶英、許祐誠、許庭軒39,259元、原告張俊富39,888元、原告黃玉雲26,835元、原告蔡材城27,852元，暨均自起訴狀繕本送達翌日即105年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此範圍部分之請求，為無理由，應予駁回。

八、本件原告勝訴部分，係命被告詠基建設股份有限公司給付金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；原告就其勝訴部分，聲明願供擔保請准為假執行之宣告，核無必要，應予敘明。又被告詠基建設股份有限公司陳明願預供擔保以代釋明，聲請准為免假執行之宣告，核無不符，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回，併予敘明。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。