臺灣南投地方法院106年度建字第6號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 15 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　106年度建字第6號原　　　告　良和營造有限公司

法定代理人　呂家蓁
輔　助　人　張雨荷
訴訟代理人　陳佳伶律師
被　　　告　菓風食品實業有限公司

法定代理人　楊惠娟
訴訟代理人　王德凱律師
複代理人　　曾慶崇律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖佰貳拾壹萬貳仟肆佰元，及自民國一０六年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁佰零柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖佰貳拾壹萬貳仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告於民國105 年1 月11日簽訂「菓風食品實業有限公司南投廠房增建工程承攬合約書」（下稱系爭承攬契約），約定由原告以工程總價新臺幣（下同）5,250 萬元，承攬被告南投廠房增建工程（下稱系爭工程）。被告為使原告安心施工，於105 年10月24日工地會議約定：「⒈付款方式確認：依105.03.30 會議結論，當期完成工程80% 就可以請領當期100%的款項…，下期開始請款驗收原則是由營造廠提出請款資料給業主，並約定當天（或不超過合約三天為原則）雙方共同進行驗收，並於共同驗收日完成驗收結論…」；另105 年4 月7 日第2 期款5,250,000 元、105 年8 月3 日第3 期款7,260,750 元、105 年10月24日第4 期款5,206,075
元、105 年12月2 日第5-1 期款1,427,968 元，被告均依105 年3 月30日會議結論「以當期完成工程80% 即可請領當期100%款項，惟須暫扣前期未完成之工程項目金額」付款在案。
㈡系爭承攬契約約定第5 期工程之付款時程為「C 棟鋼骨、樓承板組立完成」，該工程於105 年12月13日之完成度已達80％，原告遂依前述付款原則，於105 年12月13日提出請款資料，請求被告於3 日內共同進行驗收，並完成驗收結論。惟被告先於105 年12月16日以「鋼骨完成率0 ，DECK完成率0
」，拒絕驗收，再於同年月20日以「鋼骨加工、基礎螺栓、DECK鋼樓梯、剪力釘計價皆為0 」，認定第5 期工程完成率61.8％而驗收失敗，並兩度將資料退回予原告；嗣後，原告委由臺灣省土木技師公會於105 年12月21日就「標的物現況進度」為鑑定，鑑定結果認「標的物C 棟鋼骨，鋼承板依據設計圖說，契約項目明細表與現場比對完成度為96.7% 」，但被告不接受此鑑定結果，兩造復再於105 年12月21日、106 年1 月4 日進行第3 次及第4 次到場驗收，惟仍驗收失敗（被告第4 次驗收認工程完成率僅60.7 %）。
㈢然系爭工程第5 期工程完成率事實上已達89% ，且臺灣省土木技師公會之鑑定結論更認完成率高達96.7% ，顯已超過兩造約定之80% ，依前述付款原則，原告於105 年12月13日提出請款資料予被告，若兩造於3 日內（即105 年12月16日前）共同進行驗收，原告即可請領第5 期工程款100 ％款項1,050 萬元，被告應依系爭承攬契約第4 條之約定於一星期內（即105 年12月23日）現金付款，惟經原告多次催告，被告均未給付，原告爰於106 年1 月5 日再發函催告被告給付第五期工程款1,050 萬元，然被告於106 年1 月6 日收受後，未於收受後3 日期限（即106 年1 月9 日前）給付，甚至在未給付第5 期工程款情形下，要求原告繼續施作第5-2 期工程「B 棟防水粉刷」，顯已違反前述付款原則，並以不正當行為阻止「驗收無誤」之條件成就，依民法第101 條視為條件已成就，原告得以請求第5 期工程款，爰提起本件訴訟。㈣系爭工程原定工程進度表參見被證3 系爭管理契約書（本院卷第119 至136 頁），工期展延事由及停工計算參見原告所提出之附表6-1 （見本院卷二第186 頁），完工日應為106
年1 月25日，原告於105 年12月23日起合法停工，工期並無逾期。被告不得以原告應付逾期違約金為抵銷抗辯。
㈤並聲明：被告應給付原告1,050 萬元及自106 年1 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠兩造於105 年3 月30日第9 次工地會議中曾決議略以：「各分期款請領原則，以該期完成80% 既可提請驗收，經業主驗收無誤後付款，如需修補事項仍依原約定辦理。嗣後若因施工期程無法驗收項目，承商應於驗收申請單註記，經業主同意後始得依『工程付款時程表』所列金額核付。」並於105
年10月24日第19次工地會議再次確認付款方式。據此，若原告已全部完成「工程付款時程表」各分期「付款時程」中所記載之「特定項目」，被告應按系爭承攬契約向原告給付各分期之工程款，然若原告就「工程付款時程表」各分期「付款時程」中所記載之「特定項目」已完成80% 以上，可依前揭工地會議之決議提前申請被告進行各分期款之估驗，惟仍應經被告「驗收無誤」或就原告於驗收申請單所註記之無法驗收項目表示同意後，被告始依工程付款時程表所列金額核付該分期之工程款。
㈡系爭工程第5 期工程之付款時程為「C 棟鋼骨、樓承板組立完成」，甲○○以原告工程管理人名義，於105 年12月13日向被告請領第5 期工程款1,050 萬元，並申請驗收。但因被告公司估驗結果認系爭工程第5 期符合驗收之工項顯然未達80% ，故於105 年12月14日第24次工地會議中，建議原告於DECK（樓承板）完成後（即合約規定第5 期工程應完成之事項）再提出第5 期工程款之申請。然因系爭工程之水電及消防廠商於該次主張原告施作遲延使其受有損害，甲○○憤而離席，致該次會議並未作成決議。其後，被告認原告請領第5 期工程款之條件尚未成就，故於105 年12月16日退回甲○○所提出之第5 期工程款請款資料。
㈢被告嗣於105 年12月20日、105 年12月21日分別召開系爭工程第5 期工程款申請會議及系爭工程第25次工地會議，均由甲○○代表原告公司出席，雙方對於原告請領第5 期工程款之條件是否成就仍有歧見，甲○○並拒絕簽認會議紀錄，嗣後以原告南投工務所長之名義，於105 年12月22日發函通知被告應於105 年12月23日完成付款，倘文到3 日內未完成付款，將依系爭承攬契約規定停工，停工日自105 年12月23日起算。
㈣原告未依系爭承攬契約向被告提出估驗申請，竟單方委由臺灣省土木技師公會於105 年12月21日進行現況進度鑑定並據以向被告請款，其程序顯與系爭承攬契約及105 年10月24日工地會議之決議不符，被告為此即於105 年12月26日發函要求甲○○及原告恢復施工，及105 年12月28日進行第3 次估驗程序，然甲○○因病未於該日會同估驗。其後，被告與甲○○於106 年1 月4 日再度辦理第5 期工程款之共同估驗，雙方對估驗結果未達成共識。因原告仍有許多工程缺失尚未改善，故無法同意提前給付第5 期工程款，並要求原告對未完成項目及缺失儘速完成並重新提出付款申請。詎料，原告仍未復工，反而繼續停工迄今。
㈤臺灣省土木技師公會鑑定報告僅係以原告就第5 期工程已施作之部分金額，再加上原告「DECK 3Wt=0.92 尚未安裝點焊鋼絲網」部分之金額，據以計算原告完成工程之比例，並未將其餘原告未施作之部分（例如：第5 期工程應完成兩座鋼樓梯之施作，然原告就南側鋼樓梯及北側鋼樓欄杆尚未施作）及施作數量不足或需修正部分一併列計，自難依此鑑定報告逕認原告就系爭工程第五期已施作且符合估驗標準之項目及金額已達80％。而被告另委託南投縣建築師公會進行鑑定，經該公會106 年4 月26日投建師鑑(10606) 字第163-1 號鑑定報告書亦認為原告就第5 期工程實際施作之部分尚未達該期請款金額之80％。綜上，原告就第5 期工程數度申請提前驗收，然其已完成之工程均未經被告「驗收無誤」，又擅自停工不願依被告之要求改善缺失，故被告就前述付款原則既有最終之決定權，則被告迄今尚未同意依據前述付款原則於第5 期工程全部完工前提前給付第5 期工程款，自難逕認有何違約之情事。
㈥另外，系爭工程於105 年1 月13日開工，本應依系爭承攬契約之約定，於開工日起170 日工作天即105 年9 月24日完工，然原告於105 年12月間停工迄今均未復工，被告乃以原告就系爭工程確有「未依約履行合約條款」及「工程進度落後達15％以上」等事由，而依系爭承攬契約第14條第1 項之約定，委由律師於106 年6 月21日寄發存證信函，向原告通知終止系爭承攬契約，已完成之工程應任由被告處置，原告應向被告賠償違約金及被告因此所受之損失。上開存證信函業於106 年6 月23日送達，是自應完工日105 年10月4 日計算至106 年6 月23日終止契約之日止，原告就系爭工程已逾期262 日（計算式：27＋30＋31＋31＋28＋31＋30＋31＋23＝262 ），應賠償被告公司逾期違約金6,877,500 元（計算式：262 日×52,500,000×0.0005＝6,877,500 ）。故退萬步
言，縱認原告得於C 棟「樓承板組立完成」前，提前向被告請領第5 期工程款，其所得請領之款項應扣除逾期違約金6,877,500 元及被告因此所受之損失。
㈦縱認被告尚無從依上揭約定向原告主張終止契約，被告亦得依民法第511 條之規定以106 年9 月26日答辯（二）狀向原告提出終止契約之意思表示，兩造就系爭工程之承攬關係至遲於原告收受該書狀後終止。
㈧原告於105 年2 月15日就系爭工程向訴外人台灣水泥股份有限公司台中水泥製品廠（下稱台泥公司台中廠）訂購預拌混凝土，由被告擔任連帶保證人，因原告未向台泥公司台中廠結付貨款共計1,170,732 元，經台泥公司對兩造起訴請求，為本院以106 年度訴字第164 號判決兩造應給付台泥公司台中廠1,170,732 元，及自106 年6 月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由兩造負擔。被告嗣已就此於107 年6 月28日向台泥公司清償1,233,772 元，自得對原告主張抵銷抗辯。
㈨並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，被告願供擔保請准予免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於105 年1 月11日簽訂「菓風食品實業有限公司南投廠房增建工程承攬合約書」（即系爭承攬契約），約定由原告以工程總價5,250 萬元，承攬被告南投廠房增建工程（即系爭工程）。原告並於105 年1 月18日簽署授權書，委託甲○○全權代表原告處理系爭工程施工及領款事宜。
㈡系爭承攬契約第6 條第1 項約定：「工程應於雙方簽訂合約，並於合約簽訂日起三日內開工，並於開工日起170 工作天內〔不含星期假日，國定假日，雨天（鄰近工區氣象站之日平均雨量≧30mm）及南投縣政府公告之停班停課日〕向甲方申報竣工驗收後交付甲方。」等語，原告已於105 年1 月13日開工。
㈢系爭承攬契約第4 條付款辦法：如附件〔工程付款時程表〕㈠以上各期工程之估驗及全部工程完工後之驗收，乙方須以書面提出申請，甲方應於三天內進行估驗，若有估驗不合格需改善之項目，乙方需於7 個工作天內完成改善後重新申請，經甲方估驗合格後，甲方需於乙方完成改善項目後一星期內現金付款。
㈣105 年3 月30日第9 次工地會議之會議紀錄中，記載「決議：1.各分期款請領原則，以該期完成80％既可提請驗收，經業主驗收無誤後付款，如需修補事項仍依原約定辦理。嗣後若因施工期程無法驗收項目，承商應於驗收申請單註記，經業主同意後始得依『工程付款時程表』所列金額核付。」等語。
㈤105 年10月24日第19次工地會議之會議紀錄中，記載「1.付款方式確認 1-1 重申付款原則 依105.03.30 會議結論，當期完成工程80％就可以請領當期100 ％的款項，但如果當期有未完成的部分需在下期請款前完成，如果未完成時業主可在下期付款時保留前期未完成的款項，待營造廠完成後就可於當期補提出請款 1-2 請款驗收原則修正 下期請款驗收原則是由營造廠提出請款資料給業主，並約定當天（或不超過合約三天為原則）雙方共同進行驗收，並於共同驗收日完成驗收結論（共同驗收人員營造廠代表人：甲○○、葉主任，業主代表：劉志遠、詹慶中、張主任）…3.變更付款時程期數 3-1 第4 期（105.10.24 付款） 第5-1 期：B 棟灌漿（B 棟室內開始粉刷前） 第5 期（依本工程付款時程付款） 第5-2 期：B 棟防水粉刷（完成時付款，按合約付款程序執行） 第6 期（依本工程付款時程付款） 第7 期：請款時要扣除第5-1 期（第7 期之項目）與第5-2 期（第8 期之項目）已付款部分」等語。
㈥被告就系爭工程之第1 期、第2 期、第3 期、第4 期及第5-1 期工程款，已分別於105 年1 月20日、105 年4 月7 日、105 年8 月3 日、105 年10月24日、105 年12月2 日向原告給付4,362,000 元、5,250,000 元、7,260,750 元、5,206,075 元、1,574,743 元。
㈦原告於105 年12月13日向被告提出「分期工程請款驗收申請單」，向被告請領第5 期工程款1,050 萬元，申請驗收之項目如「工程部分款請領驗收估驗單」及「工程部分款請領估驗單」所載，包括「H 鐵小計（BC棟. 含損耗）」、「鋼構噴砂（一底一面漆）」、「鋼骨加工安裝」、「C 棟基礎螺栓（C3）」、「無收縮水泥處理(B.C棟) 」、「DECK 3W t=0.92＋點焊網」、「鋼樓梯」、「剪力釘（如圖）」等項目。
㈧105 年12月14日第24次工地會議之會議紀錄中，記載「1.第五期工程款請領：業主請良和營造依工地會議紀錄結論，須DECK完成後再提出申請，並進行估驗。2.水電及消防廠商請主席確認業主是否未付良和營造工程款，以致B 棟未依雙週進度表執行無故停工？主席說：經查業主並未積欠良和營造任何工程款，良和營造為何不依雙週進度表進場施作？良和營造拒答憤而離席。3.水電及消防廠商向主席訴求，因良和營造均無法按雙週進度表時程施工，且因進程延遲致爾後工作量集中，而發生加班趕工、待工，所增加之費用及日後逾期所造成之損失，請主席代為向良和營造求償造成的損失。4.主席再次籲請各廠商須按雙週進度表期程執行，如有任何廠商未按其執行，因而造成業主及其他廠商損失，應擔負賠償責任。」等語，被告嗣於105 年12月16日以原告就DECK、電銲等尚未完成為由，將原告就第5 期工程款之申請案退回。
㈨原告於105 年12月19日向臺灣省土木技師公會申請鑑定，臺灣省土木技師公會嗣於105 年12月21日出具報告書記載：「…十、鑑定內容 有關菓風食品實業有限公司廠房新建工程，依據所提供圖說與契約項目現場C 棟鋼構安裝確實已安裝於現場，惟其點銲鋼線網尚未安裝，扣除點銲鋼線網權重後所換算比例為本標的物之進度。十一、鑑定結論 標的物C
棟鋼骨，鋼承板依據設計圖說，契約項目明細表與現場比對完成度為96.7％。」等語。
㈩105 年12月21日第25次工地會議之會議紀錄中，記載「…1.良和營造表示：第5 期工程款未依合約及會議決議如期付款，B 、C 棟後續工作將全部停工。業主表示：請良和營造依合約精神完成80% 原則辦理。2.業主表示：第五期工程款於105.12.20 估驗，因討論本期請款前良和營造須完成項目及請＋款標準事宜，以致天色已晚無法現場估驗，業主請於105.12.21 繼續辦理現場估驗及對業主疑義提出說明，惟良和營造表示不予接受。」等語，兩造於105 年12月20日並未會同完成第五期工程款之估驗。
被告於105 年12月27日發函通知原告將於105 年12月28日上午10時工地會議後會同進行估驗，然甲○○因病請假未參加該次工地會議，原告亦無人代表參加，被告為此委由王德凱律師以105 年12月29日台中大全街郵局第001014號存證信函向原告及甲○○通知應依約與被告共同進行估驗。
甲○○於106 年1 月4 日代表原告與被告人員會同進行第5
期工程款之估驗，被告主張原告就第5 期工程之實際完成比率為60.7% ，雙方對於估驗結果未達成共識。
被告於106 年3 月1 日就系爭工程第5 期工程之實際施作進度及總工程進度等爭議事項，向南投縣建築師公會申請鑑定，南投縣建築師公會由鑑定人彭文喜建築師會同被告人員於106 年3 月10日、106 年3 月29日、106 年4 月5 日進行初勘及會勘，嗣於106 年4 月26日向被告提出鑑定報告書，認原告就第五期工程已施作且可估驗計價之金額尚未達該期契約金額之80% 。
原告就系爭工程已於105 年12月23日停工，於原告停工時系爭工程尚未完成。
兩造於105 年4 月7 日簽訂「菓風食品實業有限公司南投廠房增建工程變更合約書」，就系爭工程部分項目合意追加增帳及減帳，並合意就系爭工程追加18工作天之工期。另被告就第四期工程款之爭議曾口頭同意追加工期24天。
被告為依系爭承攬契約第14條第1 項之約定行使契約終止權，曾委由王德凱律師以106 年6 月21日台中大全街郵局第000572號存證信函向原告及甲○○通知終止契約，該存證信函於106 年6 月22日送達原告。
被告於106 年9 月26日向本院提出民事答辯㈡狀，主張無論是否得依系爭承攬契約第14條第1 項之約定終止契約，被告亦得依民法第511 條之規定隨時終止契約，故被告再以該書狀之繕本為終止契約之意思表示，原告之訴訟代理人於106
年9 月26日當庭收受繕本。
原告於105 年2 月15日就系爭工程向台泥公司台中廠訂購預拌混凝土，被告為該買賣之連帶保證人，因原告未向台泥公司台中廠結付自105 年9 月7 日起至105 年11月18日間之第8 、9 期貨款共計1,170,732 元，經台泥公司台中廠對本件兩造及訴外人陳國崇起訴請求，案經本院以106 年度訴字第164 號判決兩造應給付台泥公司台中廠1,170,732 元，及自106 年6 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，被告嗣已就此於107 年6 月28日向台泥公司台中廠清償1,233,772元。
四、兩造爭執事項：
㈠原告於105 年12月23日停工前向被告請領第五期工程款1,050 萬元，被告迄今尚未給付，是否違反兩造間分期工程款給付之特約？原告就此訴請被告給付1,050 萬元，有無理由？㈡原告就系爭工程之施作有無逾期而應依系爭承攬契約給付被告違約金？如原告請求給付工程款為有理由，被告提出應扣除「原告應計罰之逾期違約金」之抵銷抗辯，有無理由？
㈢如原告請求給付工程款為有理由，被告提出應扣除「被告向台泥公司清償之1,233,772 元」之抵銷抗辯，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠依據兩造105 年3 月30日第9 次工地會議決議、105 年10月24日第19次工地會議決議之各分期款請領核付原則，被告應給付第五期工程款：
⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號民事判例參照）。
⒉查兩造就系爭工程關於付款之約定，原係載明於系爭承攬契約第4 條付款辦法：如附件〔工程付款時程表〕㈠以上各期工程之估驗及全部工程完工後之驗收，乙方須以書面提出申請，甲方應於三天內進行估驗，若有估驗不合格需改善之項目，乙方需於7 個工作天內完成改善後重新申請，經甲方估驗合格後，甲方需於乙方完成改善項目後一星期內現金付款，否則乙方得不經甲方同意逕行停工。」即原告於各期工程完成後，應以書面提出估驗申請，經被告估驗合格後，被告即應於乙方完成改善項目後一週內以現金付款。
⒊嗣雙方於105 年3 月30日第9 次工地會議就各分期款請領及驗收原則決議如下：「1.各分期款請領原則，以該期完成80％既可提請驗收，經業主驗收無誤後付款，如需修補事項仍依原約定辦理。嗣後若因施工期程無法驗收項目，承商應於驗收申請單註記，經業主同意後始得依『工程付款時程表』所列金額核付。⒉請款驗收原則：承商所提「工程報價單」，其項目缺列或實作數量有減少部分以追加辦理；若項目多列或實作數量增加部分則應予扣減辦理。（即實作實算）」即雙方將各分期款請領原則變更為原告就各期工程完成80％時，即可提前驗收，經案主驗收無誤後付款。之後雙方又於105 年10月24日第19次工地會議決議如下：「⒈付款方式確認 1-1 重申付款原則 依105.03.30 會議結論，當期完成工程80％就可以請領當期100 ％的款項，但如果當期有未完成的部分需在下期請款前完成，如果未完成時業主可在下期付款時保留前期未完成的款項，待營造廠完成後就可於當期補提出請款 1-2 請款驗收原則修正 下期請款驗收原則是由營造廠提出請款資料給業主，並約定當天（或不超過合約三天為原則）雙方共同進行驗收，並於共同驗收日完成驗收結論（共同驗收人員營造廠代表人：甲○○、葉主任，業主代表：劉志遠、詹慶中、張主任）」，更言明原告僅需完成當期工程80％就可以請領當期100％的款項。
⒋又原告於105 年4 月7 日、8 月3 日、10月24日、12月2 日依照前開分期款付款原則向被告請領第2 期、第3 期、第4
期、第5-1 期分期工程款，嗣於105 年12月13日向被告申請第5 期工程款，經多次估驗及會議討論結果，雙方仍就原告請領第5 期工程款之條件成就與否存有歧見。原告遂於105
年12月19日向臺灣省土木技師公會申請鑑定，臺灣省土木技師公會於105 年12月21日鑑定結果認契約項目明細表與現場比對完成度為96.7％，此有原告提出之台灣省土木技師公會嗣於105 年12月21日（105 ）省土技字第中1375號鑑定報告可核（影本見本院卷一第241 頁以下）。而被告則於106 年3 月1 日就系爭工程第5 期工程之實際施作進度及總工程進度等爭議事項，向南投縣建築師公會申請鑑定，南投縣建築師公會鑑定結果認原告就第5 期工程已施作且已達請款標準之金額僅為該期契約金額之77.2％，有被告提出之南投縣建築師公會106 年4 月26日投建師鑑（10606 ）字第163-1 號鑑定報告書（影本見本院卷一第341 頁以下）為憑。而細究前開兩次鑑定報告最大之歧異點在於第5 期工程項次53「DECK 3W t=0.92+ 點焊網」之計價方式：臺灣省土木技師公會鑑定報告認為系爭工程依105 年12月20日現況會勘結果，僅「DECK 3W t=0.92+ 點焊網」工項尚未安裝點焊鋼絲網，未完成之點焊鋼絲網金額之計算，因無單價分析表，故依權重比例加重扣除20％，亦即關於項次「DECK 3W t=0.92+ 點焊網」部分，應以該項次金額1,825,000 元之80％計算；建築師公會鑑定報告則指出「DECK 3W t=0.92+ 點焊網」工項將點焊網與DECK列為同一項目，而點焊網未施作，因屬同一計價項目之故，該項目全部不計入請款範圍。
⒌關於系爭工程之付款方式，兩造於訂定系爭承攬契約後，另於105 年3 月30日第9 次工地會議中改變付款約定，並於同年10月24日第19次工地會議再次重申付款原則為當期完成工程80％就可以請領當期100 ％的款項，惟該2 次工地會議記錄中，並未明確載明工程進度之計算基準，惟此付款辦法自系爭工程之第2 期工程起即沿用之，應得自歷來各期工程款請領及計價方式，探求兩造間之立約真意。茲分述如下：
①查系爭工程之第2 期工程即「貳、基礎與結構工程」部分，共有13個項次，原告於105 年4 月7 日向被告提出第2 期工程部分款請領估驗單，請領金額為5,250,000 元。被告於當日驗收結果，除項次1 、2 、4 、5 、11、12等工項驗收結果為「OK」屬全部完成，金額合計1,544,365 元，占第二期總金額之28％外，其餘工項均有「驗收異常處理」之註記，惟整體估驗結果於註3 仍以：「本(2) 期工程主體均已施作完成，可予付款，部分缺失另詳工程驗收修補單」，並如數給付原告該期工程款，此有工程部分款請領估價單影本在卷可佐（本院卷一第137 頁），堪認該次估驗被告就原告各分項未完成部分仍予計價，否則該期工程進度完成比例之計算，當不可能達到80％之請款門檻。
②系爭第3 期工程包含「貳、基礎與結構工程」部分，下有3
個項次，及「叁、鋼骨工程」部分，下有8 個項次（僅計第3 期工程部分），金額合計7,875,000 元（含稅），該次請款驗收結果除項次17、45、47、56、58等工項驗收結果為「OK」屬全部完成，金額合計508,100 元，占第2 期總金額之7 ％外，其餘工項均有未全部完成而依實際施作數量或完成比例計算完成金額之情事。其中項次15「排水溝」、項次18「鍍鋅格柵板50*60 」部分，係以實際完成數量計算完成金額；項次42「H 型小計（BC棟含損耗）」、項次43「鋼構噴砂（一底一面漆）」、項次44「鋼骨加工安裝」部分，估驗後係認施作結果已完成各該工項之31％，故依完成比例計算完成金額；殊值注意者為項次52「DECK 3W t=0.92+ 點焊網」，工項內容與系爭第5 期工程工項53「DECK 3W t=0.92＋點焊網」相同，實際施作情形亦同有「DECK部分未完成，點焊網及＃5 鋼筋未施作」之施作情形，而該第3 期工程款驗收結果，係以75％之比例計算該工項之完成金額。而該期整體估驗結果，於該估驗單註3 係以「經核本分項第3 期工程實際完成金額比率計81.8％，允符付款完成80％規定，本期付款驗收缺失請詳『驗收異常處理』列註事項」，此見卷附第3 期請款資料（本院卷一第205 頁）甚明。而所謂「驗收異常處理」事項，依據該請款資料之記載，則是將未完成部分，併入下期驗收。
③至系爭工程第4 期及第5 之1 期分期款之請領，因請領時各工項均已全部施作完成，並無可資參酌之處，爰不贅述。綜觀系爭第2 期、第3 期工程款請領歷程，各工項如有未全部完成之情形，並無所謂因屬同一計價項目，因部分分項未施作完成，則該項目全部不計價之估驗前例。且從系爭第3 期工程款之估驗結果，更明顯揭示兩造合意在各工項未全部完成之情況，於實際施作數量少於原約定數量之情形，應依實際施作數量計算完成金額（如工項15、18）；於各工項未全部完成時，應依完成比例計算完成金額之計價原則（如工項42、43、44、52）。是縱105 年3 月30日第9 次工地會議及同年10月24日第19次工地會議關於各分期款付款辦法之決議記載，在文字上有未臻明確之處，然從系爭工程第2 期與第3 期工程分期款請領過程，可知兩造所依循之工程款請領核付原則，係以各分期「實際完成金額」與各分期「應完成金額」之比例計算，所得比例如高於80％，即可請領當期全部款項，足認前開臺灣省土木技師公會鑑定報告所採之計價基準，較符合兩造間分期款付款特約之真意。
⒍基於兩造歷來各期工程款核付情形分析結果，應可推知於原告當期工程未完全施作完成而申請提前付款時，兩造就已施工程進度是否已達80％的核算標準，於實際施作數量少於原約定數量之情形，應依實際施作數量計算完成金額；於各分項未全部完成時，應依完成比例計算完成金額。是原告於105 年12月23日停工前向被告請領第5 期工程款時，該期工程之施作進度，應依各項次完成的實際數量或施作比例計算價額，即所有計價前已完成之部分，除有嚴重施作錯誤或重大瑕疵者外，原則上均應計入進度。是原告申請第5 期工程款時，其施作進度無論依臺灣省土木技師公會鑑定報告所認定之96.7％；或以南投縣建築師公會鑑定報告及該公會107 年1 月8 日修正後之計價金額（見本院卷一第489 至497 頁）為計算基礎，加計項次53已完成部分之價額（援用臺灣省土木技師公會鑑定報告所認定之80％計算），所得之工程進度完成比例為88.9％〔計算式：(8,899,228＋1,825,000 ×80
％）÷11,651,848＝88.9％〕，均已跨越當期工程進度80％
之門檻。被告空言辯稱系爭工程之分期付款並非採定期請款之實做實算方式、應以「合約工項」已「全部完成」且「無重大瑕疵」始得就該「已全部完成且無重大瑕疵之工項」列入估驗，故第5 期工程關於項次44「鋼骨加工安裝」、項次53 「DECK 3W t=0.92+點焊網」部分，因未全部施作完成不應納入工程進度之計價等語，核與兩造先前之第2 期、第3
期工程款請領模式不符，洵無足採。
⒎被告固辯稱依兩造第9 次及第19次工地會議決議，如原告就各分期付款時程所定特定項目已完成80％以上，可提前申請被告進行各分期款之估驗，惟仍應經被告「驗收無誤」或就原告於驗收申請單所註記之無法驗收項目「表示同意」後，被告始有依工程付款時程表所列金額核付之義務，然原告於105 年12月23日停工前，其就工項53即「DECK 3W t=0.92+
點焊網」部分，因DECK之鋪設僅完成90％，且尚未完成「裁切點焊扣合」、「封口鈑點焊」、「開口施工補強」、「樓層收編施工」等程序（即「樑柱接頭電焊」、「樑柱接頭電焊處DECK及周邊檔泥板鋪設」），亦未進行「剪力釘植釘」、「#5主筋鋪排及搭接綁紮」等DECK施作步驟，故驗收結果為「NO」即全部不合格，且原告於停工前未完成第5 期工程款申請會議記錄所列之待辦事項，故被告請領工程款時，約定應完成之工作未經被告「驗收無誤」，被告亦未「表示同意」，付款條件並未成就等語。然查：被告所指之「樑柱接頭電焊」工項應屬第5 期工程項次44「鋼骨加工安裝」之施作細項、「剪力釘植釘」工項應屬第5 期工程項次57「剪力釘」之施作範圍、「#5主筋鋪排及搭接綁紮」工項應屬第7
期工程「鋼承鈑底筋」之施作範圍，「樑柱接頭電焊處DECK及周邊檔泥板鋪設」工項則屬鋼骨、電焊網工程之收邊、收尾項目，此有第5 期工程部分款請領估驗單影本、系爭工程付款時程表在卷可稽（本院卷一第207 頁、第131 頁），被告執上列非屬項次53之未完成工項主張原告就項次53之驗收結果全部不合格，即非有據。又被告提出之第5 期工程款申請會議記錄（本院卷第151 頁）固列出7 點待辦事項須由原告於第5 期請款前完成，然該會議記錄並未經原告簽名認可，尚難認雙方已合意將該7 點待辦事項之完成作為第5 期工程款之付款條件。原告向被告請領第5 期工程款時，當期工程完成比例已超過80％，已如前述，被告執雙方依105 年3
月30日第9 次工地會議及同年10月24日第19次工地會議就分期款請領原則決議以外之事由，認原告驗收結果不合格而不同意付款，並無理由。
⒏按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止其條件成就者，視為條件已成就。」民法第101 條定有明文。次按因條件成就而受不利益之當事人，如以消極行為阻其條件之成就，而此消極不作為，依社會通念及誠信原則，與不正當之行為相當（等價）時，依民法第101 條第1 項規定，應視為條件已成就（最高法院106 年度台上字第113 號民事判決意旨參照）。原告於105 年12月23日停工以前，其第5 期工程之施作進度已達當期之80％，業經認定如前。原告依105 年3 月30日第9 次工地會議及同年10月24日第19次工地會議決議申請提前驗收，被告本應於驗收後付款，至施作情形如有需修補事項，則依原約定辦理（即系爭承攬契約第4 條所定，原告須於7 個工作天內完成改善）；當期未完成部分則須在下次請款前完成，未完成則被告可在下期付款時保留前期未完成之款項。詎被告於兩造105 年12月14日第24次工地會議以「須DECK完成後再提出申請」為由、同年月16日以「DECK、電焊尚未完成」為由、同年月20日第5 期工程款申請會議以原告施作情形未達請領標準、存有多項缺失待改善、尚有前期未完工程待完成為由、同年月21日以原告工程施工未達80％為由、106 年1 月4 日以已完成可計價部分總金額未達本期工程款80％為由，要求原告對未完成項目及缺失儘速完成再重新申請，均係以前開兩造合意提前付款協議以外之事項為名，且核與歷次原告請領分期工程款之工程進度計價標準不符。被告以上開理由認定驗收不合格顯已流於恣意，其消極不承認原告施作工程進度已超過當期工程之80％之事實，藉以拒絕核付該期工程款，堪認係以不正當行為阻撓「經業主驗收無誤」之付款條件成就，揆諸前開規定及說明，應視為「經業主驗收無誤」之付款條件已成就。綜上所述，原告主張依據兩造105 年3 月30日第9 次工地會議決議、105 年10月24日第19次工地會議決議之各分期款請領原則，被告應給付第5 期工程款，應有理由。而原告於105
年12月13日向被告請領第5 期工程款，迭經被告拒絕給付，則原告依系爭承攬契約第4 條第1 項約定，自同年月23日停工，停工期間不計工期，亦屬有據。
㈡被告所提應扣除原告應計罰之「逾期違約金」之抵銷抗辯部分：被告抗辯系爭工程於105 年1 月13日開工，扣除星期假日、國定假日55天，及被告同意展期之18天，再加計被告就第4 期工程款之爭議曾口頭同意追加24天之工期予原告，原告就系爭工程應於105 年10月4 日完工，計算至106 年6 月23日終止契約之日止，原告就系爭工程已逾期262 日（計算式：27＋30＋31＋31＋28＋31＋30＋31＋23＝262 ），應賠償被告公司逾期違約金6,877,500 元（計算式：262 ×52,5
00,000×0.0005＝6,877,500 ）。縱如原告主張，系爭工程
應於106 年3 月6 日完工，依計算至106 年6 月23日終止契約之日止，亦已逾期109 日（計算式：25＋30＋31＋23＝109 ），原告仍應賠償被告逾期違約金2,861,250 元（計算式：109 ×52,500,000×0.0005＝2,861,250 ）。然為原告所
否認，主張系爭承攬契約應展期至106 年1 月25日。是就此爭點，應審酌者厥為系爭工程是否應予展期、展期天數若干、原告就系爭工程之施作是否逾期等，茲分述如下：
⒈按系爭承攬契約第6 條約定：「㈠工程應於雙方簽訂合約，並於合約簽訂日起3 日內開工，並於開工日起170 工作天內〔不含星期假日，國定假日，雨天（鄰近工區氣象站之日平均雨量≧30mm）及南投縣政府公告之停班停課日〕向甲方申報竣工驗收後交付甲方。㈡工程之開工、展期、竣工，乙方得以電話先行告知甲方，並應於3 日內書面報告甲方，甲方自收取乙方書面報告起3 日內核定通知乙方；因氣候、圖面變更、水電消防及其他非乙方受委任管理施工工項所造成之工程展期，甲方未於3 日內回覆時，乙方得逕自認定展期成立，並作為計算工期之依據，甲方不得異議。」可知系爭工程原定工期共170 工作天，而所謂工作天，係指星期假日、國定假日、雨天（鄰近工區氣象站之日平均雨量≧30mm）及南投縣政府公告之停班停課日外之日曆天。觀諸該條第1 項之約定方式，將「星期假日」、「國定假日」、「雨天」、「南投縣政府公告之停班停課」一一列舉，而關於「雨天」之定義，亦有明確判定標準（即以鄰近工區氣象站之日平均雨量≧30mm者），解釋上應認上開4 種情形，應一律排除計列為工作天，而無庸依展期程序報告被告後經被告核定之，當無疑義。至其他原告認有展期必要者，則應依系爭承攬契約第6 條第2 項所定之展期程序，由原告於3 日內書面報告被告，被告應自收取原告書面報告起3 日內核定通知原告。其中就展期原因為氣候、圖面變更、水電消防及其他非原告受委任管理施工工項所造成者，如被告未於3 日內回覆，原告得逕自認定展期成立。
⒉查系爭工程工程期170 工作天，原定開始日為105 年1 月4
日，原定完工日為同年7 月29日，此有系爭承攬契約附件菓風南投廠工程預定進度表（本院卷一第133 頁）在卷為憑。然因系爭工程之實際開工日為同年1 月13日，又兩造於同年4 月7 日合意變更追加工程並追加工期18工作天；被告就被告遲付第4 期工程款之爭議曾口頭同意追加工期24天，此有系爭工程承攬合約書、菓風食品實業有限公司南投廠房增建工程變更合約書在卷可稽（本院卷一第21頁、第539 頁），復為兩造所不爭執，應堪認定。此外，原告主張：①被告因遲遲未能完成消防審查核可，致原告無法依照原定時程向主管機關申報開工及混凝土廠無法製作勘驗報告，使基礎柱樑灌漿工程順延，順延時間自105 年2 月22日起至消防核可並辦理開工報告完成（即105 年4 月15日）為止，應展期34工作天，經兩造105 年2 月17日第4 次工地會議決議通過乙情，並以展期申請書、南投縣政府105 年4 月15日函、被告公司105 年2 月5 日菓風字第1050205 號函、兩造105 年2 月17 日 第4 次工地會議開會通知單各1 份為佐（本院卷一第203 頁、第409 頁、第53 8頁、第540 頁）；②105 年7 月25日至同年8 月22日期間因等待被告辦理門窗變更設計延宕工程，向被告申請展期24工作天，惟被告未於原告申報展期之日起3 日內回覆，依上開承攬契約約定逕認展期24工作天成立乙情，並提出被告用印文件影本1 份為證（本院卷一第541 頁），應堪認定。是系爭工程加計上開追加工期18工作天、24工作天及展期34工作天、24工作天後，總工期應為270 工作天。
⒊依卷附交通部中央氣象局網站公告之南投觀測站105 年雨量月報表（本院卷二第159 頁至第170 頁），可知105 年間南投氣象站之日平均雨量≧30mm者（星期假日與國定假日、南投縣政府公告之停班停課日除外），為105 年3 月10日、4
月14日、4 月15日、5 月23日、6 月11日、6 月13日、7 月2 日、8 月6 日、8 月19日、9 月17日、11月23日，共計有11日；105 年間南投縣政府公告之停班停課日為10 5年7 月8 日、9 月27日、9 月28日，共計3 日。是105 年1 月13日起至同年月31日共有16工作天（扣除星期假日即105 年1 月17日、24日、31日共3 天），105 年2 月共有20工作天（扣除星期假日即105 年2 月7 日、14日、21日、28日共4 天，國定假日即春節105 年2 月8 日至11日【2 月6 日週六除夕補假】、和平紀念日補假2 月29日共5 天），105 年3 月共有26工作天（扣除星期假日即105 年3 月6 日、13日、20
日、27日共4 天，雨天3 月10日計1 日）、105 年4 月共有22工作天（扣除星期假日即105 年4 月3 日、10日、17日、24日共4 天，國定假日即兒童節與民族掃墓補假10 5年4 月4 日、4 月5 日計2 天，雨天即4 月14日、15日計2 天），105 年5 月共有25天工作天（扣除星期假日105 年5 月1日
、8 日、15日、22日、29日共5 天，雨天5 月23日計1 天），105 年6 月共有23工作天（扣除星期假日105 年6 月5日
、12日、19日、26日共4 天，國定假日即端午節105 年6 月9 日計1 天，雨天即6 月11日、13日計2 天）、105 年7 月共有24工作天（扣除星期假日105 年7 月3 日、10日、17日、24日、31日共5 天，雨天即7 月2 日計1 天，停班停課日即7 月8 日計1 天），105 年8 月共有25工作天（扣除星期假日105 年8 月7 日、14日、21日、28日共4 天，雨天即8
月6 日、19日計2 天），105 年9 月共有22工作天（扣除星期假日105 年9 月4 日、11日、18日、25日共4 天，國定假日即中秋節9 月15日計1 天，雨天即9 月17日計1 天，停班停課日即9 月27日、28日計2 天），105 年10月共有25工作天（扣除星期假日105 年10月2 日、9 日、16日、23日、30日共5 天，國定假日即國慶日10月10日），105 年11月共有25工作天（扣除星期假日105 年11月6 日、13日、20日、27日計4 天，雨天11月23日計1 天），105 年12月1 日至20日共有17天工作天（扣除星期假日105 年12月4 日、11日、18日計3 天），總計270 天工作天（詳如附表）。亦即系爭工程自105 年1 月13日開工後，本應於同年12月20日竣工，然原告尚未完成系爭工程，即於同年12月23日起停工，停工期間固不計工期，然原告至同年12月22日止，因尚有工程未施作完成，計已逾期2 天。
⒋系爭承攬契約第6 條第3 項約定：「乙方未依工程期限內完工，按逾期天數每逾1 日須扣工程總價千分之0.5 賠償甲方損失。」系爭承攬契約原工程價款為52,500,000元，追加工程後淨增帳1,328,250 元，是追加工程後全部工程總價為53,828,250元（52,500,000＋1,328,250 ＝53,828,250），此有系爭工程承攬合約書、系爭增建工程變更合約書在卷可參（本院卷一第23頁、第539 頁）。是依上開規定，逾期違約金應以每日26,914元（計算式：53,828,250×0.0005＝26,9
14.125，元以下四捨五入）計，原告逾期2 天，應賠償53,828元之逾期違約金（計算式：26,914×2 ＝53,828）。被告
以原告應計罰之逾期違約金主張抵銷，於53,828元範圍內，為有理由，應予抵銷，逾此部分，則無可採。
⒌至原告主張B 棟工程因被告未按時完成水電工程施作致原告延後點焊網鋪設工程，應展期23工作天，並提出兩造105 年8 月3 日第15次工地會議記錄、菓風南投廠新建工程105 年9 月10日施工日誌為據（本院卷二第105 至106 頁），然查原告並未依系爭承攬契約第6 條第2 項申請展期，是縱其就B 棟點焊網之施作確受被告另行發包之水電工程延誤，仍無從據以主張展期。又原告雖主張：①系爭廠房增建工程因前營造廠即訴外人兆立營造股份有限公司對混凝土廠商台泥公司台中廠尚有欠款未付，致台泥公司台中廠拒絕出貨而延誤原告工期，應展期7 工作天；②鋼骨工程於105 年5 月31日廠驗完成，原定於同年6 月6 日進場施作，但被告突於同年6 月3 日要求二次廠驗，致鋼骨工程延至同年6 月22日始進場施作，應展期12工作天等情，並提出展期申請書2 份為憑（本院卷第201 頁、第544 頁），然原告該2 次展期申請，均經被告以原告公司105 年2 月5 日菓風字第1050205 號函、105 年6 月20日菓風字第1050620 號函、105 年6 月27日菓風字第1050627 號函加以否決（本院卷一第409 頁、第615 頁、第616 頁），是既原告展期申請未經被告認可，嗣後亦未再行申覆或於工地會議中提起議決，依系爭承攬契約規定，尚難認此部分展期申請業經成立。
⒍因本院認定原告依系爭承攬契約第4 條第1 項約定於105 年12月23日停工為有理由，則原告停工期間依該約定不計工期，業如前述。從而關於被告抗辯已於106 年6 月23日或同年9 月26日終止系爭承攬契約部分，因與工期之認定不生影響，亦與本件其餘爭點無涉，遂不予以認定，併此敘明。
㈢被告提出應扣除被告向台泥公司台中廠清償之1,233,772 元之抵銷抗辯部分：
⒈稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第739 條、第749 條定有明文。
⒉查原告於105 年2 月15日就系爭工程向台泥公司台中廠訂購預拌混凝土，由被告擔任該買賣契約之連帶保證人，因原告未向台泥公司台中廠結付自105 年9 月7 日起至同年11月18日間之第8 、9 期貨款共計1,170,732 元，經台泥公司對本件兩造及訴外人陳國崇起訴請求，為本院以106 年度訴字第164 號判決兩造應給付台泥公司台中廠1,170,732 元，及自106 年6 月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由兩造負擔。被告嗣已就此於107 年6 月28日向台泥公司清償1,233,772 元等情，有本院106 年訴字第164
號判決、和解書影本在卷可參（本院卷一第609 頁至614 頁反面、本院卷二第181 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。是被告以連帶保證人之地位對債權人即台泥公司台中廠清償，自得於其清償之限度內，承受債權人即台泥公司台中廠對於主債務人即原告之債權。是被告抗辯以其就對台泥公司台中廠清償1,233,772 元之金額抵銷原告之請求，應有理由。
㈣綜上所述，本件原告得請求被告給付系爭工程第5 期之工程款10,500,000元，扣除被告得主張抵銷之逾期違約金53,828元、對台泥公司台中廠清償前開貨款之1,233,772 元，尚餘9,212,400 元（計算式：10,500,000－53,828－1,233,772
＝9,212,400）。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229
條第1 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1
項、第203 條定有明文。原告對被告之工程款給付請求權，依系爭承攬契約第4 條之約定，於原告在105 年12月13日向被告請款3 日內（即105 年12月16日前）並經被告驗收無誤後，被告即應付款，原告並於106 年1 月5 日發函催告被告應自該函送達後3 日內給付第5 期工程款，該函業經被告於106 年1 月6 日收受，有送達證書為憑，被告於3 日內未給付，當應負遲延責任。是原告請求前開催告函送達被告之第4 日起即106 年1 月9 日起算，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
七、綜上所述，原告依系爭工程付款協議請求被告給付工程款9,212,400 元，及自106 年1 月9 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日民事第二庭 法 官 張毓珊
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日書記官 王聖貿