臺灣南投地方法院108年度訴字第155號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第155號

原告

張肇沂

訴訟代理人

趙建興律師

被告

張朝翔之破產管理人陳建中律師

兼訴訟代理人

張朝翔之破產管理人吳玲華律師

共同訴訟代理人

蘇柏瑞律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108 年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權。破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權，為破產財團之財產，破產法第75條、第82條第1 項第1 款定有明文。是破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟，即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟，自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款亦有明文。原告提起本件訴訟時原以張朝翔為被告，並聲明：被告張朝翔應將坐落南投縣○○鄉○○○段0000○000000○0000○0000000 地號土地（下分別稱1091、1091-2、1092、1092-16 地號土地，合稱系爭土地）所設定本金債權新臺幣（下同）200 萬元之抵押權登記予以塗銷（見本院卷第4 頁）；嗣於民國108 年12月26日本院言詞辯論期日，變更被告為張朝翔之破產管理人吳玲華、陳建中律師，並聲明：被告張朝翔之破產管理人吳玲華、陳建中律師應將系爭土地所設定本金債權200 萬元之抵押權登記予以塗銷（見本院卷第108 頁）。經查：本件抵押權人張朝翔於89年6 月30日經臺灣臺北地方法院以88年度破字第36號裁定宣告破產，並經同院於90年10月17日以89年度執破字第4 號、第7 號民事裁定，准曾榮振律師、潘正雄律師、王金來會計師辭任張朝翔之破產管理人，並選任呂旭明會計師、吳玲華律師、孫銘豫律師為張朝翔之破產管理人；嗣於91年12月25日以89年度執破字第4 號民事裁定，准孫銘豫律師辭任張朝翔之破產管理人；再於96年3 月9 日以89年度執破字第4 號民事裁定，准呂旭明會計師辭任張朝翔之破產管理人，並選任陳建中律師為張朝翔之破產管理人，有臺灣臺北地方法院90年10月17日89年度執破字第4 號、第7 號民事裁定、91年12月25日89年度執破字第4 號民事裁定、96年3 月9 日89年度執破字第4 號民事裁定在卷可憑（見本院卷第74頁至第76頁）。故原告變更被告為張朝翔之破產管理人吳玲華律師、陳建中律師，即具當事人之適格；據此所為聲明之變更，則係本於所有權之妨害除去請求權而有所請求，其請求之基礎事實同一，於法並無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠原告於74年及76年間，以原告所有系爭土地為張朝翔設定如附表所示之抵押權，以擔保原告對張朝翔所負之債務。其中1091-2地號、1092地號、1092-16 地號土地係於74年11月21日，共同為張朝翔設定如附表編號1 所示擔保債權總金額150 萬元之普通抵押（下稱Ａ抵押權）；1091地號土地則於76年7 月24日，為張朝翔設定如附表編號2 所示擔保債權總金額50萬元之普通抵押權（下稱Ｂ抵押權，與Ａ抵押權合稱系爭抵押權）。

㈡請求權因15年間不行使而消滅，且消滅時效應自請求權可得行使時起算，故而系爭土地之土地登記謄本雖均記載系爭抵押權之存續期間為不定期限，但因Ａ、Ｂ抵押權之設定日期分別為74年11月21日及76年7 月24日，自斯時起即分別得向原告行使請求權卻未行使，則系爭抵押權所擔保之債權應分別於89年11月22日及91年7 月25日因罹於15年請求權時效而消滅。系爭抵押權所擔保之債權因罹於時效而消滅後，被告又於89年11月22日至94年11月21日之5 年期間及91年7 月25日至96年7 月24日之5 年期間，均未實行抵押權，則系爭抵押權亦因5 年除斥期間之經過而不復存。

㈢系爭抵押權及其所擔保之債權均已因罹於除斥期間及請求權時效，被告卻迄未塗銷系爭抵押權之登記，致對原告就系爭土地之所有權造成妨害，原告即得行使所有權，排除侵害。爰依民法第767 條第1 項中段規定提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭土地所設定本金債權200 萬元之抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：根據張朝翔的說法，當初確實存在200 萬元之擔保債權，雖張朝翔於89年破產時所陳報之破產債權，並未包含其中，但因原告就其所負債務尚未清償完畢，故不同意塗銷系爭抵押權。為此聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第125 條本文、第128 條前段、第880 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。經查：原告主張上開抵押權設定之事實，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第28頁至第31頁），自堪認為真實。依土地登記謄本所示，Ａ抵押權之存續期間及清償日期雖不定期限，但其所擔保債權之請求權，業於89年11月22日因罹於15年請求權時效而消滅，是Ａ抵押權業於94年11月22日，因除斥期間屆滿而消滅；Ｂ抵押權之存續期間固不定期限，並約定擔保金額清償時為清償日期，但其所擔保債權之請求權亦於91年7 月25日因罹於15年請求權時效而消滅，是Ｂ抵押權亦於96年7 月25日因除斥期間屆滿而消滅。而系爭抵押權雖已消滅，惟登記機關之登記資料，仍有系爭抵押權之登載，自有礙於原告所有權權能之滿足。從而，原告依據民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬可採。

四、綜上所述，原告依物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。