臺灣南投地方法院108年度訴字第75號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 108年度訴字第75號

原告

鴻亞資產管理有限公司

法定代理人

趙守文

訴訟代理人

廖柏宇

訴訟代理人

陳啟仁

訴訟代理人

黃恩佑

被告

施金永

訴訟代理人

施麗鳳

被告

邱黃阿雪

被告

邱正大

被告

邱正畧

被告

邱正偉

被告

邱淑娟

被告

邱淑俞

被告

邱淑瓊

被告

邱淑琪

兼上八人

共同訴訟代理人

邱献志

共同訴訟代理人

受 告知人 鴻光管理顧問有限公司

法定代理人

趙守文

上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109年7月27日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。經查：原告起訴時原僅列施金水為被告，聲明第1 項請求確認邱玉春與被告施金水間就坐落如附表一所示9 筆土地（下合稱系爭土地），於民國83年10月24日所設定債權額本金最高限額新臺幣（下同）240萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在，嗣於108 年6月10日本院言詞辯論期日追加邱玉春之繼承人為被告，並於108 年8月2日以民事起訴狀追加邱玉春之繼承人即邱黃阿雪、邱正大、邱正畧、邱正偉、邱淑娟、邱淑俞、邱淑瓊、邱淑琪、邱献志為共同被告，並變更第1 項聲明為：確認被告邱黃阿雪、邱献志、邱正大、邱正畧、邱正偉、邱淑娟、邱淑俞、邱淑瓊、邱淑琪（下稱邱黃阿雪等9 人）與被告施金永間就系爭土地於83年11月9 日所設定如附表二所示債權額本金最高限額240 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）暨所擔保之債權不存在（見本院卷一第13頁、第210頁、第335頁、第425 頁），核其請求權基礎事實同一，且屬追加適格之當事人為共同被告而變更訴之聲明，依首揭規定，應予准許。

二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項本文定有明文。經查：原告主張其輾轉受讓對被告邱黃阿雪等9 人之被繼承人邱玉春之債權，而為被告邱黃阿雪等9 人之債權人，茲為保全債權提起本件訴訟，嗣於訴訟繫屬中，業已將對被告邱黃阿雪等9 人之債權讓與受告知人鴻光管理顧問有限公司（下稱鴻光公司），揆揭上開法文，其法律關係之移轉於本件訴訟並無影響，縱鴻光公司經本院依民事訴訟法第254條第4項告知訴訟繫屬後未依同法規定聲請代原告承當訴訟，原告仍為適格之當事人，先此敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張略以：

㈠邱玉春生前積欠訴外人馬來西亞商富析第一資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱富析資產公司）之債務尚未清償，富析資產公司嗣將對邱玉春之債權及其從屬權利讓與訴外人日華資產管理股份有限公司（下稱日華資產公司），日華資產公司又於104 年9月1日將前揭債權讓與原告，而邱玉春於97年8月31日死亡，其繼承人即被告邱黃阿雪等9人並未拋棄繼承，原告已依民法第297條規定向被告邱黃阿雪等9人為債權讓與通知。系爭抵押權清償日期為84年10月17日，至今已逾20年，未見被告施金永積極追償，或塗銷系爭抵押權，故原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，又縱使曾發生，系爭抵押權擔保之債權已於84年10月17日清償日期屆滿起算至99年10月16日止，債權請求權已罹於時效。系爭抵押權於99年10月17日起至104年10月16日止，罹於5年之除斥期間而消滅。系爭抵押權設定登記已影響原告得否對被告邱黃阿雪等9 人所有之系爭土地強制執行受償。為此，原告本於債權人之地位，爰依民法第242 條、第767條第1項、民事訴訟法第247 條規定提起本訴，並聲明：⒈確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。⒉被告施金永應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

㈡被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，應負舉證責任。縱使抵押債權存在，亦得由原告代被告邱黃阿雪等9 人為時效抗辯。被告僅口頭泛稱有還利息，但未清楚交代借款金流，被告施金永與邱玉春是親家，兩家族常有金錢往來，可能為金錢援助，並非借貸，性質應為贈與。被告就系爭抵押權所擔保之債權僅提出票據存根影本，就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實均未舉證，基於票據無因性，不得以有簽發票據，反推借款業已交付之事實，及消費借貸之意思表示合致。被告所提票據僅能佐證邱玉春及其繼承人與被告施金永及訴外人施水文有票據往來關係。被告答辯狀所附彙總表，關於票據AH068062，借貸本金885萬元及本金1,000萬元與本件抵押債權240 萬元有何關聯？另被告稱系爭抵押債權之利息為每月支付6 千元，與系爭土地之土地登記謄本記載之遲延利息金額不符，依土地登記謄本記載遲延利息為每百元一角，經計算為每月7 萬3 千元，無論是否曾調降過，均與被告所提證物不符。至於證人葉秀勤受僱於被告邱献志，既未受僱於邱玉春，如何證明邱玉春與被告施金永之前就系爭抵押權所擔保之債權有約定調降利率之事實。況且，葉秀勤就還款本金之利息填寫，是依被告邱献志指示填寫，則葉秀勤就系爭抵押權所擔保之借款業已交付之及借貸意思表示合致等實皆無從證明，且就借款初始之借款利息約定、清償期皆均無法證明，核與系爭抵押權所擔保之債權並無關聯。

二、被告則抗辯略以：

㈠依原告所提之歷次執行紀錄，邱玉春於97年8 月31日死亡後，原告並未對其繼承人即被告邱黃阿雪等9 人聲請執行，包括原告在內之債權人均僅對另一債務人黃順停聲請執行，對邱玉春及被告邱黃阿雪等9 人不生效力。原告受讓之債權於84年成立，被告施金永與邱玉春之系爭抵押權設定是在83年，距今已超過25年，原告前手債權人之請求確認他人法律關係不存在之權利已罹於時效。

㈡縱原告得提起本件訴訟，但系爭抵押權及所擔保之借款債權240萬元（下稱系爭240萬元借款）確實存在，於80年至85年間，邱玉春家族確實有向被告施金永借貸，邱玉春簽發如附表三所示面額240 萬元之支票（下稱系爭支票）未兌現，當時沒清償，請託被告施金永不要提示。邱玉春生前收到借款後即會簽發本金支票及利息支票予貸與人。自設定系爭抵押權至今，均有持續給付利息予被告施金永，迄今邱玉春之繼承人仍承擔該抵押借款清償之責，並按期支付利息。邱玉春原以支票付息，自85年5月 邱玉春在支票拒絕往來後，改以現金支付至96年，嗣邱玉春生病至97年8 月死亡後，由長子即被告邱献志持續付息。邱玉春於80幾年間向銀行借款時，銀行之貸款利率約年息百分之10至12，嗣後銀行利息持續降低，邱玉春生意失敗，生前有與被告施金永商量降低利息，一直到邱玉春過世後，被告邱黃阿雪等9人仍有與被告施金永商量是否以年息百分之3作為系爭240萬元借款之利息支付，亦獲被告施金永同意。

㈢又因邱玉春生前提供設定系爭抵押權後，除簽發支票外，被告邱献志於邱玉春往生後鑑於借款多筆，各筆借款每月付息日期不同，付息非常麻煩且容易弄錯，乃於100 年將邱玉春向被告施金永多筆借款整理，並簽發本票交付被告施金永收執，迄今，被告施金永之借款共1,885萬元，將系爭240萬元借款與另外500萬元、120萬元、140萬元借款合成1,000萬元，及與另外885萬元借款共2筆按年息百分之3計算，系爭240萬元借款利息每月6 千元自106年9月起包含於由被告邱献志以其長子邱垂晢按月簽發2萬5千元支票給付利息迄今。系爭抵押權所擔保之系爭240 萬元借款都有持續支付利息，邱玉春生前簽發支付及以現金支付利息給被告施金永，借款都有付利息，有中斷時效進行之效果。並聲明：如主文第1 項所示。

三、兩造不爭執事項：

㈠被繼承人邱玉春於97年8 月31日死亡，其繼承人為被告邱黃阿雪等9人。被告施金永與被告邱献志之妻施麗鳳為兄妹。

㈡邱玉春生前於83年11月9 日以所有坐落南投縣埔里鎮忠心段170、172、179、182、183、184、188、193、206地號等9筆土地即系爭土地設定本金最高限額240 萬元之系爭抵押權予被告施金永。依土地登記謄本所載，系爭抵押權之存續期間為83年10月18日至84年10月17日，清償日期為84年10月17日。系爭土地中除193、206地號土地外，其餘土地仍登記為邱玉春所有，被告邱黃阿雪等9人尚未辦理繼承登記。

㈢臺中商業銀行股份有限公司於94年2 月22日將對主債務人邱玉春與連帶保證人黃順停之全部借款債權（含本金、利息、違約金、代墊訴訟費用）及該債權一切權利義務讓與富析資產公司。富析資產公司於94年9 月29日向本院聲請對邱玉春為強制執行，因僅受償部分金額，經本院核發94年度執字第8102號債權憑證予債權人富析資產公司。

㈣依原告提出之債權讓與證明書所載（見本院卷一第27頁、第29頁、第349頁、第351頁），富析資產公司於96年1 月17日將對邱玉春與黃順停之債權讓與日華資產公司；嗣日華資產公司於104年9月1日將對邱玉春與黃順停之債權讓與原告。

㈤邱献志曾簽發如本院卷一第319頁至第327頁所示之本票予受款人施金永、邱阿粉、施水文，或未記載受款人之本票，原告不爭執。

㈥被告邱献志之長子邱垂晢曾簽發如本院卷一第219 頁之支票，原告不爭執。

四、兩造爭執事項：

㈠富析資產公司讓與債權予日華資產公司及日華資產公司再轉讓債權予原告，是否有合法通知邱玉春及邱玉春之繼承人即邱黃阿雪等9 人？原告是否為本件適法之債權人而得提起本件訴訟？

㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權所擔保之債權是否已因罹於時效而消滅？系爭抵押權是否因抵押權人即被告施金永於消滅時效完成後，5 年內不實行抵押權而消滅？

五、本院之判斷：

㈠邱玉春生前積欠臺中商業銀行股份有限公司借款，嗣該公司將全部借款債權（含本金、利息、違約金、代墊訴訟費用）及該債權一切權利義務讓與富析資產公司。富析資產公司於94 年9月29日向本院聲請對邱玉春為強制執行，因僅受償部分金額，經本院核發94年度執字第8102號債權憑證予債權人富析資產公司。富析資產公司將對邱玉春之債權及其從屬權利讓與日華資產公司，日華資產公司又於104 年9月1日將該債權讓與原告，而邱玉春於97年8 月31日死亡，其繼承人即被告邱黃阿雪等9人並未拋棄繼承，原告已依民法第297條規定向邱黃阿雪等9 人為債權讓與通知等情，業據原告提出本院94年度執字第8102號債權憑證、債權讓與證明書、存證信函及回執等件可佐，並經被告邱黃阿雪等9 人收受原告主張上情之起訴狀及準備書狀繕本，堪認原告主張其合法受讓前揭債權，且已對該債權取得對邱玉春之執行名義為真。被告邱黃阿雪等9 人既為邱玉春之繼承人，自承受該債權之義務。

㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。經查：原告主張輾轉受讓對被告邱黃阿雪等9 人之被繼承人邱玉春之債權，其為被告邱黃阿雪等9人之債權人，系爭抵押權所擔保之240萬元債權應不存在，且依系爭抵押權登記清償日期為84年10月17日，迄今已逾15年請求權時效及5 年除斥期間，系爭抵押權所擔保債權自始不存在，即使有借款債權存在，借款請求權已罹於時效，系爭抵押權已罹於除斥期間而消滅，系爭抵押權是否消滅影響原告聲請執行系爭土地有無實益，故提起本件訴訟等語，惟為被告以前詞否認，則被告施金永與被告邱黃阿雪等9 人之被繼承人邱玉春之前有無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權是否存在及有無因請求權時效消滅，及系爭抵押權是否逾除斥期間而消滅等事項，兩造既有爭執，且屬不明，影響原告聲請執行拍賣系爭土地有無實益之虞，足見原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認原告提起本件訴訟，有確認利益。

㈢按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又金錢借貸契約，固應由貸與人就與借用人有借貸合意及交付金錢之事實，負舉證之責，惟所謂證明，不以證明直接事實為必要，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可。若舉證人證明借用人有向貸與人清償利息之間接事實，且依此項間接事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，當得以推論貸與人與借用人間確有金錢消費借貸之法律關係存在。

㈣經查：

⒈被告抗辯邱玉春生前收到借款後即會簽發本金支票及利息支票予貸與人，自設定系爭抵押權至今，均有持續給付利息予被告施金永，迄今邱玉春之繼承人仍承擔該抵押借款清償之責，並按期支付利息等語，並就邱玉春原以支票付息，自85年5 月邱玉春在支票拒絕往來後，改以現金支付一節，業據被告提出邱玉春之支票明細表及支票存根為證（見本院卷二第71頁至第77頁、第79頁至第149 頁）。原告亦對該證物形式真正不爭執，且被告於109 年6月1日言詞辯論時當庭提出該支票存根之原本，是提出整本的第一商業銀行之支票存根供本院及原告核對，並非提出零散之支票存根供本院及原告核對，另被告所提四本支票存根簿包含有受款人為其他訴外人之支票存根在內等情，亦為原告所不爭（見本院卷二第204頁至第205頁），是以，被告所提邱玉春簽發之支票存根係整本支票本，並包括簽發予其他第三人之票據存根，堪認顯非臨訟製作。又被告抗辯支票存根右側中間有邱玉春印文，是騎縫章之意思，如果有兌現，邱玉春會在存根聯的下方蓋「玉」的章等語，亦符合發票人確認支票債務是否履行、消滅之社會常情，堪信屬實。參以上開支票存根所示，邱玉春於系爭抵押權83年11月9 日設定後，簽發發票日83年11月11日、83年12月11日、84年1月11日、84年2月11日、84年3 月11日、84年4月11日、84年5月11日、84年6月11日、84年7月11日、84年8月11日、84年9月11日、84年10月11日、84年11月18日、84年12月18日，金額均為1萬8千元、受款人為被告施金永及發票日為83年11月至85年2 月份之各月末日，金額為7千5百元、受款人為被告施金水之支票予被告施金永支付利息；亦核與借用人與貸與人約定借款後於清償日期按月付息或攤還本息之常情相符。再者，被告抗辯邱玉春97年8 月死亡後，由被告邱献志及被告邱献志之子邱垂晢持續付息等節，亦有系爭240 萬元借款支付利息信封明細及邱垂晢以支票接續支付包括240萬元在內合計借款1,000萬元之利息明細、支票影本可證，部分支票並經付款銀行回函稱業已兌現（見本院卷二第67頁至第69頁、第229頁至第334頁、卷一第219 頁、第497頁至第505頁）；並與證人葉秀勤證述：信封袋及黏貼在信封背面之資料（即本院卷二第229頁至第233頁）是其製作，最早的是98年2 月12日開始支付，出帳其就寫，那天就是其出帳的日期，包含金額。簽收的部分，日期可能比較後面，「永」是代表被告施金永，錢大部分是其拿去被告施金永埔里鎮愛華街6 號的住家，部分則請施麗鳳轉交。其把錢放在信封裡，託施麗鳳轉交給被告施金永，施麗鳳交給被告施金永簽收後，有黏簽收資料空的信封袋會再轉交給其等語相符（見本院卷第二第220頁至第221頁），堪信屬實。而依一般社會常情，借用人如非有收受借款，豈會按月償還借款利息？何況，原告係於108 年1月7日提起本訴（見本院卷一第13頁之起訴狀上收狀章），如非系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，系爭土地之所有人即抵押義務人兼債務人邱玉春及其繼承人即被告邱黃阿雪等9 人，理應不致於自設定系爭抵押權後仍陸續繳納利息數十年。

⒉被告復抗辯邱玉春向被告施金永借用系爭240 萬元借款，除設定系爭抵押權外，亦有簽發同面額之系爭支票作為擔保，參以系爭支票面額240 萬元，與系爭抵押權設定本金最高限額金額240 萬元互核相符。而衡諸常情，借款債務人提供作為擔保之支票發票日期均會在實際借款日之後，而與約定之清償日相同或為清償日翌日、數日後，以便利貸與人即執行人行使票據權利，則系爭支票發票日為84年10月18日，為約定清償日84年10月17日翌日，亦即清償日翌日被告施金永即得持系爭支票行使票據權利，堪認邱玉春確實簽發系爭支票係為與系爭抵押權共同擔保系爭240 萬元借款之清償。再者，邱玉春於83年11月9 日設定系爭抵押權後陸續簽發多張支票按月支付借款利息，其繼承人即子孫仍持續按月付息，早於原告提起訴訟前長達20餘年按月付息，顯非臨訟製作，已如上述，葉秀勤亦證述：之前是邱玉春老先生要其付利息，看他要其付多少會說。這240萬 元是被告施金永借給邱玉春。邱玉春的習慣，借比較多錢，或比較長期，他會設定抵押權給借款人。240 萬元的借款，之前邱玉春他有要其開他的票，其有開過。邱玉春曾經要其開過票，他的習慣是一次開6 張利息支票，1個月1張，1次開半年。這筆240萬元借款，應該有幫忙開過票繳息，但時間很久了等語（見本院卷二第221頁至第224頁），堪認如非確有借款之事實，依一般常情而言，邱玉春及其繼承人即被告邱黃阿雪等9 人亦應不會放任其所有之不動產即系爭土地設定系爭抵押權，迄今20餘年而不塗銷？是以，被告抗辯邱玉春於83年間向被告施金永借用系爭240 萬元借款，並設定系爭抵押權及簽發同面額支票為擔保，並持續按月付息，應非臨訟編造之詞，堪值採信。

⒊被告施金永與邱玉春有姻親關係，而親屬間之籌措資金借貸應急，另基於親人間之互信，而未要求書立借據，甚連利息亦減少支付，自在情理之內，實屬常情，核與經驗法則尚屬無違，且消費借貸契約成立不以簽訂書面為要件。雖系爭抵押權登記之遲延利息為每百元一角，以系爭240 萬元借款本金計算為每月7萬3千元，邱玉春與其繼承人按月支付之利息固均不足上開數額，但如經貸與人即被告施金永同意，自無不可。況且，被告施金永與邱玉春既有姻親關係，同意調降借款利息，亦屬人情之常，復依葉秀勤證述：之前邱玉春怎麼付息會告訴其怎麼開支票，後來邱玉春生病就比較沒有體力、能力，由他兒子接手。邱玉春地震前身體就不太好，88年9 月地震後邱玉春就比較少來公司，之後身體不好。邱玉春的債務都是被告邱献志及其家人討論後，要其這樣付款，其就這樣製作前開付息資料。被告邱献志告訴其這麼付利息即按年息百分之3 ，其拿去給被告施金永有告訴被告施金永「邱献志有說與你有商量利息有調降」，被告施金永也沒有說什麼等語（見本院卷二第222頁至第224頁），則依葉秀勤所述，被告施金永按月收取邱玉春及其繼承人支付少於系爭抵押權登載之借款利息數額，20餘年來顯然並無異議，應有同意調降借款利息之情，原告徒以被告提出之按月付息金額與系爭抵押權登載利息金額不符，即主張該部分按月付息與系爭抵押權所擔保之借款無關，尚不可採。

⒋至於原告主張因被告施金永未積極取償，考量被告施金永、邱玉春與被告邱黃阿雪等9 人有姻親關係，同意付息後未實行抵押權，應係基於姻親關係之親誼，為人情之常；何況，債權人何時向債務人求償乃屬債權人之權利，被告施金永既取得系爭土地最高限額240 萬元抵押權之相當擔保，雖未積極對系爭土地實行抵押權或同意收取較抵利息，此應與常情無違。而葉秀勤目前雖為被告邱献志為負責人之公司員工，並依其指示製作前開支付利息明細資料，惟葉秀勤就其自98年2 月12日起按月出帳填寫日期及金額，並將錢拿去被告施金永埔里鎮愛華街6 號的住家或把錢放在信封裡，託施麗鳳轉交給被告施金永，施麗鳳交給被告施金永簽收後，有黏簽收資料空的信封袋會再轉交給其等情，核係本於其個人親身經歷見聞並當庭具結後所為證述內容，應屬可信。原告僅以葉秀勤為被告邱献志為負責人之公司員工及本金240 萬元係依被告邱献志之指示填載即認葉秀勤之證述不足為被告抗辯為真之有利憑據等等，自非可採。

⒌綜上，本件雖無直接證據可以證明被告施金永與邱玉春於83年間有系爭240 萬元借款之借貸合意之待證事實，惟經綜合上開各種情況及資料，已能證明被告邱黃阿雪等9 人之被繼承人邱玉春有簽發交付系爭240 萬元借款本金之系爭支票及借款利息支票，且邱玉春之繼承人即被告邱黃阿雪等9 人至少自98年2 月12日起仍有持續按月支付部分借款利息予被告施金永等間接事實，且依此項間接事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，當得以推論被告已就被告邱黃阿雪等9人之被繼承人邱玉春於83年間向被告施金永借用系爭240萬元借款，被告施金永並有交付借款之事實，已盡舉證責任，系爭抵押權所擔保之借款240 萬元，確有金錢消費借貸之法律關係存在。而原告主張因被告施金永與邱玉春及被告邱黃阿雪等9人有姻親關係，該240萬元應係贈與而非借貸等等，既未提出反證以實其說，自不足採。

㈤按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880 條固定有明文；惟抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，於債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅。再者，消滅時效因承認而中斷，民法第129 條第1項第2款定有明文。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項亦有明文。本件原告主張系爭抵押權登記清償日期為84年10月17日，加上5 年除斥期間，迄今已超過20餘年，系爭抵押權所擔保之借款請求權已罹於時效，系爭抵押權則已因除斥期間屆至而消滅等等，為被告所否認。經查：

⒈民法第129 條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償或支付利息，均可視為對於全部債務之承認。

⒉邱玉春前向被告施金永借用系爭240 萬元借款，並設定系爭抵押權擔保系爭240 萬元借款等情，業經本院認定如上，而依系爭土地設定登記所載清償期為84年10月17日，堪認系爭抵押權所擔保之系爭240 萬元借款清償期應為84年10月17日，借款請求權時效至99年10月17日止，然邱玉春生前未依約清償，但其於清償日後持續付息至85年2 月28日，其繼承人即被告邱黃阿雪等9人至少亦自時效完成前之98年2月12日起仍有持續支付系爭240 萬元借款利息，核屬於對被告施金永借款請求權存在之承認無訛，故依前揭民法第129條第1項第2 款、第137條第1項規定，則被告施金永之借款返還請求權消滅時效至少自98年2月12日重行起算，迄至原告108年1月7日提起本件訴訟之時，時間猶不滿15年，故被告施金永對被告邱黃阿雪等9 人之債權請求權自未罹於時效。被告施金永對被告邱黃阿雪等9 人之債權既仍存在，並未罹於時效而消滅，系爭抵押權亦仍然存續，原告之債務人即被告邱黃阿雪等9 人即無何怠於行使權利之情形，原告自無從主張代位被告邱黃阿雪等9人行使時效抗辯權及訴請塗銷系爭抵押權。

六、綜上所述，原告依確認之訴及民法第242條、第767條中段規定代位行使除去妨害之法律關係，請求確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權及所擔保抵押債權不存在，並代位被告邱黃阿雪等9 人請求被告施金永應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。