臺灣南投地方法院民事判決

原告

中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人

胡木源

訴訟代理人

季佩芃律師

被告

林國隆

被告

林麗菁

共同訴訟代理人

陳冠維

上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決參照）。經查，本件原告主張其為被告林國隆之債權人，被告間就如附表一所示坐落南投縣○○市○○○○段000○000○000地號土地（405、407、409地號土地下合稱系爭不動產）所設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）是否存在不明確，此足以影響原告就系爭不動產拍賣及其受償之金額，且此種不安之狀態經由確認判決應得以釐清，堪認原告之起訴具有確認利益，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張略以：

㈠被告共同訴訟代理人同時代理被告二人是矛盾且不合理的事情。

㈡原告為被告林國隆之債權人，原告之債權係受讓自訴外人中華成長四資產管理股份有限公司（下稱中華成長四公司），中華成長四公司與中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三公司）於民國108年7月1日合併，由中華成長三公司概括承受中華成長四公司之權利義務，嗣中華成長三公司更名為中華開發資產管理股份有限公司即原告。

㈢被告間於96年10月18日以附表一所示土地（即系爭不動產）共同設定如附表二所示擔保200萬元之抵押權（即系爭抵押權），惟被告未提出消費借用物交付及消費借貸合意的舉證，如被告林國隆因票款債務支付利息給被告林麗菁，這與消費借貸無關，因本票為無因證券，被告聲稱有申報所得，但所得申報也是被告片面單獨行為即可為之，都無從證明系爭抵押權擔保之債權存在。且本案無提出撤銷之訴，不知被告答辯撤銷權罹於時效依據何在。

㈣本件系爭抵押權債權不存在，原告自得本於民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告林國隆除去其妨害，塗銷系爭抵押權。又原告不知被告間所成立擔保債權債務關係之性質為何，若該債權性質及債權發生後有時效完成的可能性，原告為保全權益，自得代位主張時效消滅等語。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段規定提起本訴，並聲明：確認被告林國隆所有如附表一所示之不動產，於96年10月18日被告林麗菁所設定登記擔保債權總金額200萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。被告林麗菁應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告共同辯以：

㈠原告於97年間已強制執行過系爭不動產即本院97年度執謙字第1297號，被告林麗菁也因此參與分配，故原告在97年間當已知悉系爭抵押權之存在，依民法第245條規定，其撤銷權消滅。

㈡被告林麗菁年收入穩定過200萬元，系爭抵押權擔保之債權係被告林麗菁借錢給弟弟即被告林國隆，有簽發本票（下稱系爭本票），其利息收入也在96年至106年間列入所得申報。借款當時被告林國隆已信用破產，所有銀行都無法轉帳，因母親說被告林國隆需要錢，所以被告林麗菁直接給現金。現金有無提領資料已經不記得等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

㈠本件原告對被告林國隆有借款債權及其利息、違約金未獲清償，經向本院執行處聲請強制執行拍賣系爭不動產，因有抵押權所擔保之優先債權及執行費用，合計1,702萬4,665元，而核定之最低拍賣價額僅為346萬1,300元，不足清償優先債權及執行費用，故無拍賣實益，致原告未能獲償等情，有本院本院民事執行處112年7月6日執行命令、本院太91執愛字第7777號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭不動產土地登記第一類謄本、經濟部函在卷為憑（本院卷第19-47頁），並經本院職權調取本院112年度司執字第5145號執行事件全卷核閱無訛，堪信原告上開主張為真正。

㈡按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年台上字第393號判決要旨參照）。

㈢經查，原告主張被告間系爭抵押債權不存在，揆諸前揭說明，即應由被告就該債權存在之事實負舉證之責。被告固抗辯被告林麗菁之6%利息收入在96年至106年列入所得申報繳稅等語（本院卷第119頁），然據被告提出之聲明行使抵押權參與分配狀所載（本院卷第121頁），被告林麗菁聲明以本金200萬元之年息6%，期間自96年10月15日起至106年3月10日止之利息，似以未收到被告林國隆支付之年息6%計算之利息而主張參與分配，然此與被告抗辯有收取年息6%之利息，並申報利息所得云云，並不相符，則被告林麗菁是否確有收取利息，殊非無疑。準此，被告抗辯有收取系爭抵押債權之利息並申報所得等語，尚不足作為被告間確有借貸關係之證明。又被告固抗辯被告林麗菁曾2次聲明參與分配等語，然被告間若無真實債權債務關係存在而仍設定系爭抵押權，則其目的無非在避免債權人之追償，則拍賣抵押物時，抵押權人自會聲明參與分配，故不能以被告林麗菁曾聲明參與分配，即認定被告間之系爭抵押債權存在，自不待言。

㈣又被告抗辯被告林國隆曾簽發發票日為96年10月15日，票面金額為200萬元、到期日為98年5月15日之系爭本票1紙予被告林麗菁，有系爭本票影本在卷可參（本院卷第129頁）。然簽發本票之原因甚多，或因借款，或因清償，或因其他法律原因，不一而足，更何況系爭本票之到期日與系爭抵押權設定契約書所載之債務清償日期為106年10月15日不同（本院卷第139頁），故尚難僅以被告林國隆有簽發系爭本票之事實，即推認被告間就消費借貸已達意思表示合致。而200萬之金額非低，被告卻無法提出有關系爭抵押債權之金流證明，實難認其間確有消費借貸關係之存在。

㈤綜上，依被告所提之證據，無法證明系爭抵押債權存在，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據，而本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。

㈥按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權自不成立。從而，原告本於被告林國隆之債權人地位，依民法第242條及第767條第1項規定，代位請求被告林麗菁塗銷系爭抵押權設定登記，即無不合。

四、綜上所述，原告請求確認附表二所示抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項規定，請求被告林麗菁塗銷抵押權登記，均有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。