臺灣南投地方法院八十八年度訴字第三二六號

臺灣南投地方法院民事判決　八十八年度訴字第三二六號

原告

富貴來工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

洪塗生律師

複代理人

張育誠律師

被告

東岳營造有限公司 設南投縣埔里鎮○○里○○路十四號

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蔡本勇律師

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決：

㈠、被告應給付原告新臺幣（下同）二百七十八萬一千八百五十三元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國八十八年七月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡、前項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠、緣被告於民國（下同）八十六年三月十三日向中華工程股份有限公司（以下簡稱中華公司）標得彰濱工業區慶安橋工程，其中有關慶安橋假設工程部分發包予原告承攬施工，兩造並就被告所發包予原告之上開慶安橋假設工程簽有工程合約書。原告於取得承攬上開慶安橋假設工程權利後，即按工程應行施作之程序及進度依約完成其中大部分工程，並有多次向被告請款之記錄，僅餘「土堤浚挖」之工程部分（按橋樑建造之工程，初期須先於欲建造橋樑下方之河床上進行土堤碎石級配底舖蓋及壓實、土堤覆蓋、填築等工程，將河川水流阻絕而使建造橋樑結構建造工程，俟橋樑結構工程完工，再將原舖蓋於河床上之土堤浚挖後，將原覆蓋河床上之土方載運離開河床，恢復河川原有水流，該部分浚挖工程即是所謂土堤浚挖），因有待橋樑結構工程完工後始得施作，故原告因而暫停施工，俟橋樑結構工程完工後再行施作。詎被告就原告所承攬上開慶安橋假設工程未完工部分（土堤浚挖工程），於橋樑結構工程完工後，竟未通知原告進駐現場施作，而無故將該部分原告承攬之工程，另行發包其他廠商承攬，終止雙方間已訂之工程合約，而該其他廠商並進駐現場施工。

㈡、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第五百十一條固定有明文。惟此時定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，而因契約終止並無溯及效力，故承攬人於契約終止前已完成部分之工作，於契約終止後，自仍得向定作人請求給付報酬。查原告向被告承攬工作，因被告於工程未完工前無故另行發包其他廠商承攬，而終止雙方間工程承攬合約，依民法第五百十一條但書規定，被告應負賠償原告該工程合約終止而生之損害，另原告於工程合約終止前已完成工程部分之報酬，於雙方工程合約終止後，仍有部分尚未獲被告給付，經原告向被告函文催討請求給付，並不獲被告置理，不得已提起本件訴訟。茲將被告尚未給付原告已完成工程部分之報酬及應賠償原告因工程合約終止所受損害，臚列如後：

１、茲先敘明兩造計算原告報酬方式：

①、按兩造簽訂工程合約時，因被告恐原告承攬工程之報價與中華公司發包被告實際估驗計價有所出入，故雙方於工程合約書未訂有補充條款：如工程異動致工程金額有增減發生時，皆以甲、乙雙方承包工程金額之百分比計算之。因被告承攬中華公司施工假設工程之承攬金額經中華公司合約估驗總價為一千八百七十四萬元，而原告向被告承包金額，依合約報價為一千五百二十萬元，故兩造承包工程金額之百分比為○‧八一一（即00000000＼00000000），另原告每次向被告請領工程款時應扣留請領金額的百分之五充作工程保留款（該部分工程保留款須俟工程全部完工後始由被告退回原告），故原告依雙方所訂合約補充條款約定，就已完成工程部分得請領報酬計算方式為中華公司估驗計價╳九五％（保留五％工程款）╳○‧八一一＝原告實際得請款數額。

２、被告就已完成工程部分尚未給付原告之報酬：

①、按被告就原告已完成工程僅與原告結算至八十七年三月一十日第九次，因中華公司第十次估驗計價單含有因工程異動之補充合約部分（原告所承攬施工假設工程，其中土堤浚填土工程異動為以土堤填築方式施作），且該次估驗計價單將原告仍未施作之土堤浚挖工程費用計入，故該次原告完成工程之報酬，雙方乃約定俟原告於土堤浚挖工程開工後再行請款，然現因被告另將土堤浚挖工程發包其他廠商施作而終止雙方合約，故該次（第十次）原告完成工程得請求報酬，至今仍未獲被告給付。

②、查該次（含原告所承攬施工假設工程，其中土堤浚填土工程部分異動為以土堤填築方式施作之補充合約部分）原告完成工程得請求被告給付報酬項目，依中華公司該次估驗計價單包括：０１、土堤碎石級配底層舖築及壓實計五萬四千元；０２、土堤覆蓋土計二十三萬七千七百二十元；０３、基礎ＩＧＭ鋼鈑樁計二十一萬四千元；０４、勞工安全衛生費計八千三百五十元；０５、環保費計八千三百五十元；０６、管理費計二十萬一千四百十元，以上總計七十二萬三千八百三十元。另因工程異動而將原土堤浚填土工程部分異動為以土堤填築方式施作之補充合約部分，經異動後之土堤填築工程，依中華公司估驗計價單載明完成金額為五百九十七萬九千九百六十元，惟因原告先後於第一次至第九次請款中，被告已給原告三百八十四萬四千二百六十元，扣除後被告仍應給付原告二百一十三萬五千七百元。

③、以上依中華公司估驗計價單，原告該次完成工程金額為二百八十五萬九千五百三十元尚未經被告給付，依前述①計算方式，被告應給付原告該次完成工程部分報酬為（0000000X95%X0.81=0000000）二百二十萬三千一百二十五元。

３、被告應賠償原告因工程合約終止所受損害：被告就原告承攬其施工假設工程之「土堤浚挖」工程部分，無故另行發包其他廠商承攬，終止雙方間工程進行。查原告於取得承攬被告慶安橋施工假設工程後，即將該工程另行轉包博昱開發有限公司（下稱博昱公司）承作，依原告與博昱公司合約，其中土堤浚挖工程部分，博昱公司向原告公司承包金額為一百七十七萬九千七百五十元，而原告與被告工程合約其中土堤浚挖工程部分，依中華公司估驗計價為三百零六萬一千一百七十元，則依兩造間就本件工程計算報酬方式，原告如完工應由被告給付報酬為二百三十五萬八千四百七十八元（0000000X95%X0.811=0000000)，為原告被告無故終止雙方工程合約，原告所受損害金額，依民法第五百十一條但書規定，應由被告負賠償責任。

㈢、以上被告尚未給付原告已完成工程部分之報酬為二百二十萬三千一百二十五元及應賠償原告因工程合約終止所受賠償金額為五十七萬八千七百二十八元，總計為二百七十八萬一千八百五十三元，均未獲被告給付及賠償。

㈣、對被告陳述之抗辯：

１、被告稱原告未依指示進場施工遲延工作云云，與事實不符：

①、兩造於八十六年三月十三日彰濱工業區慶安橋假設立工程訂定工程承攬契約，原告於訂約後即配合中華公司積極施工，並已完成大部分之工程，被告向中華公司請款，估驗計價結算至八十七年三月二十四日，據此，均係順利施工，何來遲延工作之情事，若有遲延工作之情事，中華公司或被告應有遲延或怠工之書面通知予被告，被告未舉證以實其說，尚非可採。

②、又原告因待橋樑結構工程完工始得再行施作，然原告未獲通知進場施工前，即發現被告將原告承攬工程另行發包其他廠商承攬，乃於八十八年四月二十八日以南投郵局二七八存證信函通知被告公司何以就原告未完工部分另行發包其他廠商承攬？應說明原因及洽談解決事宜，被告於八十八年五月一日以埔里郵局一七五八號存證信函敘明與該公司之何偉樁商討進駐工地施工事宜，據此，該一七五八號存證信函被告函復原告之質疑函所為之答覆，自難作為原告怠工之證據。

③、況被告所提出八十八年五月十日埔里郵局一七六九號存證信函仍敘明：「：：：至目前為止，均未與他家廠商簽訂... 因施工數量計算有不同意見：：：」據此，亦未提及原告公司有遲延工作情事。被告確於兩造承攬關係存續中，委請他家廠商進場施工。從而，被告所稱原告遲延工作云云，應非可採。

２、被告之工地主任為解除契約之意思表示無效：

①、如前所述，原告未遲延工作，且兩造之承攬工程均係配合工程，故未有約定期限，有契約書可稽，自無民法第五百零三條之適用，況被告未舉證有任何顯可預見其不能期限內完成之情事，被告所述，與事實尚有未合。

②、又兩造承攬契約第三十條載明甲方（即被告）得解除契約係以原告有違背本契約有重大過失及任意停止工作或作輟無常，進行遲滯，有事實為限，本件原告未有上開情事，亦如前所述，且被告之存證信函亦敘明係「施工計算數量有不同意見... 」從而，該工地主任所為之解除契約，應屬無據。

③、再退步言之，依前開契約第三十條第二項載明已完工部分，經驗收合格者，甲方應於解約十天內支付乙方承包金額，從而，被告未依約給付，容有未妥，為此，提起本件訴訟。

３、原告並無將全部工程轉包之情形：

①、按兩造契約第十條第一項載明甲方（被告）指定之部分工作必須持有某種機具始能完滿施工之工程得委由他人施工，本件兩造施工之項目，其中十六公尺鋼板樁以特殊之鋼板樁振動及專業人才始能順利施工，再依前開第二項所載轉包顯然對施工之有利，況同條第三項依照營造業之傳統習慣亦非不得轉包，從而將部分工作交由博昱公司施工，係求工程之順利與完滿。依約並無不可，且兩造工程已進行並請工程款一年有餘，工程順利，故被告所稱，應不足採。

４、原告不同意被告自行僱工施作，且被告所稱代工施作之範圍究在何處，未舉證以明是否與假設工程有關：

①、被告向中華公司承攬本件慶安橋工程，總工程非僅原告施作之假設工程，被告除本件假設工程外，尚有其他慶安橋應施作之工程，合先敘明。

②、假設工程之點井抽排水工程部分，原告均已施作完畢，被告稱尚有點井費部分，應與假設工程無涉。

③、支付博昱、博展公司之鋼板樁費用部分：原告施作之鋼板樁係假設工程十六公尺之鋼板樁，然就被告所提出博展公司之鋼板樁其規格係七公尺與九公尺，此與原告承攬之十六公尺鋼板樁無涉，被告稱係代墊於假設工程云云，應屬無據。

④、另支付櫻州公司鋼板樁費用部分：經查有關十六公尺之鋼板樁應由中華公司提供，惟中華公司未能供料，乃由東岳公司承租，此部分原告承作之十六公尺鋼板樁係包工不包料，被告所支付之款項應與原告無涉。

⑤、再被告其餘所稱埋設水道函管探掘工作費，吊車費，Ａ２鋼板樁抽取費用、水道水泥管吊運費等等，原告否認與假設工程有關，被告究係究作於何處，自應舉證以實其說。

⑥、本件被告於八十八年十月七日提出之答辯狀稱：依原告未請領之工程款項應為二百六十二萬一千八百十一元，然因不足被告已給付之代墊款二百四十四萬八千四百三十元，因而主張抵銷云云，縱依被告之計價方式，被告自認尚應給付二百六十二萬一千八百一十元，足認其稱原告應再給付一百餘萬元云云，應非有理由。本件所爭執者厥為其所主張抵銷之代墊款是否有理由。

５、被告主張抵銷無理由：被告稱其自行僱工施作，點井、抽排水工程、基礎挖方，土方工程等，係原告同意由被告代僱工自行施作云云，原告否認兩造承攬施工之範圍被告有同意為僱工施作之事實，且原告應施作之點井抽排水部分均已施作完畢，何來再代為僱工施作之事。

６、上開答辯狀所稱鋼板樁部分：就兩造承攬契約係十六公尺之鋼板樁，而其所提出七及九公尺之鋼板樁與原告承攬範圍無涉，又證人白植琨亦證稱：十六公尺鋼板樁係富貴來工程公司找我去打，七、九公尺鋼板樁由東岳營造公司要伊公司做，並稱：發票若開給東岳即與富貴來工程無關，足見七、九公尺之鋼板樁與原告承攬之範圍無涉。被告欲以此主張抵銷云云，應無理由。

７、兩造係以被告向中華公司承攬工程款項之八一‧一％為計價基礎：（一）兩造雖有書面承攬契約及各施工項目之單價，然於計價時係以被告向中華公司承攬之百分之八一‧一計算，因此，兩造間一至九次請款付款均以百分之八一‧一給付工程報酬金額，且雙方無異議，至被告稱應就一至十次就施工量、單價全部加以計算云云，惟此涉及工程之加減、變更，況每次給付均係中華公司估驗後再付款，每次至請款、給款均須完全部分始給款，雙方關係明確。（二）以勞安費、管理費為，雖雙方於契約中未以列舉方式載明，然依該契約補充條款概括約定即係以八十一‧一％之計價方式作為計價基礎。（三）謹再提出被告公司每次於估驗完成，計算工程款予原告之計算單四紙供參，即可知兩造係以百分之八十一‧一為給付標準。

８、被告解除契約不合法：（一）證人何偉樁於鈞院審理時證述，因原告未能配合施工，且無法聯絡原告人員云云，然何偉樁為被告之工地主任，其所為之證詞難免偏袒，其所述已非可採。（二）況原告於八十八年四月二十八日以存證信函通知被告何以將兩造約定施工之部分工程交由他人施工，被告公司於八十八年五月一日之復函仍稱應與該公司之何偉樁商討進駐工地施工事宜，益見何偉樁所述與事實有所出入，其所為證詞自難採信。

（三）再前開埔里郵局一七五八號存證信函係於八十八年五月一日所發，被告尚未有解除契約之意思表示，兩造承攬關係仍在，被告卻提出八十六、八十七年間支出其他費用與原告承攬工程範圍無涉之單據、發票、支票欲主張抵銷云云，自無可採。

三、證據：提出工程合約書影本二件、照片四幀、存證信函影本一件、中華工程股份有限公司估驗計價單影本三件、施工假設工程土堤填築計畫一件為證，並聲請傳訊中華工程股份有限公司人員。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決：

㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

二、陳述：

㈠、查原告於八十六年三月間就彰濱工業區慶安橋假設工程與被告訂有承攬契約。原告承攬系爭工程後，即有不依被告指示進場施工之情事，致該慶安橋結構工程部分無法順利進行，並任意停止工程施作，被告屢次通知原告進場施工，原告皆置之不理，僅諉稱被告將系爭工程另行發包予另外廠商施工為由，拒絕施作工程，被告仍要求原告繼續施作，以免遲延該工期，原告亦拒絕之。足證原告主張被告於橋樑結構工程完工後，才通知原告進場施作，即無故將系爭工程另行發包與其他廠商承攬，顯屬不實。

㈡、次查，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見不能於期限內完作者，定作人得解除契約，民法第五百零三條定有明文。本件原告拒絕進場施作承攬之工程為可歸責於原告（承攬人）之事由，遲延工作，被告（定作人）得為解除契約之意思表示，況系爭契約第三十條亦有相同之約定。本件被告於原告遲延工作中，由工地主任何偉椿已向原告表示解除契另外發包施作之意思表示，自非任意終止系爭承攬契約，而無民法第五百十一條之適用。

㈡、又查，系爭契約第十條規定原告不得將系爭工程轉包予其他廠商，惟原告於起訴狀中自承系爭工程全部轉包予案外人博昱公司承作，應屬違約之事由，原告據此請求其轉包獲利五十七萬八千七百二十八元，顯無理由。

㈣、再查，原告於系爭工程施作中，任意停止工程，致工程進行遲延，被告無奈之下，方經原告同意，自行僱工施作，例如點井、抽排水工程、基礎挖方、土方工程等，此部分工程費業經原告同意，先行扣除。然鋼板樁工程（博昱公司及櫻工程有限公司）、點井抽排水工程（朝陽工程有限公司）等工程款部分，原告業已將該項目全部工程款請領完畢，惟對被告代墊款項，金額共計二百四十四萬八千四百三十元，原告皆未返還予被告，此部分被告自得主張抵銷。

㈤、末查，第一次估驗計算單中０２：土堤蓋土部分工程計二十七萬七千七百二十元，非由原告施作，其係由被告自行由樑場挖土填覆，故原告不得請求該部分款項，原告未請領之工程款項應為二百六十二萬一千八百一十元，依約定計算方式應為二百零一萬九千九百七十四元，尚不足被告已給付之代墊款，原告之訴，自無理由。

㈥、查本案兩造於八十六年三月十三日訂定系爭工程合約書；約定工程總價為一千五百二十萬元，工程範圍為彰濱工業區慶安橋假設工程部分，並就工程異動，另訂補充條款為：「如工程異動致使工程金額有增減發生時，皆以甲乙雙方承包工程金額依百分比計算之」。詎料八十八年四月間原告任意停止工程施作，被告屢次通知原告進場施工，原告皆藉詞置之不理，被公司無奈方發函表示解除契約，被告公司負責該工程之工地主任何偉椿亦向原告為解除系爭工程合約之意思表示，若此解除契約之意思表示尚有爭議，則被告以本書狀送達，為解除系爭工程合約之意思表示送達。

㈦、次查，原告起訴主張兩造就系爭工程僅結算至八十七年三月二十日第九次、第十次尚未結算，其中「土堤浚填土工程」異動為「土堤填築」方式施作，依中華公司估算完成金額為五百九十七萬九千九百六十元，原告第九次請款僅為三百八十四萬四千二百六十元，故被告仍應給付二百十三萬五千七百元：：：云云。」然查原告施作工程部分於第一次至第九次估驗計價單中其他項目有逾領金額之情事。此部分事實原告並未計算，而由請求中扣抵之。

㈧、又查第十次估驗計價單中「土堤填築」部分，變更施工方式，單價提高為每立方公尺八十四元，數量未變，故依約定增加工程款為（８４－５７）╳０‧８１１╳７１１９０＝0000000元。第十次中由原告公司施作未領取部分為第一項「土堤碎石級配底層鋪築及壓實」，第二項「土堤覆蓋土」第十二項「基礎ＬＧＭ鋼板樁」。依兩造合約單價計算未領取數量款項為⑴５２╳５４０＝２８０８０元；⑵１７０╳８４０＝１４２８００元；⑶２０００╳１００＝２０００００元。故原告可領取工程款為（２８０８０＋１４２８００＋２０００００）╳0000000＼00000000＝３７０８８０Ｘ０‧９６５８＝３５８１９６元。另第十項「９Ｍ鋼板樁」計３０７片，單價１６７０元，亦由原告施作，故該工程為１６７０╳０‧８１１Ｘ３０７＝４１５６７８元。總計原告可請求金額為二百三十三萬二千九百三十五元。

㈨、再查，依第十次估驗計價單中，第十一項「基礎開挖及回填」共總價由二百一十萬四千元調降為一百八十萬九千零六十元，依比例原告應減少0000000╳0000000＼0000000＝0000000元；0000000－0000000＝１６８２４０元。又鋼板樁施作工程皆為假設工程，１６Ｍ鋼板樁為基礎開挖用，另追加９Ｍ鋼板樁代替砂腸及１５００ｍｍＲＣ管之用，故該部分支出應包括於工程項目中，１６Ｍ鋼板樁部分（櫻州工程股份有限公司）為五十五萬五千零六元，９Ｍ鋼板樁部分（博昱公司）為一百六十九萬六千八百一十七元，總計二百二十五萬一千八百二十三元。

㈩、末查，原告第一次至第十次估驗施作可領工程款為（00000000＋0000000－000000）╳９５％（５％保留款）＝00000000元。原告已領取工程款共計00000000元，代支部分0000000元，共計00000000元。故系爭工程結算原告施作部分工程後原告尚須返還被告一百四十七萬零九百二十一元，故原告之訴，顯無理由。

三、證據：提出存證信函影本四件、工程合約影本一件、墊款明細表及收據影本一件為證，並聲請傳訊證人何偉椿、白植琨。

理由

一、原告起訴主張被告於八十六年三月十三日向中華公司標得彰濱工業區慶安橋工程，其中有關慶安橋假設工程部分發包予原告承攬施工。原告於取得承攬上開慶安橋假設工程權利後，即按工程應行施作之程序及進度依約完成其中大部分工程，並有多次向被告請款之記錄，僅餘「土堤浚挖」之工程部分，因有待橋樑結構工程完工後始得施作，故原告因而暫停施工，俟橋樑結構工程完工後再行施作。詎被告就原告所承攬上開慶安橋假設工程未完工部分（土堤浚挖工程），於橋樑結構工程完工後，竟未通知原告進駐現場施作，而無故將該部分工程，另行發包其他廠商承攬，終止兩造之工程合約，而由其他廠商進駐現場施工。⑴被告就已完成工程部分尚未給付原告之報酬：依中華公司第十次估驗計價單，該次（含原告所承攬施工假設工程，其中土堤浚填土工程部分異動為以土堤填築方式施作之補充合約部分）原告完成工程得請求被告給付報酬項目，包括：０１、土堤碎石級配底層舖築及壓實計五萬四千元；０２、土堤覆蓋土計二十三萬七千七百二十元；０３、基礎ＩＧＭ鋼鈑樁計二十一萬四千元；０４、勞工安全衛生費計八千三百五十元；０５、環保費計八千三百五十元；０６、管理費計二十萬一千四百十元，以上總計七十二萬三千八百三十元。另因工程異動而將原土堤浚填土工程部分異動為以土堤填築方式施作之補充合約部分，經異動後之土堤填築工程，依中華公司估驗計價單載明完成金額為五百九十七萬九千九百六十元，惟因原告先後於第一次至第九次請款中，被告已給原告三百八十四萬四千二百六十元，扣除後被告仍應給付原告二百一十三萬五千七百元。原告該次完成工程金額為二百八十五萬九千五百三十元尚未經被告給付，依兩造契約所定之計算方式，被告應給付原告該次完成工程部分報酬為二百二十萬三千一百二十五元。⑵被告應賠償原告因工程合約終止所受損害：被告就原告承攬其施工假設工程之「土堤浚挖」工程部分，無故另行發包其他廠商承攬，終止兩造契約。而原告於取得承攬被告慶安橋施工假設工程後，即將該工程另行轉包博昱公司承作，依原告與博昱公司合約，其中土堤挖工程部分，博昱公司向原告公司承包金額為一百七十七萬九千七百五十元，兩造契約其中土堤浚挖工程部分，依中華公司估驗計價為三百零六萬一千一百七十元，則依兩造間就本件工程計算報酬方式，原告如完工應由被告給付報酬為二百三十五萬八千四百七十八元（0000000X95%X0.811=0000000)，為被告無故終止系爭工程合約，原告所受損害金額，依民法第五百十一條但書規定，被告應賠償原告五十七萬八千七百二十八元。前開二項金額合計為二百七十八萬一千八百五十三元，均未獲被告給付，爰訴請鈞院判決如訴之聲明。被告則以：

⑴原告於八十六年三月間就彰濱工業區慶安橋假設工程與被告訂有承攬契約。原告承攬系爭工程後，即有不依被告指示進場施工之情事，致該慶安橋結構工程部分無法順利進行，並任意停止工程施作，被告屢次通知原告進場施工，原告皆置之不理，爰依民法第五百零三條及系爭契約第三十條解除契約。⑵系爭契約第十條規定原告不得將系爭工程轉包予其他廠商，是原告轉包應屬違約之事由，其據此請求轉包獲利五十七萬八千七百二十八元，顯無理由。此外，原告於系爭工程施作中，任意停止工程，致工程進行遲延，被告無奈之下，方經原告同意，自行僱工施作，此部分工程費業經原告同意，先行扣除。依兩造契約單價計算原告第一次至第十次估驗施作可領工程款為一千一百七十四萬二千零九十五元，而原告已領取工程款為一千零九十六萬一千一百九十三元，另被告代原告支付鋼板樁工程（博昱公司及櫻工程有限公司）、點井抽排水工程（朝陽工程有限公司）等工程款部分，合計二百二十五萬一千八百二十三元，應予抵銷，故系爭工程結算原告施作部分工程後，原告尚須返還被告一百四十七萬零九百二十一元云云，資為抗辯。

二、本件原告主張兩造於八十六年三月十八日簽定彰濱工業區慶安橋假設工程契約，為被告所自認，復經原告提出系爭工程契約影本為證，應信屬實。次查本件依原告請求可分為二部分：一為依據系爭工程承攬契約請求已完工部分報酬；二為依民法第五百十一條但書請求未完工部分之損害賠償。茲分述如下：

㈠、已完工部分報酬：

１、查原告主張被告僅給付原告第一次至第九次之報酬，就中華公司第十次估驗計價單部分被告尚未給付等情，為被告所不爭執，復有原告提出上開工程契約書影本及中華工程股份有限公司估驗計價單（第拾次）影本等件在卷可稽，應信屬實。再查原告另主張兩造間就原告第一次至第九次承攬報酬，係依系爭契約第二十六條及補充條款所約定之付款方式，即按中華公司估驗計價乘以零點九五，再乘以零點八一一之公式計算，為被告所不爭執，惟被告另辯稱：系爭契約業經解除，依系爭契約第十八條第一款約定，原告承攬報酬之計算應依契約所定單價計算等語抗辯，因是關於已完工部分報酬如何計算，其爭點厥為系爭契約是否業經被告解除或終止，而有系爭契約第十八條第一款所約定：「甲方於必要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之。１、已完成之工程按照原訂單價結算。」之情形。

２、按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，為民法第五百零三條定有明文。再按民法第五百零二條第二項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院八十七年度台上字第八九三號判決意旨參照）。經查系爭契約依其性質或當事人之意思表示，並無非於一定期限為給付，不能達契約之目的等情，按諸上開說明，應認系爭契約並未以工作於特定期限完成或交付為契約要素，即與民法第五百零三條規定有間，是被告抗辯其得依民法第五百零三條解除契約，尚難可採。再查本件被告抗辯系爭契約，因原告任意停止工程施作，經被告屢次通知原告進場施工，原告皆藉詞置之不理之事實，為原告所否認，被告亦未能舉證以實其說，尚難據信為真，而被告復未提出其他事證證明原告有違反系爭契約第三十條之情形，是以被告並無解除系爭契約之權利，應堪認定，則被告自不得任意解除系爭契約。復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，固為民法第五百十一條前段所明定，惟終止契約與解除契約之要件與法律效果均有不同，是被告所為解除契約之意思表示，雖因其無解除權而不生效力，亦不得逕認其所為解除契約之意思表示，即為依民法第五百十一條為任意終止契約之意思表示。此外，被告復未曾向原告另為終止契約之意思表示，是以系爭契約既未經解除或終止，則其仍屬有效，即堪確認，被告抗辯已完工部分報酬應依系爭契約第十八條計算，即無可採。

３、承上所述，本件被告仍應依系爭契約第二十六條及補充條款約定付款方式，即依前揭計算公式（中華公司估驗計價╳９５％╳０‧８１１），給付原告第十次估驗計價之承攬報酬。經查依原告所提中華公司第十次估驗計價單關於系爭契約即施工假設工程部分：包括①土堤碎石級配底層舖築及壓實計五萬四千元；②土堤覆蓋土計二十三萬七千七百二十元；③基礎ＩＧＭ鋼鈑樁計二十一萬四千元；④勞工安全衛生費計八千三百五十元；⑤環保費計八千三百五十元；⑥管理費計二十萬一千四百十元。此外，工程異動而將原土堤浚填土工程部分異動為以土堤填築方式施作之補充合約部分，經異動後之土堤填築工程，依中華公司估驗計價單載明完成金額為五百九十七萬九千九百六十元，扣除工程異動前原土堤浚填土工程第一次至第九次已完成之三百八十四萬四千二百六十元，就土堤填築部分第十次估驗價應為二百一十三萬五千七百元。是以原告主張依中華公司第十次估驗計價單所載施作假設工程完工部分報酬為二百八十五萬九千五百三十元計算，被告應給付（0000000X95%X0.811=0000000） 二百二十萬三千一百二十五元之工程承攬報酬，應屬有據。

㈡、未完工部分之損害賠償：

１、查原告主張：被告無故終止系爭工程承攬契約，應賠償原告五十七萬八千七百二十八元等語，被告辯稱其係依民法第五百零三條及系爭契約第三十條約定解除契約，並非任意終止。

２、經查本件系爭契約並未經解除或終止，業如前述，是原告主張依民法第五百十一條但書請求被告給付任意終止所生損害賠償，即無理由。

三、復查被告另以伊代原告支付鋼板樁工程（博昱公司及櫻州工程有限公司）、點井抽排水工程（朝陽工程有限公司）等工程款部分，合計二百二十五萬一千八百二十三元，應予抵銷等語抗辯，為原告所否認，經查被告所提博昱公司、櫻州工程有限公司及朝陽工程有限公司開立之請款單明細及被告所簽發之支出傳票等證據，僅足證明被告確曾給付訴外人博昱公司、櫻州工程有限公司及朝陽工程有限公司工程款，尚難據認上開工程款係被告代原告給付，且博昱公司負責人白植琨於本院審理時亦證稱：若開給東岳發票即與富貴來工程公司無關等詞，足徵被告所提上開證物，係被告與訴外人博昱公司、櫻州工程有限公司及朝陽工程有限公司間之法律關係，與原告無關。而被告復未能提出其他證據以實其說，是以被告上開抗辯，應無可採。

四、綜上所述，原告依兩造工程承攬契約法律關係請求被告給付承攬報酬二百二十萬三千一百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之；至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。被告陳明願供擔保，請准免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。

六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

~B臺灣南投地方法院民事庭~B 法官　劉邦遠

~B書　記　官　高建民