臺灣南投地方法院八十九年度訴字第三七一號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　　　八十九年度訴字第三七一號

原告

乙○○

訴訟代理人

林政德律師

被告

甲○○ 住南

右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：（一）、被告應給付新台幣（下同）捌拾萬元，及其中肆拾萬元部分，自民國（下同）八十八年十一月十日起，其中肆拾萬元部分，自本訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。（二）、願供擔保請准宣告假執行。添

二、陳述：

（一）、兩造於八十八年十月二十日訂立不動產買賣契約，由原告以八十萬元向被告承買伊所有坐落南投縣集集鎮○○○段柴橋頭小段一三九號土地（重測後為集集鎮○○段四０三號）權利範圍四分之一，立約同時除由原告先行支付面額共五十萬元之支票六紙作為訂金之支付外，於契約書第五條約明：本件為共有地，共有人有優先承買權，如共有人欲買受者，由乙方（即被告）自行負責，不得要求無條件解約等語，有兩造於八十八年十月二十日合意訂立之不動產買賣契約書為憑。

（二）、按優先承買權係形成權之一種，因優先承買權人一方表示願依同樣條件優先承買之意思，買賣契約即為成立，即優先承買權人一經合法行使其先買權，買賣契約原買受人之地位即變更由優先承買權人所取代。（最高法院七十年台上字第八二三號判決參照）經查，右開地號土地共有人楊楚堯於八十八年十二月四日以郵局存證信函表示伊願依同樣條件優先承買，依上開最高法院判決所示意旨，原告之買受人地位已由訴外人楊楚堯所取代，且系爭買賣標的復尚未移轉，訴外人即共有人楊楚堯既出而表示優先承買則兩造自難以並非規定應由他共有人優先承購而可拒絕（最高法院七十三年台上字第一六八七號；八十三年台上字第一五二九號判決參照）是被告顯於他共有人楊楚堯表示優先承購後，陷於無從對原告履行出賣人義務。再者，被告既於契約中約明伊就欲表示優先承買之他共有人，應自行負責，亦即應自行協議他共有人放棄主張優先承買權，以確保本件買賣契約之履行，迺被告未盡右開契約義務，於他共有人楊楚堯出而表示優先承買時仍未協調楊楚堯放棄先買權，致使原告之買受人地位由共有人楊楚堯所取代，且因而使原告對訴外人楊楚堯已表示之先買權不得拒絕，是被告顯無從依原契約關係踐行出賣人之移轉所有權義務，因此，被告就伊之不能給付顯有可歸責之事由。從而，茲以本訴狀之送達作為解除首開兩造買賣契約之意思表示。

（三）、次查，被告依約應協調他共有人放棄主張先買權，前已述及，而原告於他共有人即楊楚堯來函表示優先承買后，於八十九年三月廿二日以郵局存證信函定期催告被告應再協調楊楚堯放棄先買權，並表示屆期若仍未踐行者視為解約，不另函告，且於同日亦以郵局存證信函定期催告楊楚堯是否仍執意主張優先承買權。迺屆期被告仍未履行，且楊楚堯亦來函表示仍執意行使先買權，是被告已然違約，從而，原告於右開信函中所為附解除條件之解約意思表示，當已生效，被告自應負回復原狀之義務。

添（四）、末查，被告既就伊無從履行契約即債務不履行有可歸責之事由，依兩造所訂不動產買賣契約書第十二條規定，被告除應將所收價金退還原告外，並應給付已收價金同額之款項與原告充為違約金。經查，被告於訂約時收受面額共五十萬元之支票六紙，除其中一紙訴外人和明起重工程有限公司為發票人、面額十萬元、八十八年十一月十五日為發票日、台南區中小企業銀行土庫分行為付款人之支票，嗣經被告告知退票外，餘均兌現，應為被告所不爭執，是依上開約定被告除依民法第二百五十九條規定，應將所收價金四十萬元並附加自受領時起之利息償還外，尚應給付與上開已收受價金同額之違約金，至上開應附加自受領時起之利息部分，則統一自買賣契約附件發票日八十八年十一月十日支票之兌現日起算。

三、證據：提出不動產買賣契約書影本一件、土地登記簿謄本一件、集集郵局第一二八號存證信函影本一件、集集郵局第一五一號存證信函影本一件、南投郵局第一三二號存證信函影本一件、南投郵局第一三三號存證信函影本一件等為證。 並聲請訊問證人陳禹克。

乙、被告部分

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：

（一）、兩造於八十八年十月二十日訂立不動產買賣契約，由原告以八十萬元向被告承買伊所有坐落南投縣集集鎮○○○段柴橋頭小段一三九號土地（重測後為集集鎮○○段四０三號）權利範圍四分之一，立約同時除由原告先行支付面額共五十萬元之支票六紙作為訂金之支付。

（二）、原告所付定金之支票經被告存入集集鎮農會後其中有一張面額七萬五千元整遭退票經原告請求，由其付現取回支票及退票理由單。被告亦當場告知原告其所付定金未兌現部分不得再有讓被告領不到錢之情形，否則就違約，違約就是喪失承買資格。未料，原告所支付另一張面額十萬元，於八十八年十一月十六日，因存款不足，又遭退票，此張支票係由原告背書，事後原告主動邀集，至集集鎮調解委員會調解三次，原告均無法將定金尾款十萬元交付被告。

（三）、因事過至久，且原告不按約交付定金尾款，被告不得已於八十九年二月三日以集集郵局第一三八號存證信函鄭重告知原告，本次不動產買賣無效，因原告違約所交付定金悉數依約沒收，充作違約金。

三、證據：提出支票及退票理由單影本一件、集集郵局第一三八號存證信函影本一件等為證。

丙、本院依職權向南投縣集集鎮公所調閱不動產買賣事件調解卷宗。

理由

一、本件原告主張兩造於八十八年十月二十日訂立不動產買賣契約，由原告以八十萬元向被告承買伊所有坐落南投縣集集鎮○○○段柴橋頭小段一三九號土地（重測後為集集鎮○○段四０三號）權利範圍四分之一，立約同時由原告先行支付面額共五十萬元之支票六紙作為訂金之支付，並於契約中明定本件為共有地，共有人有優先承買權，如共有人欲買受者，由被告自行負責不得要求無條件解約右開地號。土地共有人楊楚堯於八十八年十二月四日以郵局存證信函表示伊願依同樣條件優先承買，原告之買受人地位已由訴外人楊楚堯所取代，是被告顯於他共有人楊楚堯表示優先承購後，陷於無從對原告履行出賣人義務。被告就伊之不能給付顯有可歸責之事由。從而，以本訴狀之送達作為解除首開兩造買賣契約之意思表示。原告於右開信函中所為附解除條件之解約意思表示，當已生效，被告自應負回復原狀之義務。被告既就伊無從履行契約即債務不履行有可歸責之事由，依兩造所訂不動產買賣契約書第十二條規定，被告除應將所收價金退還原告外，並應給付已收價金同額之款項與原告充為違約金。被告則以原告所付定金之支票經被告存入集集鎮農會後其中有一張面額十萬元，於八十八年十一月十六日，因存款不足，又遭退票，此張支票係由原告背書，事後原告主動邀集，至集集鎮調解委員會調解三次，原告均無法將定金尾款十萬元交付被告。因原告違約所交付定金悉數依約沒收等語，資為抗辯。

二、原告主張之事實固據其提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、郵局存證信函等件為證，惟查，兩造所書立之不動產買賣契約書第十二條約定：（甲）（指原告）如不履行本約交付價金，或因可歸責於（甲）之事由，致不能履約者，排除民法二四九條規定無庸催告，即時得為解約，所交價金悉數由（乙）（指被告）沒收充為違約金。而（乙）不履行本約義務時，仍排除民法二四九條規定，應將所收價金退還（甲）外，並應給付已收價金同額之款項與（甲）充為違約金，本約一經違約自然作廢。故本件首先探究者，係何人先違約？經查，兩造於訂約時，於契約中即載明「簽發票據如影本，若票據未兌現視同違約」等語甚詳，原告於立約同時支付面額共五十萬元之支票六紙作為定金之支付，經被告存入集集鎮農會後其中有一張面額十萬元，於八十八年十一月十六日，因存款不足，遭退票，此張支票係由原告背書，原告於八十八年十二月十六日即向南投縣集集鎮公所調解委員會聲請調解，並經該公所調解委員會調解三次，此有支票及退票理由單在卷為證，並經本院依職權向南投縣集集鎮公所調閱不動產買賣事件調解卷宗可資參佐；又證人陳禹克即集集鎮公所調解委員到庭證述伊調解兩造間之土地買賣糾紛三次，被告有提過收到四十萬元，十萬元退票之事，並堅持原告違約要沒收原告之票款，足認原告於向集集鎮公所調解委員會聲請調解時，已明知其票據未兌現視同違約之情事。次查，雖原告主張之土地共有人楊楚堯於八十八年十二月四日以郵局存證信函表示伊願依同樣條件優先承買，惟按土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣予他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。（最高法院六十五年臺上字第八五三號判例參照）本件於他共有人楊楚堯表示優先承購後，並非即陷被告於無從依原契約關係踐行出賣人之移轉所有權義務。綜上，原告已然不履行本約交付價金，即屬可歸責於原告之事由，致不能履約者，兩造既依約定排除民法二四九條規定無庸催告，即時得為解約，被告復於八十九年二月三日以存證信函向原告為解除契約之意思表示。從而，原告之主張核屬無據，不足採信，其請求為無理由，應予駁回。

三、假執行部分：原告既應為敗訴之判決，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

臺灣南投地方法院民事庭

法院書記官 高麗淇