臺灣南投地方法院九十一年度訴字第五八四號

臺灣南投地方法院民事判決　九十一年度訴字第五八四號

原告

南投縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張國楨律師

被告

東易營造股份有限公司 設台中縣梧棲鎮○○路八五巷三十號一樓

法定代理人

乙○○ 住

被告

洽基營造有限公司 設台中縣清水鎮○○○路八０號

法定代理人

丙○○ 住

被告

張連義即益和工程行 住台中縣沙鹿鎮○○路永安巷一一Ｏ之一

訴訟代理人

莊崇意律師

右當事人間請求返還溢領工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告等應連帶給付原告新台幣（下同）三百九十七萬元，並自民國（下同）九十一年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。請准供擔保，宣告假執行。

二、陳述：

①被告東易營造股份有限公司（下稱東易公司）於八十九年六月九日，向原告承攬「南投縣竹山鎮街子尾溪排水支線改善工程（第四期）」（下稱系爭工程），被告洽基營造有限公司（下稱洽基公司）、張連義即益和工程行為其連帶保證人，工程總價為一千二百三十四萬元。系爭工程於八十九年六月十五日開工，履約期限為一百八十個工作天，應於九十年五月四日完工。詎被告東易公司逾期未完工，且拒不履行契約，經原告多次去函催促東易公司儘速進場施工（詳如：Ⅰ九十年四月十二日（九０）投府工水字第九００六一三五一號函。Ⅱ九十年五月二十二日（九０）投府工水字第九００八四二六四號函。Ⅲ九十年五月二十八日（九０）投府工水字第00000000號函。Ⅳ九十年十月二日（九０）投府工水字第九０一五八四六一號函。Ⅴ九十年十二月十七日以九十年十二月十七日（九０）投府工水字第九０二０二八五五號函。）否則原告將依政府採購法及工程合約相關規定辦理。其中上開九十年五月二十八日（九０）投府工水字第九００八八０一三號函、九十年十月二日（九０）投府工水字第九０一五八四六一號函副本並同時寄送給連帶保證人即被告洽基公司、益和工程行；並以九十年十二月十七日（九０）投府工水字第九０二０二八五五號函正本，寄給被告洽基公司，限期進場施工。惟被告等均置之不理，未有何回應。

②按本件工程契約書第第二十八條第一項規定：乙方（即東易公司）履約有下列情形之，甲方（即原告）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損害：．．．第五款：因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．第八款無正當理由而不履行契約者。因該工程係因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限，且情節重大；且經原告多次函催被告進場施工，均仍無正當理由而拒不履行契約，致工程嚴重遲延，原告迫不得已，乃依據上開條款，於九十一年二月六日以府工水字第０九一００二七七九００號函，通知被告東易公司解除契約。並於九十一年三月二十日以府工水字第０九一００四九三二七０號函，重申上開解除契約之意旨。

③被告東易公司虛偽申報進度已達百分之六十，溢領工程款：被告東易公司於八十九年九月二十六日提出估驗申請書，虛偽表示該公司承包「街子尾排水支線工程改善工程」，目前進度達百分之六十，請派員估驗發給第一期部份款以利週轉。因本件工程之施工位置有Ａ區及Ｂ區二處，當時因災後重建工程非常之多，原告人力嚴重不足，每一監工負責之工地多達數十處，原告方面之監工邱國郎一時不察，誤以為只有Ｂ區一處施工位置，因疏忽而誤估第一期估驗計價款額為八百一十萬元，扣除百分之十保留款後，給付被告東易公司七百二十九萬元。

④嗣因被告東易公司無故不履行契約致工程延宕，而於九十一年一月二十八日以府工水字第０九一００二一五六一０號函，通知被告東易公司，原告訂於九十一年一月三十日上午十時派員就本工程已完工部分之工程辦理決算，並請被告東易公司會同決算，若被告未到場，則依原告決算數辦理。詎被告公司仍未派員會同處理，原告為期慎重，乃於九十一年一月三十一日以府工水字第０九一００二四八０八０號函再次通知被告東易公司，原告已訂於同年二月六日上午九時派員就本工程已完工部分辦理驗收，請該公司屆時派員會同驗收。但被告東易公司仍未派員會同辦理驗收手續。後經原告實際決算丈量結果，已施作部分之工程款為五百七十八萬八千元，即被告東易公司溢領工程款一百五十萬二千元。

⑤按系爭工程是以實作成之數量計付工程款，未施作之部分自不得領取工程款，被告東易公司虛偽申報其已施工進度已達百分之六十，因監工估驗人員一時疏忽，誤以為本件工程只有一處工地，致使被告東易公司溢領工程款一百五十萬二千元，原告自得依本件契約之規定請求返還被告溢領之工程款。又按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行，得解除契約」，民法第二百五十四條定有明文；又契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款、第二款亦有明文。綜上，原告自有權請求被告等返還溢領之工程款。

⑥被告東易公司於解約前已嚴重遲延，依約應付逾期違約金：查該工程於八十九年六月十五日開工，履約期限為一百八十個工作天，即被告東易公司應於九十年五月四日完工。被告逾期未完工，經原告履次發函催促被告儘速進場施工，被告均未置理，則自九十年五月五日起至九十一年三月二十日原告發函解除契約止，被告東易公司共逾期三百二十日（即使僅計算至第一次於九十一年二月六日發函解除契約，亦逾期約二百八十天左右）。依契約書第二十六條規定，遲延履約：（一）逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。（二）前款扣抵方式，甲方得就該部分之金額計算逾期違約金。（三）逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。是被告逾期未完工，應給付原告違約金計二百四十六萬八千元（即依契約金額上限百分之二十計算：12,340,000X20%=2,468,000）。是原告請求被告等應返還溢領工程款一百五十萬二千元及給付違約金二百四十六萬八千元，即被告等應連帶給付原告三百九十七萬元及遲延利息。

⑦被告張連義即益和工程行雖辯稱：係因伊前將印章託交洽基公司保管而遭冒用，實則伊並未曾為系爭工程承攬人東易公司作保，並無與原告成立連帶保證契約之合意，應不負保證責任云云。惟查：本件被告張連義既承認系爭工程契約書上「連帶保證人」欄上「益和工程行」及「張連義」等二印文為真正，僅否認上開印文係其本人或代理人所蓋用云云。惟按被告上開其可不負保證責任之見解，顯非可採：依舉證責任分配之法理：印章以由本人保管使用為常態，一般人均知如將印章交由他人保管，很可能會造成自己重大之損害，而不會輕易將印章交由他人保管，將商號印章連同個人私章交由他人保管，乃例外事實，應由主張此項例外、非常態之事實之當事人負舉證責任，始足以確保交易之安全。最高法院著有八十七年台上字第二九四號判決可參。又本件被告益和工程行即張連義已於存證信函、準備書狀及開庭時迭次自認本件工程契約書上其印文之真正，其嗣後空言主張印文不實云云，核不生撤回自認之效力。

⑧被告益和工程行又辯稱伊主要業務為清潔工程等承包業，並非商店，與工程契約書第二十二條第一項第一款規定之保證人資格已有不符，不可能擔任保證人云云。惟查：被告所稱其是工程行，不是「商店」，所以，不符保證人之資格，可以不負保證責任云云，顯是斷章取義。本件工程契約書第二十二條規定：「乙方訂約時，工程金額未達採購法規定公告金額者，得以主辦工程機關認可之舖保二家為之。其中一家應為同業廠商，且其登記等級不得低於承攬廠商，另一家得為其他殷實商店，該二家舖保登記資本額合計應在決標總價三分之一以上，遇特殊情形主辦工程機關得臨時規定增加舖保，得標廠商不得拒絕．．．．．．」本件被告東易公司既已請洽基公司為連帶保證人，則另一位連帶保證人即不限定必須是同業廠商。考其真意，上開所稱其他殷實「商店」云者，是泛稱各種各類之公司、商號，即泛稱各種各類之營業主體，不論是公司組織或是非公司組織，亦不論其有無在販賣物品，只要是業主南投縣政府認可之公司行號均無不可。又工程實務上，得標廠商大多是邀營造公司、土木包工業、一般之商號為連帶保證人，向無某某「工程行」不符保證人之資格之類的爭議。本件原告接受由益和工程行擔任連帶保證人，自無不可。

⑨被告益和工程行復辯稱：伊於九十年六月七日函請原告查明冒用情形，並請註銷簽署內容，原告九十年六月八日收受，應亦有終止保證之真意。原告至九十一年三月廿日才解除系爭工程合約，距九十年六月八日收受被告存證信函起共經過八個月時間，期間甚長，堪認原告亦默示同意被告聲明遭冒用，請求註銷保證簽署內容。惟按被告益和工程行並無片面終止連帶保證人義務之終止權，縱認原告曾收受上開函文（實際上原告之卷宗內查無此項文件），但被告益和工程行之上開要求，不但於法無據，且於法不合，原告自無回函辯駁之必要，豈能因原告未回函反駁，即據而推論原告同意被告上開聲明？被告如此主張，顯非可採，為期簡便，原告謹鄭重否認之。

⑩被告益和工程行又抗辯：要求保證人連帶給付溢付工程款部分係無理由云云。惟按：１學說與最高法院之見解：保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之義務者而言；又「契約解除後所生之回復原狀之義務是否為保證範圍之內？……因本問題為債務人不履行債務，致債權人解除契約，故其回復原狀義務含於保證範圍之內，所以丙仍應負責。」（請參照元照出版之民法債編各論（下）第五百八十五至五百八十六頁，杜怡靜著之保證章節節影本）；且最高法院九十一年台上第一九五一號判決、八十年台上字第二八一八號判決，就連帶保證人對主債務人溢領部分之款項，是否應連帶負返還之責，皆採肯定之見解。２又本件合約書第二十二條第（一）項２款：「前款保證人對乙方因履行本契約各項規定，造成終止契約或解除契約，而發生之一切義務，均連帶負其全責，…。」就連帶保證人之責任範圍，亦約定係就一切義務，均連帶負其全責。是原告請求保證人連帶給付溢付工程款部分，自係合法有據。

三、證據：提出工程契約書影本一份、估驗申請書影本一份、開工報告影本一件、南投政府函影本九份、最高法院判決影本一份、元照出版之民法債編各論（下），杜怡靜著之保證章節節影本一份、最高法院決影本二則、竹山鎮公所工程施工天氣表等影本一份、南投縣政府工程竣工驗收表影本一份、統一發票影本一份等為證。並聲請訊問證人白錫鑫。

乙、被告方面：Ⅰ、被告東易公司、洽基公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明及陳述。

Ⅱ、被告益和工程行方面：

一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

①被告收受原告九十年五月二十八日投府工水00000000號催告函，甚感驚訝，即前往原告機關瞭解並向原告表明未曾為保證行為。嗣事後經瞭解乃因被告承攬被告洽基公司下包工程及委託其會計人員記帳時，將印章交洽基公司保管而遭盜用，乃隨即於九十年六月七日以台中二八支００二一二八─七郵局存證信函第二七九號通知原告，函請原告查明何人盜用被告印章，並請註銷冒用被告之簽署內容，並於九十年七月十八日委託莊崇意律師以台中法院郵局存證信函第三四四六號函催告洽基公司及鄭水龍應就冒用被告名義之簽章出面解決，足見被告就系爭工程確無保證之意思。

②依原告所提合約書第二十二條（一）項第一款載明：保證人資格：「其中一家為同業廠商，且其登記等級不得低於承攬廠商，另一家得為其他殷實商店」，被告主要業務為清潔工程等承包業，並非商店，為保證人之資格已有不符，不可能擔任保證人。

③退步言之，若被告仍須負保證責任，則被告於九十年六月七日函請原告查明冒用情形，並請註銷簽署內容，原告於九十年六月八日收受，應亦有終止保證之真意。原告至九十一年三月二十日才解除系爭工程契約，詎九十年六月八日收受被告存證信函起共經過八個月時間，堪認原告亦默示同意被告聲明印章遭人冒用之事實，並同意註銷前開為保證人之契約內容，亦有終止保證契約之意，是雙方既已無保證契約存在，原告依保證契約對被告求償即無理由。

④原告對於溢付工程款要求返還，對於溢領之人是否得為請求，固為原告與溢領之人相互間之權利義務關係，惟縱有溢付，要求保證人連帶給付應無理由。因工程保證合約係為保證工程之履行，基於業主（原告）之過失溢付給承攬人，乃非關工程施作之履行，並非保證人之保證範圍。違約逾期部分，原告只提出片面文件，被告認不實在，均否認之。應傳喚被告東易公司及洽基公司說明，不能僅憑原告片面陳述，逕認為實在。

⑤按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第一百四十八條定有明文。原告為工商登記主管機關，對於工商登記時，獨資行號資本額之核定一方面基於身請人之申請，一方面也應審酌獨資行號現有資金是否與資本額相符，以便利工商管理，以及保障公眾交易安全。衡情資本較低之工商團體，即無力負擔超過資本額數倍或數十倍之債務應為原告所明知，本件工程總額一千二百三十四萬元，被告資本額才二十萬元，工程總額為被告資本額六十一倍以上，原告應明知被告並無擔保本件工程履行之保證能力，卻仍同意共同被告蓋用被告印章擔任連帶保證人，顯然違背前開法條之規定，而有權利濫用及違反誠信原則之情事，應不能使被告負擔超過資本額六十餘倍之保證債務，原告之請求無理由。

三、證據：提出九十年六月七日台中二八支００二一二八─七郵局存證信函影本一份、九十年七月十八日台中法院郵局存證信函第三四四六號存證信函影本一份等為證，並聲請訊問證人蔡宜君、張志宏、張督煌。

理由

一、被告東易公司、洽基公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告東易公司於八十九年六月九日邀被告洽基公司、益和工程行為連帶保證人，與原告訂立工程合約，承攬系爭工程，工程總價為一千二百三十四萬元。該工程於八十九年六月五日開工，履約期限為一百八十個工作天。本件施工位置有Ａ、Ｂ區二處，因災後重建工程非常多，原告人力嚴重不足，每一監工負責之工地多達數十處，原告監工邱國郎一時不查，誤以為只有Ｂ區一處施工位置，而誤估第一期估驗計價款額為八百一十萬元，扣除百分之十保留款後，給付被告東易公司七百二十九萬元。後經原告實際決算丈量結果，被告東易公司已施作部分之工程款為五百七十八萬八千元，是被告東易公司溢領工程款一百五十萬二千元。又系爭工程應於九十年五月四日完工，被告逾期未完工，經原告多次催促其進場施工，被告均置之不理，原告乃於九十年二月六日發函解除兩造系爭工程契約，依契約書第二十六條之規定，被告逾期三百二十日，應給付違約金二百四十六萬八千元。原告爰依契約第二十二條第二項第二款之規定，請求被告應連帶給付三百九十七萬元及法定利息。

三、被告益和工程行則以：伊否認為本件契約之保證人，該契約書上之印章不是伊之印章，伊已以存證信函向原告表示印章遭人盜用之情事，又工程保證合約係為保證工程之履行，本件因原告之過失溢付給被告東易公司工程款，乃非關於工程施作之履行，非保證人之保證範圍。違約逾期部分，原告只提出片面文件，被告認不實在，均否認等語置辯。被告東易公司、洽基公司則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何陳述。

四、原告主張被告東易公司於八十九年六月九日邀被告洽基公司、益和工程行為連帶保證人，與原告訂立工程合約，承攬系爭工程，工程總價為一千二百三十四萬元，該工程於八十九年六月五日開工，履約期限為一百八十個工作天，業據其提出工程契約書影本一份為證，被告益和工程行訴訟代理人於本院第一次言詞辯論期日（九十一年十二月三日）時，就原告所提本件工程契約書上印章之真正表示無意見，且主張印章係遭他人盜用，雖嗣後被告益和工程行之負責人張連義到庭表示契約書上之印章不是伊之印章，惟觀之被告所提出之台中法院郵局存證信函第三四四六號存證信函中已載明「將行章及負責人章交給該公司（指被告洽基公司）實際負責人鄭永龍先生」，足見被告訴訟代理人於本院第一次言辯論筆錄所為之印章為真正之陳述與事實相符，被告張連義所辯並無足採信。是被告益和工程行為系爭工程保證人之事實應堪認定。被告東易公司、洽基公司經合法通知未到庭，又未提出書狀為何陳述，堪信原告前開主張為真實。本件原告主張被告東易公司已向原告領取七百二十九萬元，被告實際施作之工程僅五百七十八萬八千元，原告溢付一百五十萬二千元之事實，業據其提出統一發票、南投縣政府工程竣工驗收表為證，被告東易公司、洽基公司未到庭爭執，被告益和工程行對此亦未否認，自堪信原告此部分之主張為真實。

五、本件應審究者為①被告益和工程行即張連義得否為本件契約之保證人？②被告益和工程行即張連義得否片面終止保證責任？③保證人就溢付之工程款應否負保證責任？④原告可否解除本件契約？⑤原告可否請求逾期違約金？其數額多少﹖①被告益和工程行辯稱伊主要業務為清潔工程等承包業，並非商店，與工程契約書第二十二條第一項第一款規定之保證人資格不符，不可能擔任保證人云云。惟查系爭工程契約書第二十二條約定：「乙方訂約時，工程金額未達採購法規定公告金額者，得以主辦工程機關認可之舖保二家為之。其中一家應為同業廠商，且其登記等級不得低於承攬廠商，另一家得為其他殷實商店，該二家舖保登記資本額合計應在決標總價三分之一以上，遇特殊情形主辦工程機關得臨時規定增加舖保，得標廠商不得拒絕．．．．．．」，本件被告東易公司既已請洽基公司為連帶保證人，則另一位連帶保證人即不限定必須是同業廠商。上開所稱其他殷實「商店」云者，是泛稱各種各類之公司、商號，即泛稱各種各類之營業主體，不論是公司組織或是非公司組織，亦不論其有無在販賣物品，只要是業主南投縣政府認可之公司行號均無不可。又退一步而言，縱認被告益和工程行之資格與系爭契約約定不符，惟原告既接受被告益和工程行擔任保證人，亦無無效問題。被告益和工程行上開辯解，並無足取。

②被告益和工程行另辯稱：伊於九十年六月七日函請原告查明冒用情形，並請註銷簽署內容，原告九十年六月八日收受，應亦有終止保證之真意。原告至九十一年三月廿日才解除系爭工程合約，距九十年六月八日收受被告存證信函起共經過八個月時間，期間甚長，堪認原告亦默示同意被告聲明印章遭冒用，請求註銷保證簽署內容。原告雖主張並未收受該存證信函云云，然而依照被告所提出之台中二十八郵局存證信函第二七九號存證信函及回執，該存證信函確已於九十年六月八日由原告收受，原告此部分之主張並不足採信。惟查被告益和工程行並無片面終止連帶保證人義務之權利，而原告收受該存證信函後亦無回復之義務，原告默不表示，並無所謂「默示」同意之可言，亦即被告益和工程行之保證責任並未因而免除，被告益和工程行此部分所辯亦不足採信。

③按保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百四十條定有明文。被告洽基公司、益和工程行為本件工程合約之連帶保證人，而被告東易公司溢領之工程款亦屬原告之損失，被告東易公司自有返還之義務。依照本件合約書第二十二條第一項第二款：「前款保證人對乙方因履行本契約各項規定，造成終止契約或解除契約，而發生之一切義務，均連帶負其全責」，連帶保證人之責任範圍，亦約定包含一切義務；且連帶保證人對主債務人溢領部分之款項，應連帶負返還之責，最高法院九十一年台上第一九五一號判決、八十年台上字第二八一八號判決亦足參照。是原告溢付工程款之損失，連帶保證人洽基公司、益和工程行即張連義自應連帶負責賠償。

④依系爭契約第二十八條第一項第八款約定：乙方（指被告東易公司）履約有無正當理由而不履行契約者，甲方（指原告）得以書面通知乙方解除契約。本件被告因無正當理由不履行系爭契約，原告自得依前開約定解除系爭契約。而原告已於九十一年三月二十日解除系爭契約，有南投縣政府九十一年三月二十日府公水字第０九一００四九三二七─０號函及回執附卷可憑，是本件契約於九十一年三月二十日已因原告行使解除權而解除，足堪認定。

⑤本件原告主張被告東易公司於八十九年六月九日承攬系爭工程，經工程總價一千二百三十四萬元，而依工程契約書之約定，被告東易公司應自開工日起一百八十個工作天內完工，逾期每日得罰總工程款之千分之三，但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。前款扣抵方式，甲方得就該部分之價額計算逾期違約金，逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。本件被告東易公司於八十九年六月十五日呈報開工，而依工程契約第八條第三項及工程契約書第一面之約定，被告東易公司應自開工日起一百八十個工作天內完工。則自開工日起算至九十年五月四日屆滿一百八十個工作天，被告東易公司迄至九十年五月四日尚未完工，已據原告提出工程契約書一份、開工報表、工作天詳表、竹山鎮公所工程施工天氣表、存證信函、統一發票為證，被告東易公司、洽基公司復未到場爭執，被告益和工程行則對此部分稱不清楚而空言否認，自堪認原告此部分之主張為真實。本件原告依約既應於九十年五月四日完工，被告應自約定應完工日之翌日即九十年五月五日起即應負遲延責任；則原告依兩造所訂之工程契約書第二十六條之規定，請求被告自九十年五月五日起至九十一年三月二十日（解除契約之日）止之違約金，為有理由。查此段期間已超過二百日，依契約書第二十六條規定，遲延履約：（一）逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。（二）前款扣抵方式，甲方得就該部分之金額計算逾期違約金。（三）逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。是被告逾期未完工，既已超過二百日，則依照上開契約約定自應以契約價金總額之百分之二十為上限。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。最高法院五十一年度台上字第十九號及七十九年度台上字第一九一五號分別著有判例參照。本件原告主張因系爭工程之違約逾期，請求被告給付原告按工程總價之百分之計算之二十違約金計二百四十六萬八千元（12,340,000X20%=2,468,000），顯然過高。本院審酌系爭工程之逾期完工情形及工程延宕對於原告之負面影響，認為系爭工程之違約逾期罰款應減為工程總價之百分之十為適當，亦即原告請求被告連帶給付一百二十三萬四千元之違約金，為有理由，應予准許；其逾上開數額範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、從而原告依照解除契約後，請求被告連帶返還溢付工程款一百五十萬二千元及基於兩造工程契約書第二十六條之約定，請求被告連帶給付一百二十三萬四千元之違約金，總計二百七十三萬六千元，暨自九十一年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過上開金額之部分，則為無理由，應予駁回。

七、又原告及被告益和工程行分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失所依據，併駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，無予逐一論述之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣南投地方法院民事庭