九十二年度訴字第五四三號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 03 月 31 日

臺灣南投地方法院民事判決　九十二年度訴字第五四三號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　王世勳律師被　　　告　乙○○ 訴訟代理人　江銘栗律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年三月十七日言詞辯論終結，茲判決如左：主文被告應給付原告新台幣叁拾柒萬壹仟肆佰肆拾元，及自民國九十二年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾柒萬壹仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三百七十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國（以下同）九十二年九月三日起起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。添二、陳述：㈠訴外人全盛工業社即張憲明、紀泗海與原告組成之合夥（下簡稱全盛工業社）於九十一年十月十五日承攬訴外人王鳳如之日日山莊農舍民宿工程，嗣全盛工業社將其中木工及裝潢工程交由被告承攬施作（下稱系爭契約）。詎被告未依約妥善施工，甚至偷工減料，全盛工業社會同王鳳如及被告驗收時，發現有石膏板數量不足、縫隙過多、門間隙太大、樓梯未正確固定、未施作隔音棉等多項重大瑕疵。全盛工業社多次通知被告修補瑕疵，卻遲未履行，為免王鳳如無法營業之損失，全盛工業社僅得會同王鳳如自行修補完畢。依全盛工業社與被告簽訂之工程契約書第二十八條約定，被告未能按規定期限內完工，每過期一天應扣除工程款總價千分之三，系爭工程款總價為二百八十四萬四千四百零九元，則每過期一天之違約金為八千五百三十三元，算至九十二年四月二十四日止，被告共應給付全盛工業社一百零二萬三千九百六十元之違約金。又全盛工業社因被告所交付之工作物有瑕疵，致全盛工業社對王鳳如之二百七十萬元尾款報酬無法行使，自屬喪失依照預定之計畫可得預期之利益，亦應由被告賠償。嗣全盛工業社已將上開對被告之損害賠償請求權讓與原告，並通知被告，被告自應向原告為給付。㈡被告辯稱王鳳如之日日山莊農舍早已上網招攬遊客開始營業，顯已完工等語，惟網站內容隨時得以製作並變更，是否確有被告所指之網站廣告內容並非無疑。縱然屬實，亦不足證明被告已依約完工，王鳳如亦可能在工作物有瑕疵之情況下，為求減少損失而勉強營業。三、證據：提出契約書、切結書、債權讓與契約書、營業登記資料公示查詢表各一份、照片二十四張為證。乙、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准暫免假執行。二、陳述：依證人紀泗海所證，及王鳳如已於九十二年一月六日上網招攬遊客等情，足證系爭工程被告確實已完工，並通過驗收。又系爭工程之總價，由原先之三百萬元減為二百八十四萬四千四百零九元，顯已經過雙方核計結算，依工程慣例及常情，結算通常係在工程完工後。且九十二年三月間，全盛工業社之代表人紀泗海，甚且至建材行為被告支付建材費用，若工程尚未完工驗收，或有瑕疵被告又拒絕修復，全盛工業社何以同意與被告結算並幫被告給付建材費用？是全盛工業社對被告並無任何債權存在，反而尚積欠被告二百一十一萬四千四百零九元未付，自無任何債權可移轉予原告。況原告先主張工程尚未完工之遲延損害賠償，次又主張完工後之民法第四百九十三條第二項瑕疵修補費用請求權，前後矛盾，且瑕疵修補費用之請求，係以實際支付為要件，全盛工業社既未曾實際支付任何修補費用，其逕行主張瑕疵修補費用請求，亦有未合。況被告未曾收到全盛工業社關於系爭工程任何瑕疵修繕之通知，原告自不得請求被告償還修補之必要費用及解除契約。三、證據：提出律師函二份、切結書、支票附表、網頁資料各一份為證。丙、本院依職權勘驗現場，並製作勘驗筆錄。理由一、兩造不爭執之事實：訴外人紀泗海、張憲明與原告組成之合夥全盛工業社於九十一年十月十五日承攬訴外人王鳳如之日日山莊農舍民宿工程，嗣全盛工業社將其中木工及裝潢工程交由被告承攬施作，約定工程總價三百萬元（嗣會算減縮為二百八十四萬四千四百零九元），施工期限至九十一年十二月二十五日止，雙方並於該日會同王鳳如驗收，全盛工業社僅給付工程款七十餘萬，並認被告施工不良，對其負有三百七十二萬元之違約金及損害賠償債務，而於九十二年七月一日將之讓與原告，並於同年七月三十一日通知被告。二、本院之判斷：㈠原告主張被告並未按時完工交付工作物，依全盛工業社與被告簽訂之工程契約書第二十八條約定，每過期一天應扣除工程款總價千分之三，系爭工程款總價為二百八十四萬四千四百零九元，則每過期一天之違約金為八千五百三十三元，算至九十二年四月二十四日止，被告共應給付全盛工業社一百零二萬三千九百六十元之違約金，被告則否認未按期交付工作物。按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條前段定有明文。查證人王鳳如證稱：九十一年十二月二十五日時，大部分工程均尚未完工，包括裝潢、水電、油漆都未完工，外部整地、外觀裝潢、屋頂、外面後院灌漿也未完成，內部只有鋁門窗已完工外，其餘都沒完成，本來預定十二月二十五日開幕，但無法開幕，到農曆年也無法開幕，直到九十二年六月二十七日才正式開幕等語（見本院卷第一一四頁反面）。證人紀泗海則證稱：會同驗收當日業主王鳳如也認為大致已完成，只要再完成收尾收邊工作即可，但因還沒有收邊，故驗收尚未正式完成，待有客人住進後才發現有隔音不良問題，甚至要求退房等語（見本院卷第八一頁），經本院受命法官於九十二年十二月十九日至現場勘驗現場結果，亦發現系爭工作物確有外部裝潢外壁版線條充滿補釘、人在一樓房間內時，客廳人員大聲說話室內聽的很清楚、二樓原樓梯口部分裝潢木板脫落等現象存在，此有勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第一一七至一一八頁），足見原告主張被告並未依債之本旨向全盛工業社提出給付尚非無據。被告雖辯稱，王鳳如已於九十二年一月六日上網招攬遊客等情，足證系爭工程被告確實已完工，並通過驗收；又系爭工程之總價，既經由三百萬元減為二百八十四萬四千四百零九元，顯已經過雙方驗收結算，且九十二年三月間，全盛工業社之代表人紀泗海，甚且至建材行為被告支付建材費用，若工程尚未完工驗收，或有瑕疵被告又拒絕修復，全盛工業社何以同意幫被告給付建材費用云云。惟系爭工作物是否已完全完工並依債之本旨向全盛工業社提出給付，與全盛工業社之定作人王鳳如是否認為已可上網招攬客戶開始營業係屬二事，蓋王鳳如非無可能因資金壓力過大而在設備尚未周全之情況下勉強營運。又證人張憲明即全盛工業社合夥人明確證稱，系爭工程款本為三百萬元，嗣減縮為二百八十四餘萬元，但總金額尚未結算等語（見本院卷第三八頁），被告將減縮逕解為結算，亦有未合。而紀泗海雖曾於九十二年三月間代被告支付部分建材費用，惟系爭工程全盛工業社迄今僅實質支付被告七十餘萬，為兩造所不爭，紀泗海代付建材費用既非等同於支付尾款，且代付原因何止一端，被告執此主張系爭工程應已驗收完畢亦無理由。從而原告主張被告應依全盛工業社與被告簽訂之工程契約書第二十八條約定扣除違約金應屬有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文，而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。本件被告施作系爭工程固有瑕疵，惟外壁板線條部分，總價不過十萬元；實木門十七組總價則為四萬零八百元，至於兩造爭執最為劇烈之隔音部分（含隔音綿與石膏板），據本院受命法官現場勘驗結果，固在一樓房間內可聽聞客廳人員大聲說話，然在原告主張隔音施作不良之房間，工作人員至隔壁房間使用抽水馬桶，其聲音則不明顯，而經王鳳如同意至其陳稱尚未修改之一樓房間內拆開牆板結果，亦發現其中確實裝有石膏板及一層隔音綿，此有勘驗筆錄及照片可稽（見本院卷第一一八頁、第一三四至一三五頁），被告雖自認系爭工作物全部屋頂、天花板及外牆部分均未裝隔音板、吸音綿，惟依卷附全盛工業社與被告之契約估價單所示，需須安裝隔音棉之地方為：一樓室內隔毢（內柱鋼柱）、二樓室內隔毢、二樓內、外隔間室內、閣樓室內隔間、閣樓室內外隔間等處（見本院卷第一六五頁）。其他如屋頂、天花板及外牆之部分，則無裝設隔音棉之約定，難認被告未施作屋頂、天花板及外牆部分之隔音有何瑕疵。綜此，即便將外壁板線條、實木門十七組及一樓隔音之瑕疵全數計入，亦僅二十餘萬元（算式詳損害部分），約佔全部契約價款之百分之七，從而原告主張，每過期一天應扣除工程款總價千分之三之違約金，本院認約定之金額尚屬過高，應予酌減至每逾期一日扣除工程款總價萬分之五為適當，系爭工程款總價為二百八十四萬四千四百零九元為兩造所不爭執，則每逾期一日之違約金即為一千四百二十二元（元以下四捨五入），算至九十二年四月二十四日止共一百二十日，被告應給付全盛工業社共十七萬零六百四十元之違約金，原告其餘違約金部分之請求，應予駁回。㈡原告復主張，全盛工業社因被告所交付之工作物有瑕疵，致全盛工業社對王鳳如之二百七十萬元尾款報酬無法行使，喪失依照預定之計畫可得預期之利益，應由被告依契約第三十條、民法第二百二十七條及同法第四百九十五條等規定賠償等語，經查： ⒈原告主張被告施工有重大過失，全盛工業社已依契約第三十條第一項規定解除承攬契約等語，固提出律師函一份為證（見本院卷第四五頁），惟為被告所否認。查該項規定為：「乙方有下列各項之一者，甲方得解除本契約，甲方因此而受損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。⑴乙方違背本契約有重大過失者」。所謂重大過失，以是否顯然欠缺普通人之注意而定（最高法院四十二年度台上字第八六五號判例參照），系爭契約第三十條既明定被告有重大過失時，全盛工業社方有解除契約之權利，則原告自應舉證證明被告就系爭承攬工作物之瑕疵具有重大過失。然原告就此僅提出現場相片多張，至多僅能證明系爭承攬工作物確有瑕疵，然並未能證明該瑕疵係因被告之重大過失所導致，則全盛工業社逕依契約第三十條約定對被告解除系爭契約，應不生解除效力，則原告主張被告應依該條規定賠償因解除契約致全盛工業社所受損失即屬無據。 ⒉次按，承攬人之瑕疵擔保為無過失責任，因而承攬人對於工作之瑕疵，縱無過失，定作人亦得請求修補或解除契約或減少報酬，然承攬人如有過失時（可歸責於承攬人之事由，一般指過失而言），則與一般債務不履行之情形無異，原告同時主張依民法第四百九十五條及同法第二百二十七條規定請求被告賠償，應優先適用債編各論之規定。又定作人行使上開損害賠償請求權時，原應就其要件負舉證責任，然此種損害賠償既具債務不履行之性質，與一般侵權行為之損害賠償不同，承攬人主張免責時，仍應先就不可歸責於己之事實負舉證責任，定作人僅須證明工作瑕疵及損害發生即可（參見鄭玉波著，民法債編各論，八十年十月十四版，第三七０頁）。本件被告承攬之工程計有外壁板線條固定不佳、實木門十七組與地面縫隙過大、以及一樓客房室內與客廳隔音不良等瑕疵業如前述，被告復未能舉證證明其就上開瑕疵並無可歸責事由，則原告主張依民法第四百九十五條第一項規定請求被告負損害賠償責任即屬有據。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條固有明文，但原告主張被告應賠償之二百七十萬元係以全盛工業社與王鳳如任意和解拋棄之金額為基礎，有工程切結書一份在卷可憑（見本院卷第十五頁），其中雖指明全盛工業社拋棄對王鳳如工程尾款尾款二百七十萬元請求權之原因係肇因於被告裝潢工程施工不良，然王鳳如於本院受命法官勘驗現場時證稱：九十一年十二月二十五日時，大部分工程均尚未完工，包括裝潢、水電、油漆都未完工，外部整地、外觀裝潢、屋頂、外面後院灌漿也未完成，內部只有鋁門窗已完工外，其餘都沒完成等語（見本院卷第一一四頁反面），可知當初未能完工及施作不良之部分非僅被告承作部分而已，亦包括全盛工業社自己施工之工程在內，則全盛工業社以此與王鳳如和解，並將全部責任轉嫁被告實難謂合理。王鳳如固稱，裝潢瑕疵部分，其另請訴外人蔡明智承攬修補，總修補工程款為一百二十萬元云云（見本院卷第一一五頁），惟未能提出承攬契約書以實其說，並自承該修補工程尚未進行完畢，亦難以此做為瑕疵損害之計算基準。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查系爭工程確有外壁板線條固定不佳、實木門十七組與地面縫隙過大、以及一樓客房室內與客廳隔音不良等瑕疵，是原告確實受有損害，應無疑義。然原告並未聲請鑑定以求確定其數額，且該房屋現已由業主王鳳如營業使用中，欲命其將木板拆除以鑑定其內有無隔音綿等物，亦屬困難，本院無從依職權送請鑑定。是本院審酌系爭工程外壁板線條總價為十萬元，幾乎處處有補丁痕跡，顯然施工不良，認外壁板線條部分損害額為八萬元；實木門十七組總價為四萬零八百元，均有與地板間隙過大之瑕疵，而此瑕疵除全數換新外，難以其他方式修補，認實木門十七組部分之損害額為四萬零八百元；一樓室內隔毢工程含隔音綿、石膏板、外美杉在內總價為四十一萬六千元，因四面牆中僅面臨客廳部分牆面隔音不佳，且該部分工程另含外美杉建材在內，本院認為隔音不佳之損害額計算應將一樓室內隔毢工程總價四十一萬六千元先除以四後再除以二，亦即將單面牆算出後再扣除外美杉之價格，計為五萬元；至於其餘工程施作不堅牢部分，本院認其損害額為三萬元，總計二十萬零八百元。原告另主張，全盛工業社因被告所交付之工作物有瑕疵，致喪失依照預定之計畫可得預期之利益，除不得以全盛工業社與王鳳如之和解金額為據業如前述外，並未能舉證證明，是其此部分主張並無理由。三、綜上所述，原告依承攬及債權讓與之法律關係，請求被告給付三十七萬一千四百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月三日起起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，未逾五十萬元，爰依職權宣告假執行，並就被告聲請免為假執行部分，酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。五、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　三十一　　日台灣南投地方法院民事庭 ~B　　　審判長法　官　呂太郎 ~B　　　　　　法　官　莊秋燕 ~B 法官廖健男右正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　三十一　　日 ~B　　　　　　書記官

臺灣南投地方法院九十二年度訴字第五四三號

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