臺灣南投地方法院九十三年度重訴字第一○號

臺灣南投地方法院民事判決　九十三年度重訴字第一○號

原告

昇旺營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

被告

南投縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蔡宏隆律師

右當事人間請求給付工程款等事件，本院於九十三年四月二十九日言詞辯論終結，茲

判決如下：

主文

理由

一、原告主兩造於八十九年十二月二十六日簽訂南投縣埔里鎮○○○○道路改善工程（下稱系爭工程）契約，而原告於九十年八月二十四日依合約規定向被告請求估驗，並於九十年九月二十七日向請領估驗款三百九十六萬一千元，遭被告拒絕之事實，有工程估驗申請書、工程請款單、工程估驗單、土方數量計算表、工程日報表、被告九十年十月十八日（九○）投府工土字第九○一六七九一七號函為證，堪信為真實，被告辯稱依雙方所簽立之承攬契約第二十四條工程驗收之約定，原告應先完成契約標的物，並以書面通知被告後，被告始有依約驗收之義務，惟原告此部分之請求，並未見舉證其已完成履約標的並以書面通知被告云云。查本件原告請求乃是工程進行中之估驗款，並非依工程竣工後之工程款程序請求，自應依有關估驗款請求之程序，並非被告所稱上開之程序，依契約第十三第一項第一款規定系爭工程自開工日起，原告得按實做進度分期申請估驗，估驗時應原告提出估驗明細單，經被告核符簽認後付款，而系爭工程最多估驗二次，另依契約第十八條規定（一）本工程開工前，甲方（即被告）應指派工程司（人員），代表甲方監督乙方（即原告）履行本契約各項約定應辦事項，甲方委託建築師或工程顧問機構代表甲方執行監監作業時，除另有約定外，甲方應在開工前，備函通知知乙方知照，其職權與甲方工程司相同。（二）甲方工程司的職權如下：、、、、５、乙方請款之審核認證、、（三）乙方依本契約提送甲方一切之申請、報告、請款、及請示事項，除另有約定外，均須送請甲方工程司限期七日內核轉，乙方依法令規定提送政府各主管機關之有關申請及報告事項，除另有約定外，均應照會甲方工程司。甲乙雙方應遵守甲方工程司在其職權範圍內所作之決定，雙方對甲方工程司所作之決定如有異議時，應於該項決定之日起七日內以書面向表示之，否則即視同默認，事後不得再提異議，此有該契約書存卷足憑，而原告於九十年九月二十七日向被告申請第一次辦理估驗，所提出工程估驗單及工程日報表經被告所指派之監造單位即理弘工程顧問公司（理弘公司）及技師林坤明之簽認，而其所提之請款單亦經理弘公司之簽認，此有工程請款單、工程估驗單及工程日款表可憑，而依上開規定被告對於其工程司所作之決定，如有異議時，應於該項決定之日起七日內，以書面向對方表示之，否則視同默認，事後不得再提異議，然被告並未舉證其有何異議，則原告進場丈量、計算、製表後請求估驗，送被告處辦理付款，其請領估驗款之程序即符合上開規定，被告拒絕原告請領估驗款，為無理由，從而原告依契約規定請求被告給付估驗款三百九十六萬一千元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。

二、原告主張系爭工程，無法繼續施作，並非可歸責於原告，而是工程用地，被告無法取得，迄今無法繼續施作等之事實，有兩造來往之函附卷可稽，並為被告所不爭執，而按履約保證金其因不可歸責於原告之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之，契約第二十二條第二項及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十九條第二項後明文所定。本件原告已於九十二年五月六日當庭向被告為終止契約之意思表示，有調解筆錄為證，被告雖辯稱終止契約須以書面為之，然依合約第二十八條規定終止契約須以書面係指被告向原告為終止契約時，契約並未約定被告終止契約須以書面為之，被告上開所稱原告終止契約須以書面為之一詞，尚屬無據。再原告雖於九十年十月十二日及九十年十月二十六日分別向被告申請發還履約保證金，惟當時系爭契約尚未終止，且被告仍督促原告必須儘快施工，而工程用地取得是否影響施工，尚處於工程爭議階段，此有被告九十年十月十八日（九○）投府工土字第九○一六七九一七號函、九十年十二月四日（九○）投府工土字第九○一九四○六二號函、理弘公司九十年十二月十四日虹字第九○一二○六號函可憑，且兩造均未通知對造要求暫停履約，是原告於上開時間請求發還保證金時應非屬上開規定之暫停履約之情況，則原告請求自九十年十月十二日起計算之利息，尚非有據，本件利息應自原告向被告終止契約之翌日起即九十二年五月七日起計算，從而原告請求被告返還保證金二百一十九萬零四百元及自九十二年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求應予駁回。

三、有關橋樑變更工法所施作之吊裝費用十七萬六千元、施作橋樑整地租地費用四萬元部分：按被告於接受原告所提出須變更之事項前即請求原告先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償原告所增加之必要費用，契約第二十九條第三項明文所定。本件原告主張原本施作之橋樑，遇天災下大雨致遭災害，而被告要求變更工法施作，共支出吊裝費用十六萬八千元部分等情，有統一發票、被告工務局土木課九十一年八月二十六日簽為證，被告稱橋樑之施作，本為本件承攬契約之工程範疇，原告依約本有施作之義務，自不得於契約總價外另行計價，且原告亦自承僅係變更施工工法，並非工程變更云云，惟查，依上開被告工務局土木課之簽上說明記載「本案因施工期間，因受豪大雨影響，導致施工方法必需改變，原以現地鑄製樑，變更為至附近場地施設樑件後，再吊放入兩側橋台，以免阻礙通水斷面、、、」「本工程為利辦理終止合約後相關事宜，必須另計吊裝費」，足證本件變更工法乃符合上開規定之情形，是被告所辯，尚非有據。然依原告所提出之吊裝費用之統一發票為十六萬八千元，並非十七萬六千元，是吊裝費用應計十六萬八千元。至於整地租地費用四萬元部分，並未據原告提出任何收據憑證，以供審酌，是此部分租地費用應不予准許。

四、有關舖設ＡＣ路面十萬一千零一十六元部分：原告主張再因工程引道部分土地無法取得，致無法施作，因地方居民反應因路面灰塵濛濛，影響環境，附近居向議員陳情，由被告要求原告先行舖設ＡＣ路面云云，固據其提估價單一紙為證，然為被告所否認，而原告所稱舖設上開ＡＣ路面係經被告指示一詞，並無法證明，且上開工程並未包含該ＡＣ路面之舖設，則原告依契約第二十九條第三項規定請求被告支付此部分之費用，要屬無據。

五、有關測量費、製圖費三萬四千六百五十元部分：原告主張被告監造人員指示原告僱請郁暉公司，進場辦理測量及製圖，供監造單位辦理變更設計，共支出測量費、製圖費三萬四千六百五十元，固據提出統一發票為證，然為被告所否認，原告並無法證明其委託郁暉公司測量及製圖係被告所指示，則其請求此部分費用，亦無所據。

六、賠償鄰近農作物費用七十二萬元部分：原告主張本件系爭工程於九十年七月十三日施工中，遭遇天災下大雨係造成災害及損及鄰近之農作物，因係天災且又不在保險範圍內無法賠償，當時附近受損災民要求理賠，由被告工務代局長王仁勇於九十年七月二十日主持舉行協調會，指示農業局查估損害情形，查估後需要賠償三百四十六萬一千六百八十五元，於九十年七月二十七日再次召開第二次協調會，而無法達成協議，被告要求原告出面代為處理，所賠償之款項由被告辦理，原告乃託前埔里鎮公所前建設課長蔡明豐，利用人脈與鄰近災民溝通賠償，而賠償共七十二萬元云云，固據其提出陳情書、南投縣政府九十年七月十八日（九○）投府工字第00000000號開會通知單、九十年七月二十六日（九○）投府工字第九○一二一○三五號函、埔里鎮向善里九十年七月十三日豪雨災害造成損失協調會紀錄、支票為證，惟按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第一百八十九條定有明文。本件為系爭工程之承攬人，若於施工中因不法損及鄰近之農作物，依上開規定即應負損害賠償責任，而原告又無法證明定作人即被告於系爭工程定作或指示有過失，另依契約第二十條第三項規定在驗收前，遭豪雨等人力不可抗拒之天然災害時，經查證屬保險單內財政部核准不保範圍時，原告已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價外，修復或需重估部分經雙方協議，但被告供給的材料，仍由被告按實供給之。原告自備施工用機具設備的損失，由原告自行負責。是系爭工程契約並無約定施工中因不可抗力之天災事故，致工作物損害第三人之權利，而損害應由被告負責。再原告稱被告要求原告出面代為處理，所賠償之款項由被告辦理云云，亦為被告所否認，而證人即系爭工程之協辦人員廖瑞仕亦稱並無指示原告賠償等語，此有九十三年二月二十四日之言詞辯論筆錄可稽，則原告請求被告應給付此部分之費用，為不可採，應予駁回。

七、綜上所述，原告依契約規定請求被告給付六百三十一萬九千四百元，及其中三百九十六萬一千元自九十年十月十五日起，其中二百一十九萬零四百元自九十二年五月七日起，其中十六萬八千元自九十二年一月二十三日起均至清償日，按年息百分之五計算之利息之部分為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

~B民事庭法官　黃益茂

~B法院書記官　林豐民