95年度訴字第303號｜民事：損害賠償｜裁判日期：96 年 09 月 18 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第303號原　　　告　德成營造有限公司 9弄5 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　許曉怡律師被　　　告　廖錦飛即廣泰實業社訴訟代理人　張益隆律師複代理人　　乙○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用新臺幣肆萬捌仟貳佰捌拾柒元由原告負擔。事實及理由壹、原告起訴主張：一、梨山文物館週遭排水改善工程部分：㈠原告與訴外人交通部觀光局叁山國家風景區管理處（以下簡稱叁山風管處）於民國93年10月26日簽訂「交通部觀光局叁山國家風景區管理處工程採購契約」，承攬梨山文物館週遭排水改善工程（以下簡稱梨山文物館工程），約定工程總價為新臺幣（下同）7,988,000元，93年11月3日開工，94年2 月11日以前全部完工，工期75日曆天。原告於簽約後即以工程承攬總價八成與被告簽立簡易合約書，由被告承作梨山文物館工程，約定工程總價為6,400,000元，後因工程變更設計，叁山風管處將契約總價先調整為7,196,476元，最後驗收後總價則調整為7,063,569元，原告與被告間之承攬契約總價，亦調整為5,598,476元。㈡被告施工期間之94年2月1日起至94年5月27日止，經叁山風管處同意停工，同年5月28日起復工，嗣先因變更設計經叁山風管處再核給工期15日曆天，後因施工中受颱風災損影響，展延履約期限44日曆天，總工期變更為134日曆天，預定竣工日期則變更為94年9月5日。原告則於開工後，依約分別於94年1月6日、2月4日、3月4日、7月10日及9月29日，分期給付被告200萬元、20萬元、35萬元、60萬元及20萬元，共計335萬元。然被告於94年9月5日仍未完工，更於94年9月29日領取最後一期款後即避不見面，原告雖多次催促其完成後續工程，被告均未履行，原告不得已各給付20萬元僱用訴外人戊○○及己○○施作瀝青及挖土工程，合計支出40萬元，並另行聘用工地主任管理工地，及提供工人此段時間包括例假日住宿、飲食及工資，且因此無法再承包其他工程，則原告已無須再給付被告其餘工程款。然而因工程遲至94年10 月19日始竣工，工期共計166日曆天，逾期32日曆天（計算方式：166-134＝32），況經叁山風管處於94年11月10日正驗時未通過，經叁山風管處要求原告於94年11月25日前改正完畢再複驗，原告除電話催告被告進場修補瑕疵外，並寄發存證信函催告，惟被告均未進場修補，由原告方又另行雇人修補完成報請複驗通過驗收。依合約書第2條規定，原告應按日扣除總金額6/1000之逾期違約金1,084,964元（計算式：5,650,855×0.006×32＝1,084,964），加上原告另行雇工修繕支出之40萬元，依兩造承攬合約及民法第493條第1項、第2項、第502條第1項、第229條規定、第231條第1項規定，請求被告賠償1,484,964元（計算式：1,084,964+400,000=1,484,964）之損害。二、水社遊客中心至月下老人祠腳踏車道串聯工程部分（以下簡稱串聯工程）：㈠原告於94年6月24日向交通部觀光局日月潭國家風景區管理處（以下簡稱日月潭風管處）投標串聯工程前，先向被告詢問願以多少金額承作，經被告表示願以總價1,120萬元承作後，即以總價14,146,479元向日月潭風管處標得該串聯工程，得標後原告即與被告簽定簡易合約書，約定總價1,120萬元，被告並應於94年10月20日前完工，否則應每日扣除總工程款6/1000。㈡被告於簽約後遲未依約開工，經原告多次催促亦未與置理，並表示無人力得施作，惟原告與日月潭風管處所簽定之契約約定，工程中之「鄉長紅茶」工項，應於94年9月15日前完工，且日月潭風管處擬於完工後辦理活動，原告遂先口頭向被告解除契約，另行以高於與被告約定之價格，自行支出3,362,048元僱工施作，然仍因施工遲延，遭日月潭風管處於 94年9月28日終止契約，嗣經原告與日月潭風管處會算，僅已完工之工程核定金額1,539,681元，扣除重新發包增加之費用1,003,521元、逾期罰款15,397元，業主之沒收履約保證金300,000元，及僅核給474,573元，造成原告之損失，是依合約書第2條、民法第229條、第255條、第260條、第502 條第1項，請求被告賠償3,141,285元（計算式：3,362,048 ＋1,003,521＋15,397＋300,000－1,539,681＝3,141,285 ）。三、對於被告之抗辯主張：㈠梨山文物館工程部分： ⒈原告與叁山風管處所約定之完工期限為94年9月5日，原告絕無與被告約定完工日期較業主給予完工期限晚之理，被告妹妹是工地主任，原告與叁山風管處調整工期的書面資料均曾交給訴外人廖淑媚看，亦有通知被告本人，被告既自認遲至94 年10月19日始竣工，合計施工工期166日曆天，即已逾期32 日曆天，原告自得按日扣款合計1,084,964元，且此屬逾期扣款，無從依民法第252條規定予以酌減。 ⒉被告於93年12月28日、94年2月即分別提出營業人記載為「廣泰實業社」之發票向原告請款，與第1至3次給付估驗提撥款時間相符，此並經證人丙○○證述明確，其中94年1月6日第一期款200萬元係被告委託交付發票之代理人張志明領取兌領，而撥款憑證上明確記載第1至5期款合計335萬元，被告亦在其上簽名蓋章，如被告主張未收受第1至3期款，當時自得刪除前3項款項收受金額及日期之記載，且依工程慣例被告何可能於93年11月簽約後10個月以上始分別收受60萬元及20萬元承攬報酬。縱被告辯稱未委任張志明收取工程款，惟被告96年5月8日當庭表示，係張志明向其表示原告尚無法給付工程款，所以其遲未取得款項，足證被告確實係委託張志明交付發票領取工程款，被告實有因自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人為其代理人而不為反對之表示之情形，被告仍應依民法第169條表見代理規定負授權人責任。 ⒊本件工程經叁山風管處94年11月10日初次驗收未通過有正驗紀錄附表之瑕疵，叁山風管處要求原告於94年11月25日前改正完畢再報請複驗，原告除電話催告被告進場修補瑕疵外，並寄發存證信函催告，惟被告均未進場修補，由原告另行雇人修補完成報請複驗通過驗收，此業經證人白健民證述明確，而白健民並非施作梨山文物館工程之人員，且間隔1、2 星期到梨山1次，不可能對於1年6個月前之非自己施作工程記憶清晰，且因其與被告熟識，是其證詞除上述瀝青由原告找人施作部分外，均偏袒被告而不實。㈡關於串聯工程部分被告確實遲延開工，此由被告施作梨山文物館工程亦有遲延情形可證，而本件工程原告於投標前先詢問被告願以多少金額承作，方進行投標，而原告與被告解除契約後，不得不另行找人施作，惟因非總價承攬成本較高，而日月潭風管處核定工程款時仍是依照單位數量單價來核定價格給付工程款，方造成原告重大損失；又原告當初因無法以被告未進場施工之理由要求解約發還履約保證金，且如被告未施作，實無法以該金額完成工程，故始以財務問題向日月潭管理處聲請終止合約，日月潭管理處後來則以原告遲延工程而終止合約，惟終止合約之原因，實因被告違約致原告未能於約定期限完工所致，是因此所生之損害均因被告違約未進場施作所致可歸責於被告。況依日月潭風管處96年6 月5日函覆說明記載：「二、經查上揭工程於94年7月1日至94 年9月15日施工期間未曾停工，廠商亦未要求停工或展延工期。三、次查94年7月27日廠商誤砍檳榔樹，本處與監造單位立即出面協商處理完善，未造成糾紛或抗議。」是原告既未經業主要求停工，何可能自行要求被告停工？又被告雖辯稱原告命訴外人丁○○指示其停工云云，惟迄未舉證證明，足證不實。四、綜上，被告違約之行為造成原告4,626,249元（計算方式： 1,484,964＋3,141,285＝4,626,249）之損害，為此聲明：㈠被告應給付原告4,626,249元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告方面則以：一、梨山文物館工程部分：㈠原告承攬梨山文物館工程後，確實於93年11月間將該工程轉包予被告承攬施作，並與被告成立承攬契約，依兩造所訂立之承攬契約第2條約定，該承攬工程約定於94年1月30日完工，被告依約施工至94年1月間，即將完成全部工程，因叁山風管處與原告達成協議變更系爭工程之設計，原告遂於94年1月間指示被告停工，同時向叁山風管處申請暫時停止施工，經該管理處同意自94年2月1日起暫時停工，辦理變更設計，迨至94年5月27日，原告始依叁山風管處之公文，通知被告復工，復工期間內適逢2次颱風災害，被告遂與原告口頭約定於94年10月底完工即可，並向叁山風管處再度申請展延工期，被告並依約於94年10月19日完工，叁山風管處亦於94年10月19日發文，同意原告延展工期44個日曆天，然該展延之工期為原告與叁山風管處所約定，並不足以約束被告，且原告亦未告知被告，亦未於兩造所簽定之工程合約書中約定，被告並未逾期完工，原告主張被告逾期32日，並據此請求按日總金額千分之6之逾期違約金並無理由。㈡被告既依約於94年10月19日完成系爭工程，並報請原告及叁山風管處進行第1次驗收，經管理處人員於94年11月10日通知補正該工程之缺失，被告已依約補正並由叁山風管處及原告於94年12月11日第2次驗收全部合格，且驗收時被告及該工地主任（被告之妹廖淑媚）亦全程在場，顯見工程已無瑕疵，原告並無另行僱用訴外人戊○○、己○○二人施作挖土、瀝青工程之必要。原告給付之挖土工程款，係原告與訴外人己○○之間因其他原因關係所為之給付，與被告施作之工程無涉；且證人白健民亦到庭證述被告確曾在系爭工程驗收前，有施作挖土工程，原告並無另行僱工施作挖土、瀝青工程，則其請求受有另行聘用工地主任、提供工人例假日住宿、飲食及工程等損害並無理由，更遑論原告迄未舉證其損害金額及支出憑據，原告請求被告賠償40萬元之損害賠償，顯無理由。㈢依原告提出之撥款憑證全係原告之法定代理人甲○○所書寫，其記載第1、2、3次估驗提撥款，原告均未給付，故而被告拒絕簽名，此對照第4、5次估驗提撥款分別60萬元、20萬元，其文字末行均有被告之簽名、蓋章，而第1、2、3次估驗提撥款其文字後均未見被告之簽章，即足明瞭被告僅受領第4、5次估驗提撥款，即被告於94年10月19日完成工程後，僅分別於94年6月29日領得60萬元、94年8月領得20萬元，合計80萬元。依工程總價金5,598,476元計算，原告尚積欠被告4,798,476元；而被告僅係委託訴外人張志明將部分工程款發票交付原告，並未委任其代收工程款200萬元，而原告提出之支票影本，至多只能證明原告與訴外人張志明之間有200萬元支票授受之事實，尚不能證明該紙支票即係給付被告之工程款；且縱認訴外人張志明有代理被告收受200萬元工程款，加上被告受領80萬元，合計亦僅280萬元，原告仍負有給付2,798,476元予被告之義務。原告及證人丙○○所主張給付工程款之方式、金額、次數，陳述前後不一，足證其所言不實，委難憑採，況證人丙○○為原告法定代理人之配偶，證詞難免偏袒，不足採信。二、串聯工程部分：㈠兩造確曾簽立串聯工程承攬契約，被告並依約於94年7月23 日僱用挖土機進場施工，因原告與工程現場毗鄰之地主當時有土地界限之紛爭，且施工時因為承包商誤砍檳榔樹，導致隔鄰地主之抗議，訴外人即原告之現場工地主任丁○○遂以土地界址須與隔鄰之地址協調為理由，指示被告等暫時停工。嗣後，原告透過訴外人余朝宗向被告表示解除契約，並稱不須另立解除契約之書面或字據，只須由被告將當初簽立之書面契約交付即可，被告同意其解除契約之提議，雙方遂合意解除契約，被告即交付原契約之書面。雙方之承攬契約既經合意解除，原告是否另行委由他人承攬施工，均與被告無涉，況原告自94年7月1日至94年9月15日皆有施工，顯見兩造簽約後，原告即於94年7月1日自行委由他人施工，被告並無原告所指未進場施工，導致原告須另行找人施工而遭終止契約等違約情形可言。㈡原告遭日月潭風管處終止契約，係因原告自己財務週轉困頓，已無力繼續履約所致，原告為取回履約保證金，乃主動發函表示請業主依約合意終止契約，其因終止契約所生之損害，與被告無涉，被告無須負任何債務不履行之損害賠償責任，其起訴狀所列之項目，均與被告無關，被告並無庸賠償原告之損失。況縱認被告有違約情事，上揭兩項工程之違約金亦屬過高，請求依民法第252條規定予以酌減；且被告對原告尚有工程款債權4,798,476元，倘認被告對原告須負損害賠償，爰以此工程款債權主張互為抵銷。三、綜上聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。叁、兩造爭執及不爭執事項：一、兩造不爭執事項：㈠兩造有簽訂梨山文物館工程、串聯工程兩工程之承攬契約。㈡梨山文物館工程之實際總工程款金額為5,598,476元。㈢兩造約定串聯工程之工程款為11,200,000元。㈣被告所施作之梨山文物館工程部分，於94年10月19日完工。㈤原告與叁山風管處就梨山文物館工程變更工程及天災部分同意展延工期合計59日曆天。另自94年2月1日起停工至94年5 月28日復工，期間不列入工期。㈥兩造就梨山文物館工程約定未如期完工以工程總金額之6/1000按日計算扣款。㈦原告有於梨山文物館工程正驗後，委請訴外人戊○○施作瀝青鋪設工程。二、兩造爭執事項：㈠兩造就梨山文物館工程部分約定被告應於何時完工？被告是否有延誤工期？是否應給付約定之違約金？㈡被告就梨山文物館工程之施工，有無存有壓實不足、未修齊平整之瑕疵？停車場地面高低不平之瑕疵？原告是否就此部分支出400,000元維修？㈢被告就串聯工程部分有無遲延施工？㈣兩造就串聯工程之解除契約可否歸責被告？被告是否須負損害賠償之責任？原告主張之賠償數額是否有理由？㈤原告就梨山文物館工程部分，已給付多少工程款予被告？尚有多少工程款尚未給付被告？被告得否主張抵銷？肆、法院之判斷：一、梨山文物館工程部分：㈠兩造就梨山文物館工程部分約定被告應於何時完工？被告是否有延誤工期？是否應給付約定之違約金？ ⒈兩造前簽定梨山文物館工程，約定完工日期為94年1月30 日，嗣因工程變更設計及天災因素，原告與業主即叁山風管處約定自94年2月1日起停工至94年5月28日復工，期間不列入工期，天災部分同意展延工期合計59日曆天，此有簡易合約書、叁山風管處工程採購契約、梨山文物管工程第一次變更設計契約書、工程結算驗收證明書、94年2 月21日觀山工字第0940000711號、94年5月27日觀山工字第 0940002321號、94年10月19日觀山工字第0940005250號、本件工程之監造人即富雄工程顧問有限公司（下稱富雄公司）94年10月28日（94）富第1028號函各1份附卷（附於本院卷一第7頁、第103至155頁、第159至161頁）可憑，兩造亦不爭執，堪信為真實。是兩造所簽定之簡易合約書雖約定被告應於94年1月30日完工，然因施工期間工程曾變更設計並有發生風災等天災因素，致工程未能依原約定之94年1月30日完成，此部分非可歸責於被告，且原告與業主並有停工及展延工期之約定，自無可能要求被告應於原約定之94年1月30日如期完工，合先敘明。 ⒉證人即原告公司會計暨法定代理人甲○○之妻丙○○雖到庭證稱：調整工期是與業主叁山風管處約定，我們有口頭告訴被告完工期限，沒有書面約定，當時被告廖錦飛的妹妹廖淑媚是工地主任，我們與管理處調整工期的書面資料，都有給廖淑媚看，而且我本人也有告知被告本人，是在我們與業主展延工期以後告知被告工期，約是7、8月時；被告是在完工之後才知道工期等語（見本院卷二第34、36頁）。惟查： ⑴依上開所述，證人丙○○僅係片面告知訴外人廖淑媚及被告，原告與業主約定完工之期限，尚難認兩造對於完工之期限有意思表示之合致。 ⑵原告既於完工後始知悉應完工之工期，自無可能於被告完工前即已告知應完工之期限；且證人丙○○通知訴外人廖淑媚，係持叁山風管處94年5月27日、94年10月19 日的2份公文要求被告應遵期完工，然被告係於94年10 月19日完工，此為兩造所不爭執，則證人豈有於被告完工之後始提示上開2份公文，要求被告應遵期完工，是證上開所述，尚非無疑。 ⑶另原告陳稱不可能與被告約定之完工期限較與業主約定之期限晚之理等語，惟此為原告與業主之約定，尚難遽認原告與被告亦有相同之約定，且能否於期限內完工或應於何時得以完工，端視施作人之條件及評估後始能決定，亦非原告一造即可片面決定，故原告主張兩造約定被告應於94年9月5日前完工，尚屬無據。 ⒊富雄公司於94年10月13日始以（94）德字第1013-1號函請叁山風管處就梨山文物館工程分流施作變更及文物館後方果園駁坎、排水溝管架等項目為配合現場調整等事宜，並於同年10月19日獲叁山風管處函覆同意備查，並同意富雄公司所報展延履約期限44日曆天，此有叁山風管處94年10月19日觀山工字第0940005250號函1份附卷可憑，是梨山文物館工程既於94年10月13日尚有工程施作之變更，被告自無可能於94年10月13日前完工，且原告亦不可能於叁山風管處函覆之94年10月19日前告知被告應完工之期限。故原告主張與被告約定應於94年9月5日前完工一節，不足採信。 ⒋綜上，原告未能證明被告有延誤完工工期，是其主張被告應按日扣除總工程金額6/1000之逾期違約金1,084,964元，核無理由。㈡被告就梨山文物館工程之施工，有無存有壓實不足未修齊平整之瑕疵？停車場地面高低不平之瑕疵？原告是否就此部分支出400,000元維修？ ⒈本件梨山文物館工程經叁山風管處於94年11月10日正驗時，有⑴既有AC（即瀝青）路面：現地施作未修齊平整，壓實不足，粒料脫落；⑵全區驗收作業：文物館停車場出入口PC及抿石子部分應修復平順，格柵板之柏油污損請清除；文物館停車場外側排水溝起點處應修齊並面飾抿石子；排水溝沿線破損之溝蓋應修補，情形嚴重者應與更換，另溝蓋或格柵板與地面高底差異過大者，請調整順平；排水溝沿線AC路面修補未與現有路面齊平順者，請改善等缺失，致驗收不通過，此有叁山風管處工程驗收正驗紀錄及附表存卷（附於本院卷一第153至155頁）可憑，被告對此亦不爭執，足認為真實。 ⒉證人丙○○到庭證稱：本件工程有瑕疵，9月初工程期限快到了，被告遲遲未見，都沒有到現場，於94年9月29日被告最後1次到原告公司請求撥款，因為瀝青工程都尚未施作，當時原告有撥款20萬元款項，希望被告趕快完工，我們在10月19日報竣工，第1次驗收時，管理處的人發現瀝青的部分嚴重缺失，幾乎都沒有做，我們以電話聯繫要被告修補，但電話無人接聽，我們後來打了數次，還是無人接聽，原告就前後寄出兩張存證信函，要與被告終止合約，被告也無回應，因工期已經逾期，時間緊迫，原告就另請訴外人戊○○施作瀝青的工程，訴外人戊○○是在第1 次驗收後有缺失要複驗之前施工，於11月底、12月初完工等語（見本院卷二第34、35頁）；證人即與被告同時在梨山施作工程並居住在梨山文物館之白健民到庭具結證稱：在初驗前有看到被告施作瀝清，初驗後的缺失，瀝青部分不是被告去做的，是原告自己找別人做的，因為被告好像沒有資金去做等語（見本院卷二第38、39頁），被告亦不爭執於本件梨山文物館工程在叁山風管處正驗後，原告有委請訴外人戊○○重新鋪設瀝青之事實（見本院卷二第153頁），並有證人丙○○於94年12月9日匯款20萬元予訴外人戊○○之匯款執據及訴外人戊○○出具之施工證明書附卷（附於本院卷一第11、78頁）可稽，堪認原告主張被告施作部分確有瀝青鋪設之瑕疵，並由原告以20萬元之代價委請訴外人戊○○施作修補瑕疵，應為真實。證人白健民雖對於原告委請訴外人戊○○施作瀝青工程之時點與證人丙○○所為證述有異，惟其證述原告確有委請訴外人戊○○修補本件瀝青工程部分，與證人丙○○所為證述互核相符，原告確有委請訴外人戊○○修補瀝青瑕疵工程，應堪認定。 ⒊證人丙○○雖到庭證稱：九月初工程期限快到的時候，我們以電話催促被告趕工，但是被告都沒有來做，我們在瀝青工程施作前，有另請證人己○○來施作回填的工作，因為工程很趕，施作倉促，挖土機要求先要付款再施作，證人己○○是在10月初施作等語（見本院卷二第34、35頁）；證人己○○雖到庭具結證稱：我不記得何時開始施工，只記得是在冬天，我當時是施作整地的工程，是施工完成後才領到錢的，復改稱是施工之前就領到錢，伊是在施工之前去看過現場，完工後就沒有去，現場有無鋪設瀝青，因時間太久伊沒有印象，伊是派2個人，1個是板車司機，1 個挖土機司機，工作時間約1星期，後改稱將近10天，工資的算法是1天2萬元，伊不確定到底工作時間有幾天，工作的面積伊不能確定是多少，因為伊是去收尾的，當初去會勘時，看到一塊地約是4、5百平方公尺，伊是聽從甲○○的指示去整地，現場有整過的痕跡，但是場仍然高低不平，真正的工作面積，伊不清楚等語（見本院卷二第60至62頁）。惟證人己○○對於施作之內容究為整地或瀝青、收受工程款之時點究為施工前或施工後等事項，前後證述不一，已有可疑；又對於施工之地點及範圍亦證述不清楚，自難預測需多少時日始能完成，既是按日計酬，則工程款自亦無事先給付之理；且證人己○○對於施工之時期，與證人丙○○證述情節互核有異，證人己○○上開所述，尚難採信。原告主張有以20萬元之代價，委請證人己○○修補本件梨山文物館工程之瑕疵，不足採信。 ⒋證人白健民到庭具結證稱：在94年11月25日前有看到被告在現場，應該是在改缺失，瀝青部分雖然不是被告改的，但是其他小的部分被告有去改等語（見本院卷二第39頁）；證人即梨山文物館工程之設計師及監工庚○○到庭具結證稱：被告於94年9月29日後仍有在該地工作，因為梨山當時有辦一個慢跑的活動，被告有在那邊整理場地，被告於工程的正驗、複驗時都有在場，工地主任廖淑媚於正驗、複驗時亦有在場，正驗、複驗期間中，伊有看過廖淑媚在現場，有看過2、3個工人在整理東西；現場土地高低不平列為其他缺失，只有在停車場部分，因為被告放置重型機械，導致地面的連鎖磚高低不平，該停車場的面積伊不清楚等語（見本院卷二第63至65頁），足認被告於本件工程正驗後，尚有為修補瑕疵之施作工程，非原告所指均無進場修補瑕疵。 ⒌綜上，原告主張被告施作工程部分有瑕疵，其以20萬元之代價委請證人戊○○施作瀝青修補之工程，請求被告應賠償20萬元，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。二、串聯工程部分：㈠兩造所簽定之串聯工程簡易合約書，僅有被告應於94年10月20日前完工，並未載有簽約日期，亦無開工期日及鄉長紅茶所有工項應於94年9月15日前完工之約定，此有上開合約書附卷可憑，堪認為真實；本件原告主張被告未進場施作，導致遭業主解除契約，而受有損害等語，被告則以是原告與工程現場毗鄰之地主當時有土地界限之紛爭，且施工時因為承包商誤砍檳榔樹，導致隔鄰地主之抗議，訴外人丁○○遂以土地界址須與隔鄰之地址協調為理由，指示被告等暫時停工等語置辯。㈡被告是否有延遲施工？ ⒈證人丙○○雖於本院審理時證稱：被告有進場施工，7月時先整地，後來就沒有再繼續施作，我們與被告並沒有解約，因被告沒有進場施工，管理處的人催促我們要施工，後來我們另請廠商施作等語（見本院卷二第35頁），惟依證人所述，亦可知被告並非均無進場施作；另原告對於證人上開所述，亦認兩造業已終止契約，因證人是會計，所以可能不清楚等語，是尚難依證人上開證述，遽認被告有遲延進場施作，而原告確有催告被告進場施作工程之事實。 ⒉本件串聯工程施作時，曾於94年7月27日因廠商誤砍原於草備緩坡區之檳榔林，造成地主的抗議，至原告與日月潭風管處於94年9月28日終止契約時，仍尚未補植檳榔樹等情，此有日月潭風管處96年56月5日觀潭工字第0960003278號函及所附監工日報表、終止合約檢討會議紀錄存卷（附於本院卷二第84、85、88頁）可參，而訴外人丁○○為原告看顧工地之人，亦為原告所自認（見本院卷二第66頁），是被告上開所辯，尚非無據。 ⒊原告主張其有通知被告應進場施工等情，然未舉證以實其說，其主張自無可採。綜上，尚難認被告確有遲延施工之情。㈢兩造就串聯工程之解除契約是否可歸責被告？被告是否須負損害賠償之責任？原告主張之賠償數額是否有理由？ ⒈原告於94年9月15日以發文字號L-09409015號函日月潭風管處謂：「本公司承攬貴處『水社遊客中心至月下老人祠腳踏車道串聯工程』在案，今本公司因財務週轉困頓，恐因上揭因素無法繼續履約。為因免本工程無法順利推展，致無法如期完工，進而影響貴處旅遊觀光之推展。故懇請貴處體恤商艱，請貴處依工程合約規定終止雙方合約，並請會予發還本公司原繳交之工程履約保證金1,414,648元整。倘本公司能東山再起必當銜環以報。」，日月潭風管處遂於94年9月28日召開終止合約檢討會議，正式函文通知廠商於94年9月28日起停工，此有日月潭風管處96年6月5 日觀潭工字第0960003278號函附上開函、開會通知單、終止合約檢討會議紀錄、日月潭風管處94年10月3日觀潭工字第0940005146號函各1份附卷（附於本院卷二第84至 89 頁）可稽，是本件是原告主動與日月潭風管處終止契約，尚非遭日月潭風管處終止契約，已堪認定；且原告如係因被告遲延施工而須與日月潭風管處終止契約，何以未以此為由，反而以自己本身之財務問題為與日月潭風管處終止契約之理由；再原告與日月潭風管處調解過程中，亦均無提及被告有延誤工程之情事，此顯不合理；又原告主張被告未依約進場施工，經原告解除契約並另行雇工施作等情，業據其提出與訴外人鐘金發於94年8月26日簽定之工程契約書1份為證（附卷本院卷一第224至233頁），惟上開契約書第26條約定，鐘金發「如於9月5日前完工，尾款全部現金發放」（見本院卷一第228頁），足認上開工程亦可能於10日內完成，原告尚無須與日月潭風館處終止契約之必要，而原告卻於94年9月15日即去函日月潭風館處請求終止契約，足認原告與日月潭風管處之終止契約，並非被告遲延施工所致。 ⒉原告主張本件工程係因被告於原告投標前，向其表示願以多少金額承作，原告始進行投標等情，然未舉證以實其說，其上開主張自無可採。 ⒊綜上，原告主張本件工程係因被告於原告投標前，向其表示願以多少金額承作，原告始進行投標及係因被告未施作，始以財務問題向日月潭管理處聲請終止合約，不足採信。原告請求被告賠償因延遲施工致其與業主解除契約之損失，核無理由。三、被告主張抵銷部分：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。本件梨山文物館工程之實際總工程款金額為5,598,476元，此為兩造所不爭執，原告主張其已給付355萬元之工程款，如依原告上開之主張，原告亦尚餘2,048,476元工程款尚未給付；是本件被告對原告負有修補梨山文物館工程瀝青部分所支出20萬元之金錢債務，而本件梨山文物館工程業經業主驗收完成，被告所為承攬工程既已完工，原告即對被告負有未給付工程款之金錢債務，是兩造互負債務，而其給付種類同為金錢債權，並均屆清償期，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，是被告之抵銷請求為有理由，自應准許。㈡又本件抵銷後，被告對原告負有修補梨山文物館之工程瀝青部分所支出之20萬元金錢債務，已無剩餘。四、綜上所述，原告請求被告給付伊因修補梨山文物館工程之瀝青瑕疵所支出之費用20萬元為有理由，自應准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。被告就原告尚未給付之工程款主張抵銷，與法相符，亦應准許。是原告上開債權，經被告主張抵銷後，業已消滅。從而，原告請求被告應給付4,626,249 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。五、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。六、本件訴訟裁判費用為46,837元，提解證人己○○之差旅費用為1,450元，合計訴訟費用為48,287元。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　 9　　月　　18　　日民事庭法　官　洪挺梧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　 9　　月　　18　　日

臺灣南投地方法院95年度訴字第303號

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