臺灣南投地方法院96年度建字第16號

• 裁判案由: 給付違約金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 16 日

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第16號原　　　告
即反訴被告　呈采實業有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　湯光民律師
被　　　告
即反訴原告　花心企業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　廖瑞鍠律師
複代理人　　丁○○
訴訟代理人　甲○○
上當事人間給付違約金等事件，本院於民國九十七年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬捌仟壹佰貳拾伍元，由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌拾伍萬壹仟肆佰玖拾柒元及自民國九十六年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用新臺幣玖仟叁佰陸拾元由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾捌萬肆仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如於執行程序實施前以新臺幣捌拾伍萬壹仟肆佰玖拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、按訴外人瑞晟營造有限公司向南投縣政府承攬「草屯行政專區及新社會開發跨區區段徵收統包工程」，由訴外人瑞晟營造有限公司將該工程轉包由原告承攬，再由原告與被告於民國九十四年十二月十六日簽訂「工程承攬合約書」（以下簡稱系爭工程），由被告承攬上開工程中連鎖磚部分之施作，約定總價款新臺幣（下同）九十九萬七千八百八十元。並約定完工期限為經通知開工後二十工作天完成，若被告於約定完工日期尚未完工，每逾一天，罰款總工程款百分之五，違約懲罰基本額度，為本合約總金額百分之三十。查被告於九十五年一月六日即進場施工，惟被告並未依約定開工後二十工作天內（即九十五年一月二十六日以前）完工，且進度緩慢，經多次協調後，被告承諾於九十五年三月十七日完成所有工程。詎被告仍未如期完工，於九十五年五月二十五日仍繼續進料施工。嗣經南投縣政府於九十五年七月四日初驗，認定被告所施作之項目多項未完成之瑕疵（即「虎山溝區：①８Ｍ─４計劃道路０＋１５８處，西側，路緣石歪曲高度不一需調整；②橘Ａ北側以西，路緣石未收尾；③行政區：１２Ｍ─１０＋１６０右側，人行步道線未收尾」、「①８Ｍ─３計劃道路０＋１５２處，連鎖磚鋪面需重新鋪設；②１５Ｍ─１計劃道路０＋１４０處，北側人行步道之連鎖磚面需重新鋪設；③行政區、虎山溝區地磚鋪面凹陷部分重新修補鋪設；④藝術平板石：平台區６０×４０ＣＭ計３５塊、百花
廣場６０×４０ＣＭ計１３１塊數量及高度不足」、「①
８Ｍ─４計劃道路０＋１５８處，西側，路緣石計歪曲需調；②橋Ａ北側以西，路緣石未收尾；③東側及西側雙孔箱涵上方加強欄杆防護之路緣石未收尾；④請統包商在全面檢查路緣石、花台路線石有起伏不一、歪曲情形部分，請調整修正」等，足徵被告所做工程之缺失。嗣原告更於九十六年五月十日委託湯光民律師核發律師函，催促被告儘速完成相關修繕事宜，而被告亦無任何之修繕行為，原告不得已乃委託他人完成系爭工程。
㈡、依兩造工程合約第八條付款辦法約定，需估驗合格及待原告領取工程款後始能付款，惟本件工程既未經驗收合格，被告豈能向原告請求工程款。且本件被告違約之情事至為顯然，而依本件工程合約第七條約定，原告除可依該條付款辦法第二項約定，向被告請求違約懲罰基本賠償額度合約總價百分之三十即二十九萬九千三百六十四元外，更要求被告給付從九十五年三月十八日工程完工遲延第一日起至九十五年五月二十五日被告繼續進料施工日止，共計六十九天，每日以總工程款百分之五計算之違約金，計三百四十四萬二千六百八十六元。原告爰依工程合約之約定，請求被告應給付原告三百七十四萬二千零五十元，及自起訴狀繕本送達被告之日（即九十六年七月十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱伊係於九十五年三月十九日完工，同年三月三十日完成估驗云云，並非事實。原告工地主任丙○○於九十五年三月三十日簽名之估價單，係對被告材料進場前，對於工程施工數量之估算，與合約所稱之驗收有別。又被告於九十五年五月二十五日仍未如期完工，因被告鋪設連鎖磚之同時須輔以砂石及二分石等材料，而系爭工程之砂石、二分石等材料係由「建成建材行」提供，而被告於九十五年五月二十五日仍自「建成建材」進砂石原料施工，顯見被告並非於九十五年三月十九日完工。
２、本件所約定之工作天係以日曆天計算，並非如被告所稱應扣除雨天及例假日。
３、本件工程係以總價承攬，並無追加或增減工程數量之情事。
二、被告辯稱：
㈠、本件依兩造所簽訂系爭工程合約第六條雖約定總價款九十九萬七千三百八十元，然依該工程合約所附報價單記載：「項目：連鎖磚（６ＣＭ）厚，數量：三六九四平方公尺，複價九十九萬七千三百八十元」，顯見依兩造所簽訂之系爭合約，被告承攬之工程項目，原僅限於連鎖磚部分，而不及於其他，數量亦僅三六九四平方公尺。
㈡、又連鎖磚之施作，須等原告先將路基完成舖築級配滾壓完成或澆灌混凝土完成及襯墊砂（或二分石）進場後，經通知始能施工。因原告負責之基底工程有所延誤，致遲未通知被告進場施工，經被告與原告之工地主任協調後，被告於九十五年一月九日始進場施工。施作期間，原告不斷追加合約外之工程項目或數量，被告不斷日夜趕工，於九十五年三月十九日完工。被告即要求估驗，原告則以其工地主任調至其他工地為由推諉，而於同年三月二十日至三月二十八日又逢豪雨沖刷，導致地基坍塌，經被告強烈要求，原告拖至九十六年三月三十日始與被告完成估驗。
㈢、系爭工程合約雖約定經通知開工後二十工作天完工，但原告既有要求追加工程，衡理即應另加計工期。而本件追加工程部分為：
１、連鎖磚（含施工）依原合約之數量為三六九四平方公尺，而被告實際施作數量為五五四三點四四平方公尺，追加一八四九點四四平方公尺。
２、路緣石代工八七四點三三公尺（此部分由原告提供路緣石，由被告代工施作）。
３、路緣石含施工二三四五點二二公尺（此部分由被告連工帶料施作）。
４、因路基坍塌，連鎖磚修補一四○五點五平方公尺（原告負責施工之地基施作不紮實，經豪雨沖刷造成地基坍塌，依約連鎖磚之修補，應屬追加工程）。
㈣、本件兩造系爭工程合約係約定以工作天，非以日曆天作為工期計算標準。工作天之計算，對下雨天、例假日均應扣除，另雨後二天因地面未乾，無法施工，亦應扣除。故自九十五年一月九日至同年月三十一日止，其間有假日八日、雨天一日，雨後有二日無法施工，工作天僅十二日。九十五年二月一日起至同年月二十八日止，其間假日十一日、雨天二日，雨後無法施工有四日，工作天僅十一日；九十五年三月一日起至同年月十九日止，其間假日六日、雨天三日，雨無法施工有五日，工作天僅五日，合計使用工作日數為二十八日。而追加工程部分若僅算至九十五年三月三十日原告估驗時追加之數量，即連鎖磚（含施工）數量一四○五點九一平方公尺，路緣石代工數量八八六點八公尺，路緣石含施工二二○四點二一公尺，應另給付被告之工作日數為三十日完工，故被告並未逾期完工。
㈤、退萬步而言，縱認被告有違約，依民法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。本件原告請求之違約金高達三百七十四萬二千零五十元，顯屬過高，應予酌減。尤其系爭工程經南投縣政府驗收後，並無履約逾期之情事，原告請求之違約金誠屬過高。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於九十四年十二月十六日簽訂系爭工程合約約定：
第五條約定：「工程數量：依實作數量。」
第六條約定：「合約總價：新臺幣九十九萬七千三百八十元。」
第七條約定：「工程期限：⒈開工期限：配合工地進度。⒉完工期限：⑴全工程配合工地進度，詳合約附則。⑵經通知開工後二十工作天完工，如須配合加班須配合。」
第八條約定：「⒈配合甲方（即原告）向業主辦理估驗計價，於甲方領取工程款後支付。以上金額如有不足待工程辦理驗收後付清。…。⒋每期請款開例100%發票，放款90%，依工程進度申請（30%現金、60%票期90天）。⒌保留
款10%。每月三十日前提送請款單及發票至工地，於隔月
二六日放款。」
第九條約定：「工程責任：⒈施工期間一切人員、機具及未完成工程之安全、管理及維護均由乙方（即被告）負責，如工程發生意外及災害，所有材料損失及工人傷亡，均由乙方自行處理，與甲方無涉。⒉……。⒊本案連鎖磚由廠商連工帶料責任施工至驗收。⒋合約期間歸屬本案所有連鎖磚項目，均屬全部責任施工範圍。⒌連鎖磚，不可有修邊不確實、破損、粘貼不平整等情況產生，如有此情況將由乙方負責拆除修繕至完成為止，所有材料由乙方負責。」
第十條約定：「逾期損失：⒈乙方於約定完工日期尚未完工，每逾一天，罰扣款新臺幣總工程款5%。⒉若因施工人員或機具不足，致逾原定進度者，以逾期損失處理，逾期達參日以上者，以違約論。⒊上述之罰款，甲方得逕由應付乙方之工程款中扣抵或提兌乙方之保證票據取償或各種追償責任。⒋乙方違約懲罰基本賠償額度，為本合約總金額百分之三十。」
第十三條約定：「本工程為總價發包，除業主辦理變更設計有數量增減外不辦理追加減帳，若業主辦理變更設計時，其單價依本合約單價比例計算。」
第十五條原約定：「乙方完成連鎖磚後，在驗收前，如工程之一部或全部走動、裂損、坍塌、或發生其他損害時，乙方應在甲方指示期限內修復，其一切工料費用及損失均由乙方負責。」而兩造於簽約時將其中「坍塌」字眼刪除。「乙方總價承攬已包含各種損失及損傷。」等事實。
㈡、系爭合約書以被告所提供之報價單為附件，其載明：「連鎖磚數量為三六九四平方公尺，單價為二百七十元，複價為九十九萬七千三百八十元之事實。
㈢、原告已給付被告工程款一百二十萬八千四百三十二元之事實。
四、兩造爭執之事項：
㈠、本件被告有無逾期完工？該逾期完工是否可歸責於被告？㈡、本件工程有無追加工程？
五、經查：
㈠、訴外人瑞晟營造有限公司向南投縣政府承攬「草屯行政專區及新社會開發跨區區段徵收統包工程」，由訴外人瑞晟營造有限公司將該工程轉包由原告承攬，再由原告與被告於九十四年十二月十六日簽訂「工程承攬合約書」，由被告承攬上開工程中連鎖磚部分之施作，約定總價款九十九萬七千八百八十元之事實，為兩造所不爭執，並有「工程承攬合約書」一件附卷可證，足認為真實。
㈡、依「工程承攬合約書」第七條第二款載明：「1.開工期限：配合工地進度。2.完工期限：經通知開工後二十工作天完工，如須配合加班須配合」。依上開約定，本件被告施工之開工日期，應經原告之通知。原告主張被告係於九十五年一月六日進場施工，惟被告則抗辯稱其因原告負責之基底工程有所延誤，致遲未通知被告進場施工，經被告與原告之工地主任協調後，被告於九十五年一月九日始進場施工。嗣經原告於本院九十七年四月二十二日言詞辯論時，同意以被告所主張之九十五年一月九日為系爭工程之開工日期（有該言詞辯論筆錄記載可稽），是本件被告於九十五年一月九日開進場施工之事實，應可以確定。依上開施工期限之約定，本件工程自九十五年一月九日開工日起算，二十工作天完成，則其完工日期，應為九十五年一月二十八日。
㈢、按契約所約定之內容，若因雙方就原來所約定之契約內容，另有新約定而造成變更，則其原來之約定，自無再拘束訂約訂約雙方之效力。本件被告辯稱：兩造所簽訂之「工程承攬合約書」固約定完工期限為「經通知開工後二十工作天完工」，惟嗣後因原告要求追加工程，因而必須加計工期，則原來「開工後二十日內完工」之約定，即不能拘束被告等語。是本件應予究明者為：兩造是否有追加工程之約定？上開「經通知開工後二十工作天完工」之約定，是否能作為追加工程後之完工期限？爰分述如下：
１、兩造所簽訂之「工程承攬合約書」第一條約定：「工程名稱：草屯行政專區及新社會開發跨區區段徵收統包工程」，第二條約定：「工程地點：南投縣草屯鎮新厝里、山腳里」，第三條約定：「工程範圍：連工帶料」等語，上開約定條款中，並未就被告所承攬施作之工程內容詳為約定，而係於契約之後附有呈采實業有限公司報價單乙紙載明：「項目：連鎖磚（６ＣＭ）厚，數量：三六九四平方公尺，複價九十九萬七千三百八十元」等內容，此有該契約及報價單在卷可稽。原告對於該報價單附於契約之後，為該契約之一部分之事實，並不爭執。再由上開報價單上蓋有兩造公司之騎縫章，而與該契約核對觀之，該報價單確係屬本件工程契約之一部分。換言之，本件工程契約被告所承攬施工之內容，即為該報價單所載「連鎖磚三六九四平方公尺」，堪認為真實。
２、再由「工程承攬合約書」第六條約定：「合約總價：新臺幣九十九萬七千三百八十元整」等語，與該報價單所載「複價九十九萬七千三百八十元」等語相互觀之，其二者金額相同，足見本件「工程承攬合約書」所稱之合約總價，即係指「連鎖磚三六九四平方公尺」工程之總價而言，並不包括被告所施作之其他工程。進而言之，本件工程合約書第七條第二款所約定「通知開工後二十日內完工」之期限，應係專指被告完成「連鎖磚三六九四平方公尺」之工程而言，亦足可認定。
３、被告辯稱：本件工程開工後，經原告要求追加工程，計為：①連鎖磚（含施工）依原合約之數量為三六九四平方公尺，而被告實際施作數量為五五四三點四四平方公尺，追加一八四九點四四平方公尺。②路緣石代工八七四點三三公尺（此部分由原告提供路緣石，由被告代工施作）。③路緣石含施工二三四五點二二公尺（此部分由被告連工帶料施作）。④因路基坍塌，連鎖磚修補一四○五點五平方公尺（原告負責施工之地基施作不紮實，經豪雨沖刷造成地基坍塌，依約連鎖磚之修補，應屬追加工程）等情。原告雖不否認被告確有完成上開工程，惟辯稱：本件工程係以總價承攬，依合約第十三條約定：「本工程為總價發包，除業主辦理變更設計有數量曾減外，不辦理追加減帳」，故並無追加或增減工程數量之情事云云。惟查，被告所抗辯之上開事實，業據被告提出工程細目及數量表十三張及估價單三張（均經丙○○簽認）為證，核其工程項目中除記載「連鎖磚」外，尚有「路緣石」之記載，可見被告確有於工程合約所約定之「連鎖磚」工程外外，追加施作「路緣石」之工程。又本件原告已給付被告工程款一百二十萬八千四百三十二元之事實，為原告所不爭執。原告既稱本件工程係「總價承攬」，被告所施作之「連鎖磚」、「路緣石」等工程均應包括在合約第六條所約定「總價九十九萬七千三百八十元」範圍內云云，若原告上開主張屬實，則原告為何願意支付超過其總價之工程款予被告？足見被告所施作之「路緣石」等工程，確係追加之工程，原告才會願意支付超出總價款之工程款。基此，本件兩造間就上開被告抗辯之①追加連鎖磚一八四九點四四平方公尺、②路緣石代工八七四點三三公尺、③路緣石含施工二三四五點二二公尺、④因路基坍塌，連鎖磚修補一四○五點五平方公尺等工程，確係訂約後經兩造同意追加之工程，換言之本件兩造間就系爭工程確有追加工程之合意存在，否則原告豈會給付超過工程合約所約定總價之工程款？是原告主張本件係以總價承攬云云，並不足採，而應以被告上開所辯為可採。
４、系爭工程合約書第七條第二款所約定「通知開工後二十日內完工」之期限，係專指被告完成「連鎖磚三六九四平方公尺」之工程而言已如前述，則兩造嗣後另行合議追加工程之完工期限，是否仍應以「通知開工後二十日內完工」為其期限？查本件工程合約簽訂時，尚無追加工程之情事，因此上開「通知開工後二十日內完工」之約定，並未考慮追加工程所需增加之工期，因此自不能將嗣後追加工程所應有之施工期限算入原來所約定之完工期限內，而應予延展。然本件兩造間並未就追加工程後之完工期限另為約定，而原告亦不得以原來所約定「通知開工後二十日內完工」之完工期限，作為約束被告追加工程後之完工日期，且原告復未能單就被告所施作之「連鎖磚」部分究竟係於何時完成舉證，且本件工程亦非由被告先施作連鎖磚完工後，再施作路緣石，是本件兩造間「通知開工後二十日內完工」之完工期限約定，自因嗣後兩造另行合議追加工程而不再適用，原告自不能仍以上開約定拘束被告。
５、又原告固於九十五年三月十五日以九五呈營字第九五○三一五號函通知被告稱被告同意於九十五年一月十七日以前完工等語，並有該函件附卷可參，惟該函件為被告否認收受，且查其通知日期，係在兩造同意追加工程之前，該通知尚不能證明被告已同意本件工程之完工期限為九十五年一月十七日。至於原告復稱其於九十六年五月十日委託湯光民律師核發律師函催促被告儘速完成相關修繕事宜等情，則未據原告提出該催告函之內容文件，自不能證明兩造間就追加工程後之完工期限有另行約定，原告亦未對被告為完工期限之通知或催告，因此，本件兩造間就追加後之工程契約，應認為未就完工期限為重新約定，應認為兩造間對於完工日期無約定。原告自不得以原來「通知開工後二十日內完工」之完工期限約定，用以拘束被告。㈣、又查，本件被告於九十五年一月九日進場施工，於九十五年三月十九日完工，而於九十六年三月三十日由被告完成估驗等事實，已據原告提出經原告派駐工地之主任丙○○所簽名之估價單三紙為證，且被告亦就其所完工之工程款，開立統一發票五紙交付原告，亦有該統一發票影本五紙在卷可稽，均堪認為真實。又依原告所提出之本件工程「南投縣政府結算驗收證明書」所載，其履約逾期總天數為「無」，足見本件之「業主」南投縣政府，並未主張系爭工程有逾期完工之情事，原告自不得以上開「通知開工後二十日內完工」之完工期限約定，主張被告遲延完工。
六、綜上所述，本件兩造所訂工程合約書第七條第二款「通知開工後二十日內完工」期限之約定，既因嗣後兩造另行合議追加工程而視為重新約定，則原告自不得以原來所約定「通知開工後二十日內完工」之完工期限，作為約束被告追加工程後之完工日期，被告並無遲延完工之情事。從而，原告依工程合約之約定，請求被告應給付原告違約金三百七十四萬二千零五十元，及自起訴狀繕本送達被告之日（即九十六年七月十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，則其陳明願供擔保，請予宣告假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、訴外人瑞晟營造有限公司向南投縣政府承攬「草屯行政專區及新社會開發跨區區段徵收統包工程」，由訴外人瑞晟營造有限公司將該工程轉包由反訴被告承攬，再由反訴被告與反訴原告於九十四年十二月十六日簽訂「工程承攬合約書」，由反訴原告承攬上開工程中連鎖磚部分之施作，約定總價款九十九萬七千八百八十元。嗣後反訴被告追加工程計為：１、連鎖磚（含施工）依原合約之數量為三六九四平方公尺，而反訴原告實際施作數量為五五四三點四四平方公尺，追加一八四九點四四平方公尺。２、路緣石代工八七四點三三公尺（此部分由反訴被告提供路緣石，由反訴原告代工施作）。３、路緣石含施工二三四五點二二公尺（此部分由反訴原告連工帶料施作）。４、因路基坍塌，由反訴原告為連鎖磚修補一四○五點五平方公尺（反訴被告所負責施工之地基施作不紮實，經豪雨沖刷造成地基坍塌，依約連鎖磚之修補，應屬追加工程）。
㈡、上開工程，經反訴原告與反訴被告之工地主任協調後，反訴原告於九十五年一月九日始進場施工，並於施作期間，經反訴被告追加工程項目及數量，經反訴原告不斷日夜趕工，而於九十五年三月十九日完工。反訴原告即要求反訴被告估驗，然反訴被告則以其工地主任調至其他工地為由推諉，嗣至九十六年三月三十日始與反訴原告完成估驗。㈢、本件反訴原告實際施作之工程款（包括原約定之工程及追加工程部分）總金額為二百零五萬九千九百二十九元，經反訴被告給付一百二十萬八千四百三十二元，尚欠工程款八十五萬一千四百九十七元未為給付（反訴原告所施作之總數量及款項，均詳如附表所示）。
㈣、爰依承攬之法律關係，請求反訴被告給付承攬報酬八十五萬一千四百九十七元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日（即九十六年八月一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴被告抗辯稱：
㈠、依兩造工程合約第十三條（工程變更）約定：「本工程為總價發包，除業主辦理變更設計有數量增減外不辦理追加減帳，若業主辦理變更設計時，其單價依本合約單價比例計算。」及第七條（工地勘查）約定：「乙方承攬本工程時應被視為已詳細調查及勘查工地及環境，並以滿意於現有到路或其他交通通達工地之方式及自行處理費用。施工所須材料、工具、器具及施工現場地表及地下土質（已充分考慮任何甲方善意提供之相關資料，並諒解其資料可能之變異性）乙方已獲得定以充分了解足以影響其承攬與辦理完成，及保固本工程一切事項之資料，並於所估價且經雙方並之工程合約、單價、總價已包含其所須之一切費用乙方不得另提費用」等語。故反訴原告於訂約前業已評估工程成本並詳細調查及勘查工地及環境，乃同意兩造合約為總價承攬。其最多僅能請求合約總價九十九萬七千三百八十元，其若有其他花費應自行吸收，此參之合約第九條（工程責任）約定：「施工期間一切人員、機具及未完成工程之安全、管理及維護均由乙方（即被告）負責，如工程發生意外及災害，所有材料損失及工人傷亡，均由乙方自行處理，與甲方無涉。本案連鎖磚由廠商連工帶料責任施工至驗收。合約期間歸屬本案所有連鎖磚項目，均屬全部責任施工範圍。連鎖磚，不可有修邊不確實、破損、粘貼不平整等情況產生，如有此情況將由乙方負責拆除修繕至完成為止，所有材料由乙方負責。」及第十五條（完成責任）約定：「乙方完成連鎖磚後，在驗收前，如工程之一部或全部走動、裂損、坍方、或發生其他損害時，乙方應在甲方指示期限內修復，其一切工料費用及損失均由乙方負責，乙方總價承攬已包含各種損失及損傷。」等語足徵其詳。
㈡、反訴被告因反訴原告主張大雨沖刷路面或其他原因致使其承攬成本增加，反訴被告乃本於同業之誼，同情、憐憫反訴被告施作成本增加，乃在何約總價金額外更在道義上多給反訴被告將近二、三十萬元之補助，希望或能多少彌補反訴原告之損失。
㈢、又本件因反訴原告之工程遲延及諸多瑕疵，致使統包商即訴外人瑞晟營造有限公司遭南投縣政府扣除六倍之罰鍰，總計五十二萬五千八百八十八元。該扣款金額業已於南投縣政府之結算驗收證明書上明確扣除，故反訴被告得依不完全給付、遲延給付、承攬契約等規定，請求反訴被告需另外賠償五十二萬五千八百八十八元。爰對反訴被告主張抵銷。
㈣、本件「連鎖磚」施工契約所約定之總價款為九十九萬七千八百八十元，而反訴被告已給付反訴原告一百二十萬八千四百三十二元，其超過上開總價款二十一萬零五百五十二元之部分，應係反訴被告另外委託反訴原告施作「路緣石」之工程款。該路緣石之總價款為二十四萬三千二百元，扣除已給付部分，反訴被告就路緣石工程款，僅尚有三萬二千六百四十八元未支付予反訴原告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、本件關於路緣石工程之數量、單價、總價均如反訴原告傳真予訴外人誠鴻實業有限公司之「工程報價單」所載（即總價二十四萬三千二百元）之事實。
㈡、反訴原告於九十五年一月二十五日開立面額六萬七千三百二十元之統一發票一紙、於九十五年二月二十七日開立面額四十四萬五千一百九十七元之統一發票一紙、於九十五年三月三十一日開立面額一百零九萬五千六百四十元之統一發票一紙、於九十五年五月二十六日開立面額一十四萬四千四百四十六元之統一發票一紙、於九十五年五月二十六日開立面額二十萬七千三百二十五元之統一發票一紙，上開發票之買受人均載明「呈采實業有限公司」之事實。四、兩造爭執之事項：
㈠、本件工程有無追加路緣石等工程？
㈡、反訴原告是否已依約完成其所程攬之工程？
㈢、反訴原告有無遲延完工？
五、經查：
㈠、本件訴外人瑞晟營造有限公司向南投縣政府承攬「草屯行政專區及新社會開發跨區區段徵收統包工程」，由訴外人瑞晟營造有限公司將該工程轉包由反訴被告承攬，再由反訴被告與反訴原告於九十四年十二月十六日簽訂「工程承攬合約書」，由反訴原告承攬上開工程中連鎖磚部分之施作，約定總價款九十九萬七千八百八十元之事實，為兩造所不爭執，已如前述。
㈡、反訴原告主張其於九十五年一月九日始進場施工，於九十六年三月三十日與被告完成估驗，其所實際施作之工程計為：①連鎖磚（含施工）依原合約之數量為三六九四平方公尺，反訴原告實際施作數量為五五四三點四四平方公尺，追加一八四九點四四平方公尺。②路緣石代工八七四點三三公尺（此部分由反訴被告提供路緣石，由反訴原告代工施作）。③路緣石含施工二三四五點二二公尺（此部分由反訴原告連工帶料施作）。④因路基坍塌，連鎖磚修補一四○五點五平方公尺（因反訴被告負責施工之地基施作不紮實，經豪雨沖刷造成地基坍塌，依約連鎖磚之修補，屬追加工程）（詳如附件所載）等事實，業據反訴原告提出估價單三紙、統一發票五紙為證。雖反訴被告對於反訴原告施作上開工程有遲延及該工程係總價承攬，並非追加工程等情（其理由均詳如後述），惟對於反訴原告實際施作上開工程之事實，並不否認，堪認反訴原告此部分之主張為真實。
㈢、本件工程是否為總價承攬？上述反訴原告所施作之工程，是否全部包含於工程承攬合約書第六條所約定「總價九十九萬七千三百八十元」之內？按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查本件工程合約第十三條約定：「本工程為總價發包，除業主辦理變更設計有數量增減外不辦理追加減帳，若業主辦理變更設計時，其單價依本合約單價比例計算」等語，所謂「本工程為總價發包」中之「本工程」究係何指？查：
１、由兩造所簽訂之「工程承攬合約書」第一條約定：「工程名稱：草屯行政專區及新社會開發跨區區段徵收統包工程」及第二條約定：「工程地點：南投縣草屯鎮新厝里、山腳里」、第三條約定：「工程範圍：連工帶料」等語觀之，上開合約書之約定條款中，並未就反訴原告所承攬施作之工程內容詳為約定，而係以契約後附之「呈采實業有限公司報價單」乙紙載明：「項目：連鎖磚（６ＣＭ）厚，數量：三六九四平方公尺，複價九十九萬七千三百八十元」等語作為該合約之附件，此為兩造所不爭執之事實。基於上述事實，足認該報價單為工程承攬合約之一部分，該報價單所記載之內，即為反訴原告所承攬施作之工程內容，即「連鎖磚三六九四平方公尺」，應堪為認定。
２、再由「工程承攬合約書」第六條約定：「合約總價：新臺幣九十九萬七千三百八十元整」等語，與該報價單所載「複價九十九萬七千三百八十元」等語相互觀之，其二者金額相同，足見本件「工程承攬合約書」所稱之合約總價，係專指「連鎖磚三六九四平方公尺」工程之總價而言，並不包括反訴原告嗣後所施作之其他工程在內。至於反訴原告嗣後實際施作之①連鎖磚追加一八四九點四四平方公尺、②路緣石代工八七四點三三公尺、③路緣石含施工二三四五點二二公尺、④因路基坍塌，由反訴原告為連鎖磚修補一四○五點五平方公尺等工程，則係於上開「連鎖磚三六九四平方公尺」工程外，另行經兩造合意之追加工程，其工程款自不應包含在「總價九十九萬七千三百八十元」之內，反訴被告自應另就上述追加之工程部分，另行支付工程款予反訴原告。
３、反訴被告辯稱：依兩造工程合約第十三條（工程變更）約定：「本工程為總價發包，除業主辦理變更設計有數量增減外不辦理追加減帳，若業主辦理變更設計時，其單價依本合約單價比例計算。」及第七條（工地勘查）約定：「乙方承攬本工程時應被視為已詳細調查及勘查工地及環境，並以滿意於現有到路或其他交通通達工地之方式及自行處理費用。施工所須材料、工具、器具及施工現場地表及地下土質（已充分考慮任何甲方善意提供之相關資料，並諒解其資料可能之變異性）乙方已獲得定以充分了解足以影響其承攬與辦理完成，及保固本工程一切事項之資料，並於所估價且經雙方並之工程合約、單價、總價已包含其所須之一切費用乙方不得另提費用」等約定內容觀之，故反訴原告於訂約前業已評估工程成本並詳細調查及勘查工地及環境，乃同意兩造合約為總價承攬。故其最多僅能請求合約總價九十九萬七千三百八十元，其若有其他花費應自行吸收等語。惟查：本件兩造訂立系爭工程承攬合約時，僅就「連鎖磚三六九四平方公尺」之工程部分為約定，已如前述。故上開合約第十三條、第七條之約定，亦僅就「連鎖磚」部分之工程為解釋，不能將該二條之約定，無限上綱解釋成為反訴原告嗣後所施作之其他工程，均屬本合約所約定之工程，亦即該九十九萬七千三百八十元之總價，包含一切反訴原告所施作之工程。此種解釋當事人之意思表示，實際上違反當事人之真意，應不可採信。
４、又反訴被告辯稱：依兩造合約第九條（工程責任）約定：「施工期間一切人員、機具及未完成工程之安全、管理及維護均由乙方（即被告）負責，如工程發生意外及災害，所有材料損失及工人傷亡，均由乙方自行處理，與甲方無涉，本案連鎖磚由廠商連工帶料責任施工至驗收。合約期間歸屬本案所有連鎖磚項目，均屬全部責任施工範圍。連鎖磚，不可有修邊不確實、破損、粘貼不平整等情況產生，如有此情況將由乙方負責拆除修繕至完成為止，所有材料由乙方負責。」及第十五條（完成責任）約定：「乙方完成連鎖磚後，在驗收前，如工程之一部或全部走動、裂損、坍方、或發生其他損害時，乙方應在甲方指示期限內修復，其一切工料費用及損失均由乙方負責，乙方總價承攬已包含各種損失及損傷」等內容，可見反訴原告所施作之超過合約所約定數額之連鎖磚部分，係應由反訴原告自行負責之部分，非屬追加工程云云。查：本件反訴原告上開施做超過合所約定「三六九四平方公尺」部分之連鎖磚工程，並非因「可有修邊不確實、破損、粘貼不平整等情況」而產生之修補工程，反訴被告亦未就此舉證以實其說，故反訴被告此部分之抗辯，亦不足採。
㈣、至於反訴原告有無遲延完工？查：
１、系爭工程合約書第七條第二款所約定「通知開工後二十日內完工」之期限，係專指反訴原告完成「連鎖磚三六九四平方公尺」之工程而言已如前述，則兩造嗣後另行合議追加工程之完工期限，是否仍應以「通知開工後二十日內完工」為其期限？查本件工程合約簽訂時，尚無追加工程之情事，因此上開「通知開工後二十日內完工」之約定，並未考慮追加工程所需增加之工期，因此自不能將嗣後追加工程所應有之施工期限算入原來所約定之完工期限內，而應予延展。而本件兩造間並未就追加工程後之完工期限另為約定，是本件兩造間「通知開工後二十日內完工」之完工期限約定，自因嗣後兩造另行合議追加工程而不在適用，反訴被告自不能仍以上開約定拘束反訴原告。
２、查本件反訴原告告於九十五年一月九日進場施工，於九十五年三月十九日完工，而於九十六年三月三十日由被告完成估驗等事實，已據原告提出經原告派駐工地之主任丙○○所簽名之估價單三紙為證，且被告亦就其所完工之工程款，開立統一發票五紙交付原告，亦有該統一發票影本五紙在卷可稽，均堪認為真實。又依反訴被告所提出之本件工程「南投縣政府結算驗收證明書」所載，其履約逾期總天數為「無」，足見本件之「業主」南投縣政府，並未主張系爭工程有逾期完工之情事，反訴被告自不得以上開「通知開工後二十日內完工」之完工期限約定，主張反訴原告遲延完工。
㈤、另反訴被告辯稱：本件因反訴原告之工程遲延及諸多瑕疵，致使統包商即訴外人瑞晟營造有限公司遭南投縣政府扣除六倍之罰鍰，總計五十二萬五千八百八十八元。該扣款金額業已於南投縣政府之結算驗收證明書上明確扣除，故反訴被告得依不完全給付、遲延給付、承攬契約等規定，請求反訴被告需另外賠償五十二萬五千八百八十八元，爰以此對反訴被告主張抵銷云云。然查：本件詳核上開南投縣政府結算驗收證明書固載明南投縣政府對統包商即訴外人瑞晟營造有限公司扣除六倍之罰鍰，總計五十二萬五千八百八十八元之事實，惟該扣款是否因反訴原告遲延完工所致？反訴被告則未能證明。且依該「南投縣政府結算驗收證明書」所載，其履約逾期總天數為「無」，足見本件之「業主」南投縣政府，並未主張系爭工程有逾期完工之情事，反訴被告所辯上開各節，並不足採，反訴被告自不得以該五十二萬五千八百八十八元之扣款，用為抵銷本件工程款。
六、綜上所述，本件反訴原告所施作之①連鎖磚追加一八四九點四四平方公尺、②路緣石代工八七四點三三公尺、③路緣石含施工二三四五點二二公尺、④因路基坍塌，由反訴原告為連鎖磚修補一四○五點五平方公尺等工程，已依約完成如前述，反訴被告亦已收受由反訴原告所開立之統一發票五紙，並據以向稅捐機關申報營業稅，足認反訴原告確有實際施作上述工程。至於反訴被告以反訴原告有遲延等情事，主張違約金之抗辯，不為本院所採信如前所述，從而，反訴原告依承攬之法律關係，請求承攬報酬即請求反訴被告應給付反訴原告八十五萬一千四百九十七元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日（即九六年八月一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
據上論結：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十七條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　16　　日臺灣南投地方法院民事庭
法　官　劉邦遠
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　5 　　日書記官