臺灣南投地方法院98年度訴字第120號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣南投地方法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 25 日
• 法官: 孫于淦
• 當事人: 丁○○、慶堂工業股份有限公司

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第120號原　　　告
即反訴被告　丁○○
訴訟代理人　林宜慶律師
被　　　告
即反訴原告　慶堂工業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國98年12月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落南投縣草屯鎮○○段118－33地號土地
及其上2059建號建物（即門牌號碼：南投縣草屯鎮○○街310巷
17號鋼筋混凝土加強磚造貳層房屋），於民國八十七年一月二十一日，以八十七年草登字第五三三號收件，設定擔保債權總金額新臺幣壹佰參拾萬元，存續期間：自民國八十六年十二月二十七日至民國八十八年十二月二十七日，權利範圍全部之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新臺幣壹萬陸仟參佰陸拾陸元由被告負擔。
反訴訴訟費用新臺幣壹萬零柒佰玖拾元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、原告（即反訴被告，下稱原告）方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告所有坐落南投縣草屯鎮○○段118－33地號土地（下稱
系爭土地）及其上2059建號建物（門牌號碼為同鎮○○街
310 巷17號，下稱系爭建物），於民國87年1月21日遭被告
設定擔保債權總金額新臺幣（下同）130萬元，存續期間自
86年12月27日至88年12月27日，權利範圍全部之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。惟兩造間無任何債權債務關係，且原告對於自己所有不動產為何遭設定抵押權根本完全無印象。㈡按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，則有違抵押權發生上（成立上）之從屬性，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。查兩造間無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱始已為抵押權之設定登記，自難認系爭抵押權業已成立，被告自應將系爭抵押權登記塗銷，且系爭抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，從而原告本於所有權排除侵害之作用，爰依民事訴訟法第247條及民法第767條中段之規定提起本訴。
二、對於被告抗辯之陳述：
㈠系爭抵押權係登記原告為債務人兼義務人，惟87年1月21日
設定抵押權登記時，被告對原告並無任何債權存在，被告亦無與原告簽立任何工程契約，既然無任何主債權存在，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。退步言，縱使系爭抵押權係擔保原告所主張之工程完成，然本件係設定一般抵押權，並非最高限額抵押權，一般抵押權不能擔保未來發生或仍不確定之債權，系爭抵押權於87年1月21日設定登記時，並
無已確定之主債權存在，該抵押權之設定即不生任何效力。㈡被告所提之議價備忘錄並非工程契約之簽立，尚無法拘束訴外人晟鎰有限公司（下稱晟鎰公司）及原告：
⒈該議價備忘錄僅為議價之用，係簽立工程契約之前階段磋商過程而已，況衡諸實務工程發包流程，議價通常會找數家廠商比價，以獲得最大工程利潤，是本件之議價備忘錄不等於已簽立工程契約。
⒉該議價備忘錄僅有被告人員及訴外人洪宏昌之簽名，並無晟鎰公司與被告公司之用印，此等人員之個人簽名只是代表有列席議價而已，如當時晟鎰公司與被告有意思表示合致，則晟鎰公司當時之負責人戊○○在現場即可馬上簽約，何必未於議價備忘錄簽名，甚至告訴洪宏昌這件工程可能沒有利潤、不要接這個工程等語。
⒊本件台中郵件處理中心空調工程契約之權利義務內容係於87 年2月9日簽約時始確定合致。況且，於86年10月14日
議價時如意思表示已完全合致，則何必拖延長達4個月即
87年2月9日始簽立工程契約，由此亦可知晟鎰公司當時前去被告公司議價時並無馬上決定要承攬該台中郵件處理中心空調工程。
⒋縱使系爭抵押權係擔保原告所主張之工程完成，然被告已自承工程契約已合意終止，雖被告另主張合意終止合約後晟鎰公司應賠償被告損害981,336元，然查：
⑴依照抵押權設定契約書記載：「本件抵押權擔保工程之完成」，並無擔保被告與晟鎰公司合意終止合約後之所有相關債權債務關係，更無擔保被告所主張晟鎰公司積欠之另案設備貨款、溢領之工程款或終止合約後之損害賠償，被告主張系爭抵押權擔保範圍及於合意終止合約後晟鎰公司應賠償被告損失之981,336元，實屬無據。
⑵況且，上開合約終止後，被告僅片面提出函文及試算結果明細表影本主張晟鎰公司應賠償其損失之981,336元
，原告予以否認，更何況證人乙○○證述：「工程欠款是被告公司工程部提供給我，我依照提供的資料試算，用完之後資料就還給工程部門，後來有請晟鎰公司來參加終止合約的會議，但晟鎰公司沒有來，我印象中就記得這些。」，顯見證人所述及所擬函文係依照公司資料單方面初步計算而出，晟鎰公司亦無派員參與終止合約會議承認確實須賠償被告981,336元。
⑶該另案貨款依民法第127條規定已罹於2年時效，晟鎰公司本得對被告主張時效抗辯，縱使原告有擔保該筆貨款，依民法第742條第1項規定，原告亦得主張時效抗辯。㈢被告所提出之工程契約之乙方晟鎰公司負責人係記載洪宏昌，簽約日期為87年2月9日。然查，87年2月9日晟鎰公司負責人係戊○○，非簽約之洪宏昌，洪宏昌係於87年7月14日始
擔任晟鎰公司董事對外代表公司。即洪宏昌於87年2月9日與被告所簽之工程契約，係屬無權代理之行為，對晟鎰公司不生效力，此由證人戊○○證述未授權洪宏昌簽立工程契約足以佐證，是此契約既然不生效力，被告更無所據對原告主張有任何債權存在，故無論係87年1月21日抵押權登記時或87
年2月9日，被告對於原告均無任何債權存在，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。
三、被告反訴主張部分之答辯：
㈠兩造間並無簽立任何工程契約，原告亦無於被告與晟鎰公司之工程契約擔任連帶保證人或保證人，本件充其量僅於約定事項記載：「本件抵押權係擔保工程之完成」，如依被告主張係台中郵件中心空調工程，該工程契約於87年1月21日仍
尚未成立，詳細理由同本訴部份。是以，設定抵押權時所擔保之工程即屬不存在，被告自難據此請求原告負賠償責任。㈡原告係提供不動產擔保工程之完成，並無擔保被告與晟鎰公司合意終止合約後所有相關債權債務關係，更無擔保被告所主張晟鎰公司積欠之另案設備貨款、溢領之工程款或終止合約後之損害賠償，被告主張系爭抵押權擔保範圍及於合意終止合約後晟鎰公司應賠償其損失之981,336元，實屬無據。
㈢退萬步言，縱使擔保工程之完成屬保證關係及被告確實有981,336元之損失，該另案貨款，依民法第127條規定已罹於2
年時效，晟鎰公司本得對被告主張時效抗辯，依民法第742
條第1項規定，原告亦得主張時效抗辯。況被告從未向晟鎰
公司求償或強制執行其財產，原告自得主張民法第745條之
先訴抗辯權。且系爭抵押權權利存續期間自86年12月27日至88年12月27日止、債務清償日為88年12月27日，是原告擔保保證之期間僅至88年12月27日為止，而於此段期間被告均未對原告為審判上之請求，依民法第752條原告免其責任。
四、並聲明：㈠本訴部分：⒈確認被告就原告所有系爭土地及系爭建物所設定之系爭抵押權不存在。⒉被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈡反訴部分：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。
貳、被告（即反訴原告，下稱被告）方面：
一、緣原告之前夫洪宏昌負責之晟鎰公司於87年2月9日承攬被告公司之台中郵件處理中心新建空調配管工程，與被告簽立工程契約，該工程契約之內容早於86年10月14日開會時即為確定，此有工程契約附台中郵件處理中心空調工程議價備忘錄所記載：「前第5項工程總價1,260萬元（含稅），應扣除本公司先行付款之臨時電費設施38,095元(未稅），故總價修
正為1,2561,905元（未稅）」，加上5﹪之營業稅，工程總
價為1,319萬元。保證金為工程總價之10﹪，原告遂於87年1月21日以其所有之上開不動產設定系爭抵押權予被告，以擔保工程之完成。原告雖與被告無簽立任何契約，然一般夫妻互保之情形所在多有，亦為一般商業行為所認可。
二、嗣因晟鎰公司無力履約，雙方合意終止該契約，並共同辦理合約終止之後續事宜，依88年4月22日工程解約協調會之決
議，被告已直接與晟鎰公司協力廠家舜德科技股份有限公司（下稱舜德公司）及榕國國際貿易有限公司（下稱榕國公司）辦理簽約事宜，繼續完成前述未完成之承攬工程。保證金為保證工程依合約規定圓滿完成，今因晟鎰公司無法履行承攬契約，致被告受有損害，當就保證金範圍予以求償，原告為抵押人，依法自應負責。
三、本工程未完成前，晟鎰公司與被告終止契約所生之損害賠償明細如下：
㈠晟鎰公司逾領工程款91,752元：被告已支付晟鎰公司工程款1,051,452元，扣除工地清算結存即工資及材料費即959,700元，晟鎰公司逾領工程款91,752元。
㈡被告因與晟鎰公司終止契約，另與他公司簽約繼續承攬工程，多付出之合約差價468,899元：被告另與國公司及舜德公
司簽訂合約2,626,39 9元、2,572,500元，合計5,198,899
元。扣除晟鎰公司與榕國公司合約金額220萬元及晟鎰公司
與舜德公司合約金額220萬元，合計440萬元。再扣除晟鎰公司允諾對榕國公司訂金440,000元可扣抵，再加上榕國公司
主張晟鎰公司需負擔110,000元稅賦，僅能扣抵330,000元，是被告因終止契約所受之損害為468,899元。（計算式：
0000000-0000000-000000＝468899）。
㈢空調設備欠款共計420,685元。
㈣綜上，因終止該合約，晟鎰公司應賠償被告所受之損害
981,336元，乃抵押權擔保之債權金額。
四、按不動產抵押權設定，是何等慎重之事，如非有特定原因，原告為何願意提供其名下之不動產供被告設定。且不動產抵押權設定有其法定定序，系爭抵押權設定契約書中亦有原告本人之簽名，原告一直強調不知其不動產為何遭被告設定乙事，顯然絕非事實。
五、晟鎰公司與被告之業務往來接洽皆由洪宏昌代表負責。訂約後晟鎰公司已數次向被告領款，晟鎰公司從未否認真正負責人不是洪宏昌，表示洪宏昌是有權代理人或是表見代理人。是上開工程契約當然生效，抵押權之主債權存在，原告請求塗銷抵押權登記為無理由。
六、被告一併請求原告清償晟鎰公司與被告終止契約所生之損害賠償金額總計981,336元，原告清償同時，被告同意塗銷系
爭抵押權登記。
七、並聲明：㈠本訴部分：原告之訴駁回。㈡反訴部分：⒈反訴被告應給付反訴原告981,336元及自反訴起訴狀送達翌日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、本院之判斷：
一、有關本訴部分：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告所有之系爭土地及系爭建物設定有抵押權人為被告之系爭抵押權，對於原告而言，系爭抵押權在未經確定判決確認其不存在以前，原告於私法上之地位有受侵害之危險，此等危險必須以確認判決方得除去，是原告請求確認系爭抵押權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡原告主張：其所有之系爭土地及系爭建物設定有抵押權人為被告之系爭抵押權等事實，業據原告提出系爭土地之土地登記第二類謄本、系爭建物之建物登記第二類謄本、土地登記申請書等件為證，復為被告所不爭執，足認原告上開主張堪信為真正。
㈢原告又主張：其與被告間無任何債權債務關係存在，系爭土地及系爭建物縱為系爭抵押權之設定登記，依據抵押權從屬性原則，自難認系爭抵押權業已成立，爰依法提起本件確認抵押權不存在之訴訟等情；被告則辯稱：原告之前夫洪宏昌負責之晟鎰公司於87年2月9日承攬被告公司之台中郵件處理中心新建空調配管工程，與被告簽立工程契約，嗣因晟鎰公司無力履約，雙方合意終止該契約，晟鎰公司應賠償被告所受之損害981,336元，系爭抵押權即係擔保該債權金額等語
，並提出工程契約、工程契約附台中郵件處理中心空調工程議價備忘錄各1份等件為證。按確認法律關係不存在之訴，
如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、28年上字第11號判例意旨參照）。
是依前述最高法院判例意旨，被告就其上開所辯稱之事實，依法即應負舉證責任。經查：⑴訴外人晟鎰公司之負責人，於設立登記後即為戊○○，嗣於87年7月23 日變更為洪宏昌等情，有晟鎰公司之歷年公司變更登記事項卡附於本院98年度訴字第116號確認股東關係不存在事件卷可佐，復為被告
所不爭執，堪信為真正。被告固提出工程契約、工程契約附台中郵件處理中心空調工程議價備忘錄各1 份，用以證明晟鎰公司與其簽訂該工程契約之事實。惟查，該議價備忘錄僅有被告公司人員及訴外人洪宏昌之簽名，並無晟鎰公司及其負責人之簽名或蓋章；又該工程契約之乙方晟鎰公司負責人係記載洪宏昌，簽約日期為87年2月9日，核與87年2月9日晟鎰公司負責人係戊○○之事實不符。此外，晟鎰公司本身並未簽訂，亦未授權洪宏昌簽訂該議價備忘錄及工程契約等情，業據證人戊○○於本院言詞辯論時證述明確（見本院98年10月22日言詞辯論筆錄）；另被告亦未舉證證明洪宏昌簽訂該議價備忘錄及工程契約已獲得晟鎰公司授權之事實。綜上，洪宏昌與被告簽訂該議價備忘錄及工程契約，應屬無權代理行為，其效力並不及於原告。⑵洪宏昌與被告簽訂該議價備忘錄及工程契約，其效力既然不及於晟鎰公司，則被告辯稱：晟鎰公司與被告合意終止該契約，晟鎰公司應賠償被告所受之損害981,336元，系爭抵押權即係擔保該債權金額等
語，自屬無據。⑶系爭抵押權固係登記原告為債務人兼義務人，惟查，被告並未舉證證明其對原告有任何債權存在之事實，其辯解即難以採信為真實。
㈣被告復辯稱：該工程契約訂約後，晟鎰公司已數次向被告領款，晟鎰公司從未否認真正負責人不是洪宏昌，足認洪宏昌係表見代理人等情，並提出統一發票影本2紙為證，原告則
予以否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是被告就其所
主張此部分有利於己之事實，依法即應負舉證責任。茲查：⑴被告所提出之統一發票影本2紙，依其上之記載，固係晟
鎰公司所開立，惟原告否認上開統一發票影本之真正。查上開統一發票影本屬於私文書之1種，按私文書應由舉證人證
其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文。是被告就上開
統一發票影本之真正，依法應先負舉證責任，惟查，被告並未舉證證明該統一發票影本為真正，即被告並未舉證證明該統一發票確為晟鎰公司所開立，則其此部分之主張即難採信為真實。⑵此外，被告並未舉證證明：洪宏昌以晟鎰公司代理人之名義與被告簽訂該議價備忘錄及工程契約之後，晟鎰公司知悉後不為反對之表示等事實，其辯詞即難以採信為真實。
㈤查本件所設定之系爭抵押權，係設定一般抵押權，並非最高限額抵押權。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。被告並未舉證證明其對原告有任何債權存在之事實，業如前述，另被告亦未舉證證明系爭抵押權之設定以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定，則系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、
中段定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權並不存在，應認系爭抵押權並未成立，惟於系爭土地及系爭建物之登記資料上仍有系爭抵押權之登記，顯已妨害原告對於系爭土地及系爭建物之所有權，從而，原告本於所有權人之地位，依民法第767條中段之規定，請求確認被告就原告所有系爭土地及
系爭建物所設定之系爭抵押權不存在，並請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈦本訴支出之訴訟費用合計為16,366元（即裁判費13,870元及證人日費、旅費2,496元），應由敗訴之被告負擔，爰確定
本訴訴訟費用之負擔如主文第4項所示。
二、有關反訴部分：
㈠系爭抵押權係登記反訴被告為債務人兼義務人，又系爭抵押權設定契約書固記載：「本件抵押權擔保工程之完成」等語，惟查，反訴原告所主張：晟鎰公司與反訴原告合意終止上開工程契約，晟鎰公司應賠償反訴原告所受之損害981,336
元，尚難以採信，且反訴原告並未舉證證明其對反訴被告有任何債權存在等情，均如前述，則反訴原告請求反訴被告給付反訴原告981,336元及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日
止，按年息5%計算之利息，即為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既應駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應一併駁回。
㈡反訴支出之訴訟費用為10,790元，應由敗訴之反訴原告負擔，爰確定反訴訴訟費用之負擔如主文第5項所示。
三、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日民事第一庭 法 官 孫于淦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(
應抄附繕本)
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日書記官 盧麗涓