南投簡易庭(含埔里)100年度埔簡字第155號

臺灣南投地方法院民事簡易判決　　　　100年度埔簡字第155號

原告

黃木水

訴訟代理人

楊志航律師

複代理人

歐連中

被告

承賦建設股份有限公司

法定代理人

陳金益

訴訟代理人

邱志成

上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101年3月28日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條分別定有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。經查，被告公司已於民國91年5月1日解散，並選任陳金益為清算人，惟尚未清算完結，此有經濟部中部辦公室100年12月2日經中三字第10034847370 號書函及臺灣臺中地方法院100年11月24日中院彥民科字第119606 號函附卷可稽，是被告公司之法人格尚未消滅，仍有當事人能力。

二、原告主張：

(一)原告於84年8月22日向被告購買南投縣埔里鎮○○段143、148 地號土地及同段43建號建物，被告將上開不動產移轉登記為原告所有後，由原告設定最高限額新台幣(下同)1,500,000元之第二順位抵押權予被告，其存續期間為不定期限。然該筆抵押權所擔保之購屋款已由原告前妻李月娟清償完畢，然當時被告未發給原告清償證明文件，而無從辦理塗銷系爭抵押權，而被告公司早於91年間解散，雙方已無可能再發生任何債權債務關係，且系爭抵押權存續期間約定為不定期限，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務不負擔保責任，又最高限額抵押權亦有從屬之性質，如最高限額抵押契約終止時並無既存之債權，抵押人自享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，是原告當以本件民事起訴狀繕本之送達為終止兩造間系爭抵押權契約之意思表示。從而，系爭抵押權契約即消滅而不存在，然系爭抵押權登記，顯已妨害原告就系爭不動產所有權之行使，原告自得依民法第767條之規定訴請塗銷。

(二)被告係於83年4月9日買賣取得系爭143、148地號土地，再由原告支付興建系爭房屋之各期費用，迨建物於84年6月1日興建完成，並於84年7月21日辦理所有權登記後，於84年7月24日以買賣之方式，將系爭房地出售予原告，而被告所提如附表所示之本票9 紙，其發票日均為83年12月24日，係在系爭房地實際買賣之前，此當非屬買賣之價金，而係建物興建各期費用之擔保票款，系爭第二順位抵押權係簽訂成立於84年9月1日，於同年月11日登記完畢，依民法第758 條之規定，該抵押權應於84年9 月11日起始生效力，且依「其他特約事項」第一點約定「本抵押權設定契約書所稱擔保權利：指債務人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內，向抵押權人以支票或（及）本票或借據調借現款所應支付之本金及其利息、遲延利息違約金，實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償。」觀之，系爭本票發票日均為83年12月24日，該票款早於系爭第二順位抵押權84年9 月11日登記前即已存在，是該本票票款，應非屬系爭抵押權所擔保債務之範圍。又被告於李月娟給付款項後，自91年迄今，皆無任何催討之動作，顯屬已清償，且該本票，由到期日觀之，顯均已罹於票據法第22條規定之3 年時效，又原告係為支付承攬報酬而簽發系爭本票，亦已罹於時效，依民法第880 條之規定，系爭第二順位抵押權於消滅時效完成後之五年除斥期間屆滿日即99年8 月29日前，被告未實行抵押權受償，該抵押權應已消滅。並聲明：(一)被告應將坐落南投縣埔里鎮○○段143、148地號土地及同段43建號建物於84年9 月11日以南投縣埔里地政事務所84年埔登字第013294號所共同設定權利價值1,500,000元之第二順位最高限額抵押權登記予以塗銷。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：原告向被告購買系爭不動產，尚有價金1,084,890元未給付，此有原告所簽發如附表所示面額合計1,090,000元之本票9 紙可按，被告將系爭不動產過戶予原告後，為擔保上開債權，乃由原告將系爭不動產設定擔保本金最高限額1,500,000 元之第二順位抵押權予被告。嗣被告持上開本票向法院聲請裁定准許強制執行，並於86年間以此為執行名義向法院聲明參與分配，嗣由法院核發債權憑證結案。被告另於91年間寄發存證信函向原告催告後，原告曾清償400,000元，惟尚積欠684,890 元未給付。系爭不動產係採預售屋之方式銷售，買賣日期為83年12月23日即系爭本票開立日期，銷售總價金為4,550,000元，加計外水外電分攤金額114,890元，合計為4,664,890 元，原告將系爭不動產抵押予第一順位抵押權人貸款3,200,000元清償部分價金，現尚有684,890元未償還，而整個建案有22間房地，所有買受人均設定第二順位抵押權予被告，被告就已清償完畢之戶數，均已發給清償證明，原告主張已清償云云，並未能舉證證明等語置辯，並聲明駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

(一)原告於84年9月間將其所有坐落南投縣埔里鎮○○段143、148 地號土地及其上同段43建號建物，設定擔保本金最高限額1500,000元、未約定清償期之第二順位抵押權予被告，於84年9 月11日完成登記；又原告於83年12月24日簽發如附表所示之本票9 紙交予原告收執，嗣被告即持上開本票聲請本院以86年度票字第1988號民事裁定准許強制執行後，復持上開執行名義及他項權利證明書就本院86年度執字第980 號債權人青葉園藝有限公司等三人與債務人即原告間清償票款強制執行事件聲明參與分配，嗣因拍賣無實益而終結；被告之前妻李月娟曾於91年間向被告清償400,000 元等情，業據原告提出土地登記第二類謄本、臺灣省南投縣土地登記簿，被告提出抵押權設定契約書、本院86年度票字第1988號民事裁定暨確定證明書、本院民事執行處通知等件為證，並經本院依職權調取本院上開本票裁定及執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

(二)按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。本件原告主張其於84年8月間向被告購買系爭不動產，並辦迄所有權移轉登記，為擔保買賣價金之給付，乃設定擔保本金最高限額1,500,000 元之第二順位抵押權予被告，然該抵押權所擔保之債權已由原告前妻李月娟清償完畢；被告則辯稱原告向其購買不動產，尚有價金1,084,890 元未給付，為擔保上開債權，原告乃將該不動產設定系爭抵押權予被告，原告僅於91年間清償400,000元，尚欠684,890元未給付。是本件即應由原告就其所主張清償之事實負舉證責任。查依證人李月娟固證稱：自備款108 萬元在房子蓋好移轉時就要付清，當時還有款項沒有付清，被告聲明參與分配時，伊有付部分款項，另伊在91年間清償尾款400,000元或450,000元，印象中伊已經付清了等語。然證人李月娟為原告前妻，已難期其證詞公正無私，復未能提出任何清償證明足以佐實，尚難僅憑其片面之詞遽認價金已全數清償。又被告自91年迄今未請求原告清償債務，僅係怠於行使權利，亦無從以此認定原告已為清償，原告主張被告自91年迄今，皆無任何催討之動作，足見系爭債務已清償云云，亦非可採。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之價金債權已因清償而消滅，殊屬乏據足憑，自難信採。

(三)按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1項、第3項項定有明文，故當事人自認之事實未經合法撤銷，自不能更為反對之主張。原告於起訴後另主張如附表所示之9 紙本票，其發票日均為83年12月24日，為系爭不動產實際買賣之前，顯非屬買賣之價金，而係建物興建各期費用之擔保票款，該票款早於系爭抵押權84年9月11日登記前，即已存在，是該9紙本票票款，應非屬抵押權所擔保之範圍，且該9紙本票均已罹於3年時效，而原告為支付承攬報酬簽發系爭本票，亦已罹於時效，被告於消滅時效完成後之五年內未實行抵押權受償，該抵押權應已消滅等語。經查，原告於起訴時主張其於84年8 月間向被告購買系爭不動產，並辦畢所有權移轉登記，為擔保購屋款，乃設定本金最高限額1,500,000 元之抵押權予被告等情，此一事實亦為被告所是認，嗣原告反於上開事實，主張系爭抵押權係擔保承攬報酬，無非以如附表所示之本票發票日均為83年12月24日，為系爭不動產實際買賣之前，顯非屬買賣之價金，而係建物興建各期之承攬報酬云云，資為論據。然依卷附臺灣省南投縣土地登記簿所載，系爭建物係由被告於84年7月21日辦理所有權第一次登記，於同年8月15日以買賣為原因(原因發生日期為84年7 月24日)將系爭建物及坐落之土地移轉登記為原告所有，如係承攬，即應由定作人即原告取得建物所有權才是，又豈會由被告取得所有權後再出賣予原告；又依證人李月娟證稱：房屋興建前是空地，伊係按建築進度，按時給付款項，並開立如附表所示之本票給付每一期應付之款項等語，可見本件係屬預售屋之買賣，由買受人即原告配合各工期進度分期繳款，待房屋興建完成後，再由被告將買賣標的物所有權移轉予原告，是原告於起訴後改稱系爭抵押權係擔保承攬報酬云云，顯屬虛妄。又本件係屬最高限額抵押，與一般抵押不同，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而最高限額之抵押契約，則係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保過去、現在已發生及將來可能之債權之抵押權設定契約，故抵押權之設定，雖以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必須與抵押權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保以前已發生之債權，亦無不可。是原告主張如附表所示之本票債權早於系爭抵押權84年9月11日登記前，即已存在，是該9紙本票票款，應非屬抵押權所擔保之範圍云云，亦屬謬誤。再系爭抵押權係擔保本件不動產買賣價金債權，而非本票債權，而買賣價金之請求權時效為15年，原告於91年間清償400,000 元時效中斷而重行起算，迄尚未罹於時效，遑論抵押權，原告主張如附表所示之本票請求權已罹於3 年時效而消滅，被告於消滅時效完成後五年內未實行抵押權，系爭抵押權應已消滅云云，亦無可採。

五、綜上所述，原告主張系爭抵押權已消滅，請求塗銷抵押權登記，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、原告請求塗銷抵押權登記，係請求命被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為自其確定時，被告已為意思表示，是上開規定既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與上開規定不合，本不得宣告假執行，並因訴之駁回而失所依附，應併駁回之。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣南投地方法院埔里簡易庭