南投簡易庭(含埔里)102年度投簡字第291號

臺灣南投地方法院民事簡易判決　　　　102年度投簡字第291號

原告

江純雀

訴訟代理人

楊志航律師

被告

臺灣南投農田水利會

法定代理人

林庚辛

訴訟代理人

傅俊智

　　　　　　吳水樹

上列當事人間拆除地上物返還土地事件，本院於102 年12月2 日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）坐落南投縣草屯鎮○○段0000○00地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，然被告未經原告之同意，竟於系爭土地上施作如附圖南投縣草屯地政事務所102 年1 月31日土地複丈成果圖所示編號A1面積16.5平方公尺、編號A2面積2.32平方公尺之水溝，顯然侵害原告對於系爭土地之所有權，爰依民法第767 條第1 項前、中段之規定，請求被告將系爭土地上之地上物拆除，並將土地返還原告。另按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求權人所受損害過干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其佔有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。最高法院61年度台上字第1695號判例著有要旨可參。次按地租不得超過百分之8 ，約定地租或習慣地租超過百分之8者，應比照地價百分之8 減定之，不及百分之8 者，依其約定或習慣。土地法第110 條定有明文。本件被告於系爭土地上既有無權占用系爭土地上如附圖所示編號A1、A2部分之面積事實存在，依上開判例及規定，被告當得請求相當於租金之不當得利，以被告無權占用土地面積共18.82平方公尺為準，被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除日止按月給付原告新臺幣（下同）376 元之不當得利（計算式：18.82 平方公尺×3,000 元×8 ％÷12＝376 ）。

（二）被告雖辯稱其非無權占有云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人僅以非無權占有為抗辯者，土地權利人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實，負舉證之責任。最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決分別著有要旨。經查，被告施作系爭水溝工程時，不僅未經原告之同意，即將原有之南側小水溝自行拆除毀損，嗣於101 年間興建現有水溝時，亦未取得原告之同意，而僅對於其所施作之南側水溝前、後段部分占用至鄰地99地號土地之部分，向渠等所有權人取得同意，根本不理會原告之權利，何來被告有合法占有使用之權源？次查被告於102 年9 月16日所提之民事答辯一狀所載：「被告雖未正式取得原告之書面同意書…」等語，是被告已自認未取得系爭土地所有權人之同意，而擅自毀壞舊有溝渠及新建系爭溝渠。被告雖曾主張係依舊有溝渠而重建新溝渠，若此，請被告提出如前狀所附之「附件二」之照片第1 、2 張之施工前之舊溝渠之興建，當時亦係由被告所興建之證明文件，更遑論不論係毀損舊溝渠或重建新溝渠，當均應先取得原告之同意始可，是被告竟無視原告為系爭土地所有權人之權益，而僅向同段99地號鄰地之所有權人取得同意，顯屬故意為之。承上，被告在擅自未取得原告之同意下，即擅自毀壞舊溝渠，已造成原告系爭土地屬較高處之排水及邊堤地基遭到嚴重破壞，當時原告有提出抗議，然被告竟置之不理，原告此時僅係單純請求被告最少應保留原舊有溝渠之排水系統，否則，當會造成原告系爭土地更大之侵害，被告所為倒果為因之說詞，顯屬事後卸責之詞，故意混淆視聽，不足憑採，亦有前後說詞矛盾之實。

（三）又查原告及系爭土地前手即原告先夫詹啟助均未曾同意被告或訴外人詹啟宗於系爭土地南側施作水溝，訴外人詹啟宗雖於另案鈞院101 年度投簡字第441 號中提出「附約條件書」，然均僅為影本而已，根本無從核對其真偽。而原告之先夫詹啟助早於63年間因不幸出車禍後，即不便於行，長期需坐輪椅，而輪椅根本無法推到本件農地現場，此有詹啟助中華民國身心障礙手冊及南投縣脊髓損傷協會會員證影本、報紙簡章、照片可核據（見本院卷第48頁至第51頁）。復查，訴外人詹啟宗於另案所提之「民國72年後灌溉水路圖」，從形式上觀之，即屬影印之物，且竟與上開「附約條件書」形式上完全相同，且其上所畫之藍色筆跡顯係影印後始畫上，其上根本無任何標示有「民國72年」之字樣，縱退萬步言之，其將水溝原約定從北側走水，改為南側走水之部分，亦無任何重新蓋章簽名用印之舉，顯違反一般契約書寫約定之經驗法則，是該份「民國72年後灌溉水路圖」當屬虛造，被告不得據此逕自主張為有權占有甚明。再查被告雖具狀陳述：「72年10月間詹啟助將其所有草屯鎮○○段0000○00地號農地併為一區，將該既設水溝於87-2地號時遷往南側」云云，然原告係於九二一地震後，始進行整併系爭農地，而非72年10月間，且原告及先夫詹啟助均未曾同意系爭水溝走系爭土地之南側，而係71年間約定水溝應走系爭土地之北側，是被告此部分之陳述，原告均否認之，當應由被告負舉證之責。

（四）另查關於證人詹芳璧於102 年11月5 日言詞辯論期日證稱：「（法官問：系爭的水溝在還沒有施作之前是何時施作的？）原先是詹啟宗施作的，原本那只是田埂，後來我們用水泥把它抹平，這是在民國八十年左右施作完畢的。」、「（法官問：就現在的水溝說有抹平，是在何時抹平的？）那時是我母親施作的，我不太清楚了，我只知道那是石頭的田埂，不方便走路才抹平，那時詹啟宗還沒有做出水溝的形狀出來。」等語，其所指之田埂抹平為原本是石頭做成之田埂，即尚非屬水溝之形狀，原告用水泥將田埂抹平而已，但當原告將該田埂以水泥抹平後，詹啟宗亦會土木之施作技術，即另外未經原告之同意，即於水泥田埂之外側擅自施工，而形成原來水溝之形狀，此亦有證人詹芳璧證稱：「當初施作水溝的時候沒有經過我們的同意，我父親在六十三年就殘廢了，我父親更不可能去到那個地方去看。」、「（原告訴訟代理人：你說把田埂抹平之後施作水溝，你父親有無同意？）沒有」、「（原告訴訟代理人：現在做的水溝，你母親有無同意？）沒有」等語可核據，更足認被告陳述原先之水溝係由渠等所施作，顯然不實。承上，當天開完庭後，被告及承包之廠商竟於庭外向原告陳述若有情況時，要將系爭水溝全部挖掉等語，足認被告不僅未依法行政，且以類似使人害怕之話語向原告陳述，當足認其等之心虛甚明。

（五）另關於被告於102 年11月26日所提之民事答辯三狀所附之照片中，關於取水口之部分，即為被告未經原告同意施作系爭水溝時，原告不得不請其應該留下出水口，否則原告所有土地豈不生水淹之患？被告雖又稱係為農田灌溉排水功能而改善系爭溝渠云云。惟查，茲因被告在未取得原告之同意下，即擅自毀壞舊溝渠，且毀壞舊溝渠後，又未詳予施作地基，致每當下雨時，原告之系爭土地上之土壤均直接從新水溝邊側處往下沖刷，而從新水溝底部流至鄰地99地號土地，原告向被告反應後，其僅表示願意填土而已，然該新水溝之地基，既然施作根本偷工減料，若徒以從上填土，根本無法解決問題之所在，現該新水溝邊緣，均有一凹一凹之漏土之情形實際存在，下大雨時根本無法達到自然排水之效果，造成原告所有土地上之土壤無端流失，更形成系爭土地無法含水之情況，當屬受有嚴重之損害甚明。又參以現場照片（見本院卷第100 至104 頁），足認系爭溝渠係直接流進同段87-3地號土地內之農田內，顯然對於其他農地根本無任何灌溉之功能，且該87-3地號土地原本即屬低地，亦無須特別興建未經原告同意之溝渠使用。

（六）並聲明：⑴被告應將坐落南投縣草屯鎮○○段0000○00地號土地上如附圖編號A1所示面積16.5平方公尺、編號A2所示面積2.32平方公尺之水溝拆除，並將土地返還原告。⑵被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告376元。⑶願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯以：

（一）查系爭土地前手即原告之夫詹啟助前於71年2 月16日就系爭土地既設之灌溉水路與其他耕作人訂立附約，約定水頭耕作人須留8 寸底水溝給水尾耕作人引水灌溉，嗣於72年10月間，詹啟助將其所有系爭土地併為一區，將該既設水溝於87-2地號時遷往南側，仍同意提供溝底仍為8 寸寬供下游引灌，嗣由被告整修編為龍泉圳北支線無尾圳分線第6 給水路之3 ，此有原告於鈞院審理101 年度投簡字第441 號拆除地上物返還土地事件判決所提水田分耕實測圖1紙在卷可稽。因此系爭溝渠早為原告之夫詹啟助提供用地，供該地區農田公共灌溉使用，此為早期台灣農村社會農民間互助互利普見之情形，供農田水利會施設圳路，以使上下游水路得以連貫，上下游各田坵均能引水灌溉生產作物來確保生計。系爭溝渠並已存在將屆30年。原告行使權利及履行義務，自應依民法規定秉誠實及信用原則，因此，被告依約定繼續管理維護系爭溝渠實非無權占有。

（二）按農田水利會組織通則第1 條：「農田水利會以秉承政府推行農田水利事業為宗旨，農田水利會公法人」又依農田水利會組織通則第11條第2 項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免」其用意在於確保農田水利會使用既成水路土地，俾利眾多農田灌溉排水無虞，維護多數農民之生計。而農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項為被告任務之一，同法第10條第1 項第1 款亦有明文。系爭溝渠施設近30年而老舊失修、灌溉效率不彰及部分損害，相臨農地飽受漏水之苦影響作物生長，101 年5 月間由農戶詹啟宗等向被告陳情改善系爭溝渠，被告於原位置辦理系爭溝渠更新改善，合於上揭通則規定之任務，並促進系爭溝渠灌溉排水功能，改善當地農戶耕作條件。被告雖未正式取得原告之書面同意書，然工程施工期間，原告曾就該改善工程提出施工有部分需加強情形之建議，被告亦就其建議進行改善，直至工程完工前，原告未曾阻止被告施作該工程。換言之，原告及其被繼承人詹啟助自30年前系爭溝渠開始存在至10 1年5 月間系爭溝渠更新改善前後，均同意被告施設管理維護系爭溝渠，以應當地農戶（含原告）耕作需求，被告實非無權占用系爭溝渠。

（三）又查原告於另案（鈞院101 年度投簡字第441 號）102 年4 月9 日言詞辯論中自承系爭灌溉水溝係原告所同意施作之水溝，則此部分原告之夫詹啟助及原告原即有同意被告施作之水溝，其溝底為8 寸計24公分（實際應為8 ×3.33＝26.64 公分) ，加上兩岸水泥牆寬度35公分，實際施工前水溝寬度為59公分。而其兩岸之水泥牆寬度，比較其101 年5 月施工前及施工後之照片，並無明顯之差距，而施工後之兩岸水泥牆寬度約各為20公分，溝底則約為40公分，又系爭溝渠101 年5 月施工前及施工後之長度均為62.3公尺，則原告同意被告於101 年5 月前所施作之水溝（即施工前之水溝），可使用其土地之面積為36.76 平方公尺（0.59×62.30 ＝36.76 ），而本件被告於101 年5 月所更新施作之系爭水溝，雖其寬度為81公分，較施工前之水溝寬度59公分為寬，然其使用原告系爭土地之面積，分別為16.5平方公尺及2.32平方公尺，共計18.82 平方公尺，是系爭溝渠由被告101 年5 月間更新改善所使用原告之土地面積並未超過系爭溝渠更新改善前原告所同意使用之面積。換言之，被告目前使用原告土地之系爭溝渠用地面積仍在原告同意使用面積範圍內，被告實非無權占用系爭溝渠。

（四）復查原告更新改善系爭溝渠施工時，原告並未反對阻止且曾向原告所轄土城工作站反應施工時部份背填土未夯實，被告即就此部分督促承包商依原告反應之意見做好回填夯實，並無對被告有置之不理之情事。原系爭水路因年久失修，其砌石護岸亦老化破損，引水灌溉時相鄰農田常受漏水之苦，經會員反應，因此被告將原水路依現況位置原地改善溝渠，並以鋼筋混凝土材質施作護坡及溝渠，依工程觀點對於原告土地應更具有保護功能，免於原告土地崩塌流失，並無原告書狀所提高處之排水及邊堤地基遭到嚴重破壞。又被告並非興建新溝渠僅將原水路依現況位置原地改善，原有圳路更新後除輸水功能改善及灌溉效益增加外，針對原告土地基礎更為堅固，以免原有老化砌石駁崁致使原告土地崩塌流失，一般水之流向由高處往低處流此種自然流方式為最佳灌溉方式，基於此原則系爭溝渠亦留設有2 處灌溉孔增加圳路下方毗鄰土地99地號土地供灌，因前揭地號農地實質上確有受圳路改善而受灌溉排水利益。灌溉排水系統早期測量及設計有一定流向及法則為通水順暢無法任意變更系統流向，87-3地號農地雖與原告土地相較高程較低但並無適當溝渠連接供灌，仍需由系爭溝渠提供水源，原告對此顯有誤解。

（五）再依司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；且須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。是有關形成公用地役關係之要件，自應以前開要件為判斷標準。經查，系爭溝渠存在年代久遠因老舊失修，被告為改善該地區農戶生產耕作條件於原位置更新改善，系爭溝渠更新改善後使用原告土地面積並未大於系爭溝渠改善前使用之面積已詳列於前，況原告所有系爭土地土地面積合計達1731.56 平方公尺，依附圖所示系爭溝渠在原告土地內所占面積合計僅18.82 平方公尺，其使用原告土地比率僅為1.06% 。又系爭溝渠自始即座落於原告土地與毗鄰他人土地之界址。換言之，系爭溝渠使用原告土地所占比率極微且位於與毗鄰土地界址上，對原告土地之利用耕作並無影響，然對當地農田灌溉極其重要。且爭溝渠目前灌溉及影響鄰近農田面積達7,815.93平方公尺農田，原告請求返還土地僅18.82 平方公尺，二者相差達415倍。被告主張之權益面積與公共利益功能面積與影響，實頗為懸殊。無水即無農業生產，系爭溝渠為當地眾多農田農戶賴以生存之命脈，因此系爭溝渠用地顯然已有公共地役關係，倘除去系爭溝渠，影響損害當地農戶灌溉排水權益至鉅，因此系爭溝渠存在，原告有容忍之義務，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。

（六）末按權利之行使，不得違反公共利益，不得以損害他人為主要目的。民法第148 條定有明文。原告主張拆除系爭溝渠返還土地，將使鄰近農民之農田無法引水灌溉而無法生產農作，嚴重影響其生計。本件原告行使所有權請求拆除系爭溝渠所得之利益極少，惟相鄰農民所遭受之損失及耗費之成本較大，二者利益相較下，原告訴請拆除溝渠並返還土地，顯違公共利益且損害他人權益等語。

（七）並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、兩造所不爭執之事項：

（一）坐落南投縣草屯鎮○○段000000000 ○000000000 地號土地為原告所有，被告於101 年5 月經訴外人詹啟宗之聲請，於上開土地施作系爭溝渠，並未經原告之同意。

（二）系爭溝渠經本院101 年度投簡字第441 號於102 年1 月31日會同原告與該案被告詹啟宗及南投縣草屯地政事務所測量人員履勘現場，並製有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖，系爭溝渠係水泥建造，兩岸水泥短牆寬度約20公分，兩岸間距寬度約41公分。依土地複丈成果圖所示，系爭溝渠占用原告所有0000-0000 地號16.50 平方公尺、占用0000-0000 地號2.32平方公尺。

四、本件爭點及本院之判斷：原告主張被告未經其同意，於其所有上揭土地施作溝渠，為無權占有，原告自得依民法第767 條之規定，請求被告拆除，又被告受有利益，致原告受有損害，被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除日止按月給付原告相當於租金之不當得利376 元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點在於：被告所修築之系爭溝渠所使用原告之土地面積，是否有超越其前由原告及其被繼承人詹啟助同意興建之水溝面積？是否為無權占有？原告請求被告拆除101 年5月修築如附圖所示編號A1、A2面積之溝渠，及請求被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除日止按月給付原告相當於租金之不當得利376 元，有無理由？本院之判斷如下：

（一）原告主張被告未經原告之同意，於101 年5 月間申請臺灣省南投水利會所修築之溝渠，無權占用原告如附圖所示編號A1、A2面積之土地，爰請求被告拆除，將土地返還原告等情，已據原告提出土地複丈成果圖、土地登記第二類謄本、被告102 年2 月27日投農水管字第0000000000號函等件為證（見本院卷第7 頁至12頁），然為被告所否認，辯稱：101 年5 月間由農戶詹啟宗等人向被告陳情改善系爭溝渠，被告於原位置辦理系爭溝渠更新改善，被告雖未正式取得原告之書面同意書，然工程施工期間，原告曾就該改善工程提出施工有部分需加強情形之建議，被告亦就其建議進行改善，直至工程完工前，原告未曾阻止被告施作該工程。況原告及其被繼承人詹啟助自30年前系爭溝渠開始存在至101 年5 月間系爭溝渠更新改善前後，均同意被告施設管理維護系爭溝渠，被告實非無權占用系爭溝渠等語。經查：

1、系爭溝渠原由原告之夫詹啟助與相鄰土地之訴外人詹啟宗、詹啟成、詹賢文等4 人，於71年2 月16日訂立契約，約定設立水溝以為灌溉之用，水頭耕作人須留8 寸底水溝給水尾耕作人引水灌溉，72年10月，原告之夫詹啟助將其所有草屯鎮頂崁段87-2及89號農地併為一區，系爭水溝至87-2地號時往南移，其溝底仍為8 寸寬，由訴外人詹啟宗予以施作溝渠，嗣因年久失修，於101 年5 月間由臺灣省南投水利會依訴外人詹啟宗等人之申請予以施工整修，而為該水利會龍泉圳北支線無尾圳分線第6 給水路之3 ，有原告所提水田分耕實測圖1 紙在卷可稽（見本院卷第45頁），並經本院另案101 年度投簡字第441 號卷向被告函查屬實，有被告102 年2 月27日投農水管字第0000000000號函附於另案101 年度投簡字第441 號卷第46頁可參，又本件被告施工前之溝渠，係經原告同意，此有原告於另案本院101 年度投簡字第441 號審理中所述：「原來的水溝我們有口頭答應水利會，但是後來的施工是沒有經過我們的同意就自行拆遷了，要求按照原來的路線走。」「（法官問兩造：施工前即一百零一年五月之前兩造水溝是否如南投縣水利會函文所示施工前照片上面的情形？（提示相片））兩造均稱是。」「原告訴訟代理人：施工前的水溝是我們同意的。」等語，此經本院調取該卷核閱屬實（見該卷第50頁及61頁），是於101 年5 月施工前之溝渠係經原告及其被繼承人詹啟助同意而為施作，應堪認定，原告嗣後否認本件施工前之溝渠有經其同意云云，自不足採。

2、系爭灌溉溝渠於被告在101 年5 月修建前，其行經之路線及狀態，如被告於另案101 年度投簡字第441 號卷附102年2 月27日投農水管字第0000000000號函所附施工前照片（見另案101 年度投簡字第441 號卷第47頁），係經原告同意施作之水溝，已如前述，則此部分原告原即有同意訴外人詹啟宗施作之水溝，其溝底為8 寸，依此計算，共計26.64 公分（1 寸為3.33公分），而其兩岸之水泥牆寬度，比較其101 年5 月施工前及施工後之照片，並無明顯之差距，而施工後之兩岸水泥牆寬度約各為20公分，溝底則約為41公分，有本院另案101 年度投簡字第441 號之102年1 月31日勘驗筆錄及南投縣草屯地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐（見該卷第35頁、第40頁），再徵之訴外人詹啟宗於另案101 年度投簡字第441 號中陳稱：於101 年5 月施工前之系爭溝渠寬度，溝底8 寸計24公分（實際應為26.64 公分），加上兩岸水泥牆寬度35公分，共計59公分等語（見該卷宗第31頁），並有其所提舊有水路剖面圖可參（見上開卷宗第54頁），故系爭溝渠於101 年5 月施工修建前之寬度約為59公分，應屬可採，原告空言否認，並未能舉證以明之，自不足取。又系爭溝渠101 年5 月施工前及施工後之長度均為62.30 公尺，有南投縣草屯地政事務所土地複丈成果圖可憑，則原告同意訴外人詹啟宗前所施作之溝渠（即本件施工前之溝渠），可使用其土地之面積為36.76 平方公尺（計算式：0.59×62.30 ＝36.76），而本件被告於101 年5 月所施作之系爭溝渠，雖其寬度為81公分，較施工前之水溝寬度59公分為寬，然其使用原告所有草屯鎮○○段0000○00地號土地之面積，分別為16.5平方公尺及2.32平方公尺，共計18.82 平方公尺，其餘則使用第三人所有同段99地號土地面積31.85 平方公尺，有南投縣草屯地政事務所土地複丈成果圖可佐（見101年度投簡字第441 號卷第40頁），是101 年5 月間由訴外人詹啟宗等人申請被告所修築之系爭溝渠所使用原告之土地面積，並未超過其前由原告被繼承人詹啟助及原告同意興建之溝渠占用原告所有土地之面積。

3、系爭溝渠因年久老舊失修，未經原告之同意而予修築改善，為被告所不爭執，然被告修建系爭溝渠使用原告上開土地之面積，並未超過原告原所同意使用其土地面積之範圍，已如前述，且不致使原告受有超出預期或更大之損害；又按公用地役關係係指私有之土地如成為通路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由參照）。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（88年度台上字第3479號判決參照）。如私有土地已具公用地役關係者，土地所有人不得違反供公眾灌溉、排水之目的而為使用，此屬民法第765 條前段所稱之法令限制之範圍，而構成所有權人自由使用、收益、處分其土地之限制。經查，系爭溝渠於101 年5 月施工前即已存在，依證人即原告之子詹芳璧到庭證稱：「（法官問：系爭的水溝在還沒有施作之前是何時施作的？）答：原先是詹啟宗施作的，原本那只是田埂，後來我們用水泥把它抹平，這是在民國八十年左右施作完畢的。」「（法官問：對於本院101 年度投簡字第441 號卷宗47頁相片，上面兩張施工前照片是否為你剛才所講的八十年施作的水溝？（提示））答：我們是把它抹平。」等語，證人詹芳璧證稱係80年間所施作，然參酌本院101 年度投簡字第441 號之被告即訴外人詹啟宗答辯狀稱：係於72年10月間所施作等語（見該卷第19頁），是足見系爭溝渠於20餘年間不知何時起，即為長期以來供公眾灌溉、排水使用而未曾間斷，原告所有權人對此情形亦未加阻止，依上開說明，已成立公用地役關係。原告辯稱系爭溝渠僅供訴外人詹啟宗一人使用云云，並無證據足證為真，自不足酌採。從而，系爭溝渠既繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係，即私有土地已具公用地役關係，土地所有人不得違反供公眾灌溉、排水之目的而為使用，此屬民法第765 條前段所稱之法令限制之範圍，原告主張被告無權占用，請求被告應予拆除，即屬無據。

4、再者，系爭溝渠係供兩造及相鄰土地共同使用之灌溉水渠，而具有公共利益，依民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。原告既於101 年5 月前已同意系爭溝渠可使用其土地，而被告於101 年5 月依訴外人詹啟宗等人之申請而修築系爭溝渠，其占用原告所有土地之面積，並未超過原告原所同意使用之面積，原告以訴外人詹啟宗等人申請被告於101 年5 月重新修築系爭水溝，未經其同意為由，請求被告應將坐落南投縣草屯鎮○○段0000 00000○0000 00000地號土地上如附圖土地複丈成果圖所示編號A1、面積16.50 平方公尺，及編號A2、面積2.32平方公尺水溝拆除，並將土地返還原告，為無理由。

（二）原告主張被告無權占用其所有系爭土地，受有利益，致原告受有損害，爰依不當得利法律關係，請求被告應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至拆除日止，按月給付原告376 元等語，為被告所否認，經查：

1、既成道路而符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。此有最高法院88年度台上字第3479號裁判可資參照，已如前述，原告所有系爭土地上之溝渠既已繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係，即私有土地已具公用地役關係，土地所有人不得違反供公眾灌溉、排水之目的而為使用，依上開最開法院裁判意旨，於公用地役關係存續時，於公用灌溉、排水之公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。

2、雖按農田水利會因興建或改善水利設施而必需之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購；原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。農田水利會組織通則第11條第1 、2 項分別定有明文。是以農田水利會欲利用公有土地或原提供為水利使用之土地之外之土地作為水利設施或工程用地，均須依同條第1 項之規定，透過承租、承購或依法徵收等途徑，取得土地使用權，否則即屬無權占用私人所有之土地。然公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間。既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。又既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件；公用地役權得適用於供公眾使用之水路。而所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，始足當之；又土地若具公用地役關係，則土地所有權之行使已不得違反供公眾通行之目的，亦即土地所有權人行使權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，因此基於公共利益，所為之合於該目的之行為，自無侵害其所有權可言。故土地作為水道使用成立公用地役關係時，所有人因系爭土地存在公用地役關係，行使權利既受有限制，自不得再主張他人在公用地役法律關係下利用系爭土地上之水道有何違反法律侵害其權利之處。從而，原告主張被告無權占用其上揭土地，致其受有損害，請求被告應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至拆除日止，按月給付原告376 元，為無理由，不應准許。

五、綜上所述，原告依民法第767 條之規定，請求被告應將坐落南投縣草屯鎮○○段0000○00地號土地上如附圖編號A1所示面積16.5平方公尺、編號A2所示面積2.32平方公尺之水溝拆除，並將土地返還原告；及依不當得利之法律關係，請求被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告376 元，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣南投地方法院南投簡易庭